[ 倪學偉 ]——(2006-6-29) / 已閱21562次
計算機軟件的特征及其法律保護
Characteristics and Legal Protection of Computer Software
倪學偉 曾佐伶
Ni Xuewei Zeng Zuoling
摘要 分析計算機軟件的法律特征，闡釋計算機軟件的著作權法保護、刑法保護與行政法保護，并提出計算機軟件權利保護的有關結論。
關鍵詞 計算機軟件；法律特征；法律保護
Abstract The paper analyses the legal characteristics of computer software, expounds copyright law protection, criminal law protection and administrative law protection of computer software, and advances concerned about computer software right protection.
Key Words computer software；legal characteristics；legal protection
國務院第83次常務會議1991年5月24日通過的《計算機軟件保護條例》規定：“計算機軟件指計算機程序及其有關文檔”。計算機軟件的核心是程序，而文檔則是軟件不可分割的組成部分。計算機是高科技發展的產物，是人類又一智力勞動成果。隨著計算機的普及和應用，特別是計算機家庭化進程的加速，計算機軟件的法律保護日顯重要。我國計算機產業起步較晚、發展迅猛，其法律規定相對滯后，法學研究及計算機軟件法律保護知識的普及仍十分缺乏。鑒此，本文著力探討計算機軟件的特征及其法律保護，促使我國早日出臺《計算機軟件法》。
一、計算機軟件的法律特征
（1）計算機軟件既是作品，又是工具，是作品性與工具性緊密結合的智力成果。計算機軟件包括程序和文檔兩個部分，文檔指“用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。”文檔與一般文字作品沒有顯著區別，其作品性顯而易見；計算機程序指“為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。”計算機程序包括源程序和目標程序，源程序是用計算機高級語言編寫的程序，如使用Basic. Algol, Cobol, Fortran等語言編寫，表現為數字、文字和符號的組合，構成符號化指令序列或符號化語句序列，與傳統文字作品沒有顯著區別；目標程序是用機器語言編制的體現為電脈沖序列的一串二進制數（0和1）指令編碼，直接用于驅動計算機硬件工作，保證計算機系統發揮各項功能，獲得一定結果，因而又具有工具性特征。同一程序的源文本和目標文本是同一作品，源代碼和目標代碼是同一作品的兩類不同表現形式。可見，計算機程序具有源程序的作品性和目標程序的工具性雙重特性。軟件在調入計算機運行之前，首先表現為作品性，人們無法通過“閱讀”或“欣賞”計算機程序與文檔而制造任何有形產品和實現任何操作。但是，軟件調入計算機運行時，則更主要地表現為工具性，即通過控制計算機硬件動作過程，獲得某種結果。
(2)計算機軟件開發工作最大、成本高，但復制容易、成本極低。
計算機軟件是開發者智力勞動的結晶，具有原創性質。計算機軟件開發必須經過功能限定、邏輯設計和編碼三個步驟，要求軟件開發人員必須具有豐富而超前的專業和相關知識，極強的邏輯和形象思維能力，了解計算機硬件的最新發展狀況與發展前景，熟練掌握和使用編程語言。開發具有實用商業價值的計算機軟件，通常需要按照專業化分工、流水線作業的方式由一大批人共同完成，少數人幾乎不可能開發計算機軟件(傳統文藝作品創作則不同)。可見，開發計算機軟件必須具備相應的物質和技術條件，有充足的開發資金和良好的開發環境。計算機軟件的高開發成本還決定絕大多數軟件只能在一個或幾個法人的組織和投資之下才能完成開發，單個自然人不可能成為軟件開發的組織者和投資者。計算機軟件的復制是指把軟件轉載于有形物體的行為，如把軟件打印在紙上或穿孔在卡片上，把軟件轉存于磁盤、磁帶或ROM芯片等等。復制是對計算機軟件的客觀再現，不改變軟件內容，不影響軟件本身的價值，復制后的軟件以一定的客觀物質形式體現，具有可感知性。計算機軟件的可復制性決定其可以廣泛傳播和有效利用，創造經濟和社會效益。計算機軟件復制成本低廉，僅為開發成本的數百萬分之一甚至數千萬分之一，致使非法復制他人軟件牟取暴利成為可能。為此，必須嚴格保護軟件權利，堅決打擊軟件的"海盜式"復制行為。
（3）計算機軟件具有無形性，可以多次使用，但商業壽命較短。
計算機軟件是智力勞動產生的精神產品，如計算機程序、說明程序的文檔等都是智力勞動的直接產物，不具有任何形狀，人們只有借助于一定的物質載體和工具才能感知其存在。計算機軟件的無形性與人類其他精神產品的無形性特征一致，從而決定計算機軟件的使用不同于有體財產。有體財產在同一時間只能為一人或若干人共同使用，而計算機軟件在同一時間可以為若干人分別使用。對有體財產所有權的侵犯具有顯見性，比較容易發現和防止。計算機軟件只要不受操作失誤、計算機病毒等影響，就可以無限制反復使用，軟件亦不會受到磨損或損耗。但是，計算機軟件又具有工具性，主要通過“使用”而發揮其功用，因而應該具有使用壽命，使用壽命在流通領域表現為商業壽命。在科學技術飛速發展、新軟件層出不窮的今天，計算機軟件的商業壽命正日益縮短。一般而言，10年以上的軟件效率差，實用價值不大，已很難有效占領市場。
二、計算機軟件的法律保護
（一）計算機軟件的著作權法保護
1972年11月，菲律賓版權法規定計算機程序是其保護的對象，首次確立了由著作權法保護計算機軟件的制度。目前，美國、法國、英國、日本等40多個國家和地區明確規定計算機軟件受著作權法保護。關貿總協定烏拉圭回合談判達成的《與貿易有關的知識產權協議》明確規定，計算機程序按照《保護文學藝術作品伯爾尼公約》1971年文本而享受等同于文學作品的保護，計算機程序作品權利人享有與電影作品相同的“公共租借權”。可見，由著作權法保護軟件已在國際范圍內達成廣泛共識。新中國第一部《著作權法》第3條亦明確規定計算機軟件是 "本法所稱的作品"，順應了國際社會的潮流。
計算機軟件是人類的智力勞動成果，理應由知識產權法予以保護。在現行知識產權法體系中，采用著作權法(不選用專利法、商標法、反不正當競爭法)保護計算機軟件，主要基于以下理由:①著作權的取得不以新穎性為標準，不以達到特定的技術水平為條件。各國著作權法所保護作品的共同實質要件是獨立創作性，只要作品由作者獨立創作完成(不是抄襲或剽竊之作)，法律都予以保護，而不論是否己有相同或相似作品。著作權法的"兼容性"保護，解除了軟件開發者因為已有相同或相似軟件而使獨立開發的軟件不能得到保護的顧慮，可以使一切形式的獨立開發軟件都受到法律的有效保護，從而保證了計算機軟件在最大范圍內被開發和利用。②著作權的核心權項是復制權，未經許可采用任何手段復制他人作品，除合理使用、法定許可使用及強制許可使用外，皆屬對他人著作權的侵犯。所以，用著作權法保護計算機軟件，特別是保護軟件權利人的復制權，可以使軟件這一智力成果獲得最有效的保護。③著作權法一般采取“自動保護”，只要符合法律規定的條件，無須辦理任何特別手續即自動取得著作權，此自動保護方式可以使眾多計算機軟件避免審查與檢索等繁瑣手續而獲得有效保護。事實上，目前的技術和物質條件尚無法有效審查與檢索。
（二）計算機軟件的刑法保護
計算機軟件權利人的權利在世界范圍內主要表現為著作權(版權)，歸屬于民事權利范疇。當軟件著作權人的權利受到侵犯時，侵權人主要承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任。但是，當民事責任不足以抵償權利人所遭受損失，或不能有效威懾和防止侵權行為再度發生時，則必須以刑法保護軟件著作權人的權利。我國早在1994年7月5日第八屆全國人大常務委員會第八次會議即通過了《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》，規定對未經著作權人許可而復制發行計算機軟件以及以營利為目的銷售明知是侵權軟件復制品的行為處以刑罰。1997年3月14日修訂的《中華人民共和國刑法》又專節規定了“侵犯知識產權罪”，在中國首次以法典的形式規定了侵犯計算機軟件著作權罪(第217條)和故意銷售侵犯計算機軟件著作權復制品罪(第218條)。此外，新刑法還規定了侵入計算機信息系統罪(第285條)，破壞計算機信息功能罪，破壞計算機數據、程序罪及制作、傳播計算機病毒罪(第286條)等與計算機軟件著作權有關的犯罪類型，對計算機軟件權利人的權利給予了較全面的刑法保護。
侵犯計算機軟件著作權罪指未經軟件著作權人許可，以營利為目的，復制、發行計算機軟件，違法所得數額較大或有其他嚴重情節的行為。本罪侵犯的客體是他人的計算機軟件著作權。一般來說，中國公民和單位對其所開發軟件（不論是否發表和在何地發表）都享有著作權；外國人的軟件首先在中國境內發表者亦依法享有著作權；外國人在中國境外發表的軟件，依其所屬國同中國簽訂的協議或共同參加的條約規定，也可享有著作權。本罪客觀表現為未經著作權人許可，復制、發行其計算機軟件，違法所得數額較大或者有其它嚴重情節。本罪的主體是一般主體，包括達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的自然人和法人、非法人的單位等。本罪主觀表現為以營利為目的而進行的直接故意犯罪，即明知其行為會發生危害社會的結果，并且希望結果發生，因而構成犯罪。
故意銷售侵犯計算機軟件著作權復制品罪指以營利為目的，故意銷售明知是他人侵犯計算機軟件著作權的復制品，違法所得數額巨大的行為。其特征是：客觀表現為銷售他人侵犯計算機軟件著作權的侵權復制品，且違法所得數額巨大，其客體是計算機軟件著作權人的使用權 (即在不損害社會公共利益的前提下，以復制、發行等方式使用軟件的權利)，其主體既可以是自然人，也可以是單位；主觀表現為故意構成，即以營利為目的，明知是他人侵犯軟件著作權的侵權復制品而予以銷售，如果不知道所銷售軟件是侵權復制品，則不構成本罪。認定本罪時應與侵犯計算機軟件著作權罪相區別。如果行為人銷售的是自己制作的侵權軟件復制品，則對行為人以侵犯計算機軟件著作權罪論處。如果行為人與制作侵權軟件復制品人共謀，分工銷售侵權軟件，則為侵犯計算機軟件著作權的共同犯罪，應以侵犯計算機軟件著作權罪論處。
侵入計算機信息系統罪，破壞計算機信息系統功能罪，破壞計算機數據、程序罪，制作、傳播計算機病毒罪等與計算機軟件著作權有關的犯罪，其侵害客體為復合型客體，既侵害了軟件權利人的著作權，又侵害了國家的社會管理公共秩序。這些罪客觀表現為侵入計算機信息系統，破壞計算機信息系統數據、程序，制作、傳播計算機病毒;主觀表現為故意構成，過失不構成犯罪。其犯罪主體只能是自然人，且多為具有豐富計算機專業知識，有較多機會接觸計算機信息系統（網絡）的高科技人員，單位不為犯罪的主體。
在計算機軟件著作權保護期內，從事軟件登記的人員和曾在此職位工作過的人員，不是為了執行登記管理職務的目的而利用或向他人透露申請登記者提交的存檔材料及有關情況，情節嚴重、構成犯罪的，應由司法機關依法追究刑事責任。利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等犯罪，應分別以詐騙罪、盜竊罪、貪污罪、挪用公款罪、竊取國家秘密罪定罪處罰。在這些犯罪行為中，計算機只是犯罪的工具或手段，而不是犯罪的對象或客體，用計算機實施上述犯罪行為并不能改變犯罪的性質和構成。上述犯罪行為沒有對計算機軟件構成直接的權利侵犯，不影響軟件所有人對軟件權利的行使，因此，以上行為不能以計算機犯罪論處。
（三）計算機軟件的行政法保護
行政法是調節國家行政機關履行職能時所發生的各種社會關系的法律規范的總稱。國家版權局是國務院著作權行政管理部門，主管全國的著作權管理事務；地方人民政府亦已設立了著作權行政管理部門，主管本行政區域內的著作權管理事務。計算機軟件的著作權受相應著作權行政管理部門的管理，當其權利遭受侵犯時，可依法受到行政法保護。
根據我國《著作權法》的規定，包括計算機軟件在內的文學、藝術和科學作品，從創作完成之日起即自動取得著作權，無須履行注冊登記、交存樣書等手續。鑒于計算機軟件具有文學、藝術作品所沒有的特殊性，因而必須對軟件采取特殊的行政保護措施，如鼓勵軟件權利人向軟件登記管理機構辦理軟件著作權登記等。盡管未登記的軟件仍依法享有著作權，但不能得到法律的實質性保護，因為軟件著作權登記是提出軟件權利糾紛行政處理或訴訟的前提，而軟件登記管理機構發放的登記證明文件，是軟件著作權有效或登記申請文件中所述事實真實的初步證據。已辦理登記的軟件發生權利轉讓時，受讓方應向軟件登記管理機構備案，否則不能對抗第三者的侵權活動。中國籍軟件權利人將其在中國境內開發的軟件的權利向外國人許可或轉讓時，應當報請國務院有關主管部門批準，并向軟件登記管理機構備案。
在計算機軟件的行政法保護中，由國家軟件著作權行政管理部門法律制裁、行政處罰侵權人，對保護軟件著作權具有重要意義。軟件著作權行政處罰的實施主體是行政機關，而不像軟件民事制裁和刑事處罰由人民法院實施。軟件行政處罰針對的行為是行政相對人違反行政法規的行為，目的是以實施處罰使行政相對人受到一定的精神痛苦或物質損失，使其違法行為受到公開的否定性法律評價，防止違法者重新實施違法行為，并警示一般社會成員。我國1996年 10月1日起施行的《中華人民共和國行政處罰法》規定，行政處罰的種類有警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或吊銷許可證、暫扣或吊銷執照、行政拘留等。對于未經軟件著作權人同意而發表其軟件作品、將他人開發的軟件當作自己的作品發表、在他人開發的軟件上署名或者涂改他人開發軟件的署名等行為，國家計算機軟件著作權行政管理部門可以根據情節輕重，對侵權人給予沒收非法所得、罰款等行政處罰。目前，尚不能對侵權人處以行政拘留，因為限制人身自由的行政處罰只能由法律設定，我國法律尚未對軟件侵權人設定行政拘留的處罰措施。
三、結論
我國對計算機軟件的保護既立足于中國實際，又兼顧了世界發展趨勢，初步形成了具有中國特色的計算機軟件保護法律體系。
計算機軟件的著作權法保護是法律保護的基本形式，歸屬于民法保護，民法的意思自治原則、誠信與公平原則、權利不得濫用原則等都適用于軟件著作權保護法律關系。民事責任是侵犯軟件權利的基本責任形式，其中又以賠償損失最顯重要(與軟件權利更多地表現為財產權利有關)。在賠償軟件權利人損失時，我國采取過錯責任原則，所賠償損失包括物質損害和精神補償，賠償數額實行實際賠償制度兼采懲罰性賠償原則，目的是使侵權人承擔的責任與造成的損害大體相當。
計算機軟件的刑法保護是確保軟件權利人權利、維護社會主義市場競爭秩序和消費者合法權益的必不可少的法律手段。刑事處罰針對極端的反社會行為，使侵權者承擔的責任和受到的痛苦大大超出其違法行為所造成的社會損害，對于遏制犯罪、補償受害人的損害，特別是給予受害人精神安慰具有重要意義。為此，必須堅決執行我國刑法規定的罪刑法定原則、罪刑相適應原則、法律面前人人平等原則，計算機軟件刑法保護不允許法外施刑、罪刑不符，也不允許任何人有超越法律的特權。目前，針對計算機軟件著作權的犯罪有二：侵犯計算機軟件著作權罪和故意銷售侵犯計算機軟件著作權復制品罪。此外，如未經軟件著作權人或其合法受讓者同意而修改、翻譯、注釋其軟件作品，未經合作者同意而將與他人合作開發的軟件當作自己完成的作品發表等等侵權行為，因為刑法無明文規定，都不構成犯罪，侵權人可能承擔民事責任或行政責任，但不能以類推方式使其承擔刑事責任。
行政法是國家主動干預經濟、政治、文化和社會生活等的法律表現形式，其作用在于保障行政權的有效行使，維護自然人、法人的合法權益和社會公共秩序，確保政府向社會提供秩序和政策等特殊“產品”。行政法對計算機軟件的保護，一方面通過政府主管部門的抽象行政行為，以公力作后盾為軟件權利人提供普遍性的安全保障，實現社會福利；另一方面通過行政注冊登記、行政處罰等具體行政行為，給予特定的軟件權利人以公力保護和救濟。行政法實現計算機軟件的權利保護，無論是抽象行政行為，還是具體行政行為，都屬國家著作權行政管理部門依法行使行政權并產生行政法效果的行為，其目標是維護社會公共利益，具有明顯的公益性質。國家保護計算機軟件的行政行為體現了國家的意志，具有約束力和強制性，是國家著作權行政管理部門的單向性行為，不受軟件管理行政相對人意志的影響。實施計算機軟件注冊登記的具體行政行為時，盡管沒有軟件權利人的申請，軟件登記管理機構不會主動注冊登記，但在軟件權利人提出申請的情況下，是否注冊登記、發給登記證書則由軟件登記管理機構單方面依法決定，其單向性特征依然存在，從而體現了強烈的國家意志性，與著作權法保護計算機軟件的協商性、契約性有顯著區別。
行政法和刑法對計算機軟件權利的保護屬于公法保護范圍，著作權法的保護屬于私法保護范圍。公、私法對計算機軟件權利的保護可以兼容，當軟件權利人的私權遭到侵犯時，侵權人應承擔私法責任，即民事責任；當某一侵權行為不僅侵害了軟件權利人的私權，而且侵害了社會公共利益時，則侵權人不僅要承擔私法責任，而且要承擔公法責任（行政責任或刑事責任）。在侵犯計算機軟件權利的公法責任方面，行政處罰與刑罰的處罰力度和效果應協調化，在加強對嚴重侵犯計算機軟件著作權行為的刑事打擊的同時，遵循非犯罪化和非刑罰化的國際發展方向，進一步理順行政處罰和刑罰的關系。司法實踐中對侵犯計算機軟件的行為給予公法處罰時，如果產生處罰競合現象，則應按“出罰人刑”原則單處刑罰，而不能對同時觸犯刑事法規和行政法規的同一軟件侵權行為施以刑罰和行政處罰的雙重處罰。此外，實體權利保護的公正性有賴于程序的科學性、時效性和合理性，我國頒布的《仲裁法》、《行政處罰法》、《行政訴訟法》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等程序性法典，對公平保護軟件權利，構建和維持社會秩序及正義，實現現代社會的法律價值具有重要意義。
本文首次發表于《重慶大學學報（社會科學版）》1998年第2期。
倪學偉 廣州海事法院法官。電話：020-3406 3886 電子郵箱：nxw8859@163.com
曾佐伶 重慶大學教師。
