[ 劉英博 ]——(2006-6-28) / 已閱30732次
追求正義的操守
——律師職業的“非道德性”分析
吉林大學
經濟信息學員2002級
法學三班
劉英博（本科畢業論文）
指導教師：錢大軍
引 言
公益與私利，程序與實體，經濟與道德，技能與倫理，這些矛盾與范疇在律師的身上交織沖突，使律師職業從一開始就伴隨著爭論和評價。作為現代法制發展的需要，作為當事人權利實現的有力保障，肩負著維護法律權威和私權利不受侵犯等多重任務的律師，在全心全意維護委托人利益時卻在大眾看來具有服務于金錢物欲的直接等同性，所以律師的道德狀況在大眾看來是極為堪憂的。司法實踐中，部分律師無視職業道德的約束，違規操作、違法辦案，更加劇了大眾對律師的反感，這就是大眾認為的律師職業的“非道德”的主要原因。然而，本文要討論的范疇不是大眾從這些表面現象分析出的“非道德”，而是由于律師業本身的技術特點和其職業道德的特殊性而產生的“非道德性”——并不是指違背倫理道德,而是與道德存在隔閡或不完全相溶；它的成份也并不是指法律職業的本質性要素,而是附屬性、表象性的成份，是不能代表法律職業整體道德的結論。筆者認為，正是這種“非道德性”才體現出律師職業存在的根本價值，同時也是現代法制對律師的根本要求。
一、“非道德性”含義的界定
漢語中的非道德的含義比較籠統，生活中使用的含義多指不道德，和大眾堅持的道德是不相符合的、違背的。英語當中，非道德含義因構詞不同而含義有別，有兩種含義值得注意：一個就是“反道德”（immoral），是指道德上錯誤的、不以為然的、應受譴責的，而某人負有的道義上的責任， 即指大眾所謂“惡”的行為和思想，這是和漢語的意思是一致的；另一種就是“非道德性”(unmoral)，它的具體含義是指與道德無關的，不涉及道德的。雖然它們都可以用漢語中的“非道德”來表述，其含義卻是大相徑庭。筆者認為，律師職業道德并不是大眾道德在律師職業領域的具體化；相反，它是指導律師執業的規則性準則，是基于法律的規定而不是以大眾道德為基礎產生的。因此，“非道德性”作為律師職業道德的表象性、附屬性的成分，其涵義并不是指違背大眾遵守的倫理道德，確切的講是建立在第二種含義解釋的基礎上——與道德存在隔閡或不完全相溶，甚至在很多方面不涉及道德或與道德是完全無關的。
二、探究律師職業“非道德性”的成因
（一）律師職業道德的特殊性體現出其“非道德性”
道德是社會調整體系中的一種調整形式，它是人們關于善與惡、美與丑、正義與非正義、光榮與恥辱、公正與偏私的感覺、觀點、規范和原則的總和。 它以人們的自我評價或他人評價的方式為特點調整人們的內心意愿和行為。道德的分類標準有很多，按照富勒的分析，道德可以劃分為理想道德和義務道德。前者是人們所追求的現實生活中應當存在的道德狀態；而后者其實是要求社會成員為了實現前種道德而產生的道德性義務。把道德規范的內容進行分析，還可以做出價值、原則、規則和感受及態度四種層次的劃分。義務道德主要體現為規則和原則，而因何產生這種義務、這種義務的正義性體現主要由價值和感覺及態度這兩個因素左右。不難看出，律師職業道德在道德分類中是一種義務道德，即如果有人達到這樣的標準不會受到贊揚，但如果違背了則要受到斥責或懲罰。所以，律師職業道德不是大眾遵守的道德。在我國法制土壤和法律研究都不豐富的情況下，相當一部分人認為大眾道德和律師職業道德的是一般與特殊、整體與部分的關系。這其實并不正確，準確的表述可以借助于數學的定義：律師職業道德和大眾道德只是兩個有相交部分的不同集合。
由于律師職業道德不同于大眾道德，因此二者的關系是既有聯系又有區別的。聯系之處在于律師職業道德的部分內容和大眾道德的要求是基本一致的，在2001年11月26日中華全國律師會修訂的《律師職業道德和職業紀律規范》第二章中明確列舉了律師應當遵守的九條總則性職業基本準則。分析九條條文的羅列，其中體現的根本目的在于要積極維護律師的聲譽，全面提高律師隊伍道德建設水平，規范律師執業行為，保障律師切實履行對大眾和社會承擔的使命和責任。通過條文的表述和認識，我們不難看出本規范要求律師在全社會中應當率先遵守法律法規，維護民眾的權利，保障司法公正，成為一般大眾的楷模，其原因在于：（1）律師職業的工具就是法律，職業的根本依據是法律；（2）律師集團的構成上多數都是高級知識分子，比普通群眾更加熟悉法律和道德；（3）律師的職業決定了他們要和大眾廣泛接觸，天然負有為其解決疑難、排除干擾、享受法律上的權利的義務。從這個層面上看，律師職業道德僅是通常所說的大眾道德一部分，并不存在特殊性。
律師職業道德的特殊性主要體現在其和大眾道德的區別之處，這是律師職業道德的重要組成部分，也是不易為大眾所理解接受的。例如：律師要為當事人保守秘密；以無罪的基礎為犯罪嫌疑人辯護；以保護己方當事人的利益為優先等等，這些情況恰恰和大眾道德的標準難以達成共識。因為在這個價值取向上，律師職業道德的要求主要偏重于對己方當事人利益的保護；而對對方當事人和社會整體利益的追求卻是次要的。此外，大眾產生誤解的原因還在于沒有完成法制觀念從傳統到現代的轉型。中國古代的儒家文化是一種特別注重倫理秩序和信念的體系，強調個體人格的發展同宗族社會倫理要求協調一致，它更追求實質的公正，排斥法律形式主義，進而導致大眾對法律的不信任，動搖法律在國家的統治地位。現代律師的作用突出表現在打破這種看似協調公正的實質正義，而為個體獨立的人格發展創造環境，并運用法律形式主義來維護這種獨立的、富有理性的法律關系。
（二）律師職業技術使其職業道德體現出“非道德性”
1、律師職業擁有理性的法律思維方式
法律運行的特點是在最大程度上排斥感情的沖動和任何恣意的決定。相對于其它社會規范的區別體現為內在的、強制性的理性因素。無論行為、結果及因果關系如何組合構成，都會發生相應的法律后果。法律后果的發生往往不以人的意志和情感為轉移，正是這種理性因素的存在使得法律可以適應復雜多變的現實生活。作為法律職業團體的一員，律師并不擁有該團體的所有思維方式，由于制度設計的目的、律師在程序中所體現的作用和所代表的利益等因素，律師擁有如下的思維方式：（1）依靠法律程序為思考設定框架。程序對于律師來說是至關重要的，因為律師介入案件，對案件思考，參與案件的審理，為當事人的利益奮斗，這所有的訴訟活動都要按法律程序進行；違反了程序的規定，律師的行動就是違法的、無效的。法律程序一開始就通過當事人的委托，代理或辯護關系的確定等程序為律師選定了陣營，他的思考方向、利益選擇就隨之確定，還要親自參與案件審理的“過程”為當事人利益奮斗。因此，法律程序就首先作為一個框架確定了律師是一方利益的代言者這一確定的思維方向，成為律師參與訴訟活動的指南。（2）思維保守，不輕易應承案件的成敗。律師的職責就是替當事人說話，而不是越俎代庖替法官作出判決。有些當事人出于各種目的想預知案件的結果，在咨詢律師的時候要求其對案件的結果作出預測。律師沒有審判權，案件的審理也不是依照個人的意愿進行，審理的過程充滿了未知的變數，雖然律師會做出分析，但決不會隨意應承勝敗。這樣才是真正的對得起當事人的委托而不是盲目的吹噓。至于有些律師在接案時就說“我一定能打贏”這樣的話，其實是過分夸大了自己的能力，追求的是其個人的而不是委托人的利益，這是突破了職業道德底線的違規行為。（3）注意邏輯推理和證據的堆砌，慎重對待感情因素。“情”、“法”是相對的概念。雖然法律思維并不絕對排除感情因素，但卻與其有著嚴格的界限。律師的任務就是充分運用法律思維、運用證據、分析法理，構成嚴密的邏輯思維體系，作出理性的判斷，讓案件的結論經得住推敲，讓人信服。雖然法律人也有感情，但是會在法律規則的范圍內，在法律術語的承載下謹慎的斟酌涉及感情的問題。（4）追求法律證明的“真”。現實生活中的“真”是絕對的真，是客觀事物反映的不以人的意志為轉移的真實情況。法律的“真”指通過法律思維將事實在證據的基礎上，在法律的框架內還原。當然，有時這種還原可能還給事實一個本來面目，但律師最終所追求的還是符合法律要求的，通過有效證據支持的“重構的事實”。
2、律師職業道德和法律保持高度一致
雖然在高教社出版的大學法律專業教材中只有刑法學提到了“以事實為依據，以法律為準繩”的原則，但在我國司法界的各個運行環節這都是一條“放之四海而皆準”的真理。因此律師執業的唯一標準只能是法律，也可以說是律師職業道德和大眾道德標準差異的最根本原因。
想要真正理解律師職業道德的標準就要對法律、道德這兩種不同的社會規范加以甄別。首先，兩者表現形式是不同的。道德以社會意志的形式出現，法律以國家意志的形式出現。為了使法律更加易于遵守和操作，法律規范的構成較之道德規范更加明確、精確和嚴密。其次，違反規范的后果不同。違反了道德無需任何特定組織和特定程序的認定，人們就可以把違反道德的人和道德制裁直接相連，這說明用道德調節的方法是靈活的、普通的；法律相對與道德有明確的程序性和確定性，違反法律，追究責任一定要通過嚴格程序和法庭審理，用一句經典的法諺來表達就是“法無明文規定不為罪”。再次，調整人們的行為的方式也是二者的區別所在。道德的特點是通過單一的義務要求來調整人們之間的關系，而法律卻是以權利為本位，以權利義務雙向為紐帶調整人們的行為。最后，調整的對象和調整體系不同。法律較之道德以更加嚴謹的的法律結構來調整人們的行為，對其內心的動機卻不慎注重；道德偏重要求人們內心良善以達到行為合法。以上四點構成法律和道德間的不協調：合法的不一定合理，合理的也不一定合法。律師執業絕不可能和法律相抵觸，盡管合乎道德的東西可能是合法的，但合乎律師職業道德的決不會是違法的。
真正區別法律和道德是不可能的，兩者的階級基礎都決定了他們的社會階級本質和服務的方向是共同的。法律貫穿道德的精神，道德對法律產生公正性和公正程序的評價；道德保持法律的倫理方向，法律則促進道德的完善。即便如此，律師在工作中堅持的永遠是法條主義而非大眾道德。如果把擁有良好的大眾道德說成是擁有社會正義感的話，那么無疑律師職業道德的要求在某種程度上抑制了這種正義感，也就是說這種抑制讓大眾對律師所遵守的道德標準產生了較深刻的誤解。
（三）正當程序倫理使律師職業體現出“非道德性”
律師職業道德來源于律師職業的專門邏輯，包括兩部分：一是前文論述的律師職業的“技術理性”，即律師特有的知識體系和技能思維方法；另一部分就是律師職業道德中的程序性倫理，這不但使律師職業道德和大眾道德相區別，而且也是和其他法律工作者職業道德的區分所在。律師職業特殊的道德要求是表現律師職業道德的個性方面的那些內容，因為它們主要表現在法律程序中，律師職業道德的絕大部分內容都與法律程序有關，所以我們稱之為“律師在法律程序內的倫理”，亦可簡稱“程序倫理”。程序倫理 是律師職業道德特殊性的主要構成部分。
1、正當程序是現代法律的精髓
1354年，英王愛德華三世第二十八號法令第三章規定：“不依
正當法律程序，不對任何人（無論其財產和社會地位如何）加以驅逐出國境或住宅，不得逮捕、監禁、流放或者處以死刑。”①這被認為是現代所說的“正當程序”條款的出現。“正當法律程序”這個完整的法律術語最早見于1692年馬薩諸塞州的一部制定法。麥迪遜在起草《權利法案》初稿時就用了“正當法律程序”一詞。此后的美國憲法第5條、第14條修正案以正當程序原則來直接規制州政府、州政府官員和地方政府的司法行為。自此，正當法律程序原則就成為了英美法律中關于程序的最高原則。可以說，作為一條法律原則，它奠定了英美法的程序法律基礎。
社會生活的變化往往引起法律的變動，但隨著資本主義在全世界確立的幾個世紀以來，正當程序原則相對于其它法律原則的變化卻幾乎是靜止的。這是因為它既有工具性價值，又有目的性價值。美國人威廉•道格拉斯認為：“權利法案的大多數規定都是程序性條款，這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。” 正當程序可以促進自由以及賦予公民自愿選擇的自由；它有利于社會的秩序的穩定，有利于文明的解決沖突；它還可以保證法律運行的參與性、合法性。可以說正當程序原則不僅對法律，而且對社會民主政治的確立和完善都起到了推動作用。
2、 正當程序對律師的重要作用
律師介入案件的途徑只有一種：通過程序，接受委托人的委托（或接受法庭的指派）。因此法律程序對律師來說意義重大：首先，律師的代理人資格是通過當事人經法律程序授予的，開展工作的前提是委托人委托的存在。第二，代理和辯護關系也是通過法律程序確定的。律師的權利基本上都是程序性的：代理當事人出庭、代理其答辯、代理其調查取證等；而真正關系到當事人權利義務變動的實體性權利，除了有特別授權外律師都無法行使。第三，律師進行訴訟活動要遵守國家的程序法律。從律師接受案件開始，到出席庭審、行使權利，最后到案件的結束，這整個的過程律師都在程序規定的范圍內活動。最后，程序設計的目的要求律師要嚴格在程序框架內發揮作用。現代法律理念認為追求程序正義的重要性等同于實體正義。有些制度的設計使得律師比當事人更容易把握案件的進程，比如對抗制的訴訟制度和在公訴案件中被告人權利的保護，這些都是非律師不能行使的。因此，正當程序的出現給了律師更大發揮作用的空間，對于律師來說，尊重程序，嚴格依照程序的“程序倫理”就必然構成律師職業道德重要的組成部分。
“程序倫理”使律師的法律思維方式表現得更具程序性特點，體現為：（1）程序分化導致角色的特定。一場訴訟從開始就要為每個參加人確定位置，律師的位置由于遵從程序的選擇而確定下來，同時也為律師確定了相應的心態。他不會因被害人的悲慘遭遇而心痛，或因被代理人的發指行為而憤怒繼而倒戈；更不會以中立的姿態如法官般超然于案件之外。相反，他會堅定地站在被代理人利益的立場上為其辯護，為其爭取合法權利。（2）有意識的思維阻隔。在現代法制中，程序在案件的審理中起到了至關重要的作用。律師在介入案件的時候，往往如外科醫生手術一樣，依程序對案件進行剖析，使人感覺理性的冷酷撲面而來。這冷酷的目的為的就是要淡化論證過程中得出的先入為主的結論，利用程序性思考強迫自己將真理觀和正義觀束之高閣。（3）鮮明的形式理性。律師在法庭上的工作是擺事實、講道理，更確切地講是擺證據、講法理。一名成熟的職業律師往往會保持平和的心態，在訴訟過程中排除意氣用事，通過形式化、專業化的法言法語把所有的喜怒哀樂都凝結到程序進行的辯論、推理、證明和決定之中。
程序倫理可謂律師職業道德的重要立足點。律師之所以能發揮作用，就在于律師能夠在法律程序的運行中通過對法定事實的認定、法律的選擇適用、當事人權益的主觀表達對法官、檢察官的判斷產生很大的影響。 目的在于使法官的判決最有利于己方，使當事人的合法訴請得到最大限度的實現。因此，律師給人的印象是特別注重程序性的、形式性的東西，過分注重“細枝末節”。
3、 律師堅持特殊的程序倫理以追求程序正義
相對于程序正義的普遍可適用性，實體正義不能用一個皆可適用的標準來確立，不同的人基于不同的利益立場，會對同一種實體正義作出或許完全迥異的解讀：法官追求一種“違者必究”、“不枉不縱”、“罪罰相適應”的公平正義；檢察官追求力使作奸犯科者在法庭上無以遁形，使之最終得到應有的懲罰。然而，律師在追求實體正義的過程中卻很難有劃一的標尺。因為他們的角色只是一種知識服務者，他們的利益立場因自己雇主的不同而有所變化。 如果當事人確實應受到正義支持，那律師當然是正義的代言人；相反，如果當事人恰恰應受到正義譴責的時候，律師是否還該站在正義的一方堅持實體正義？基于前文論述可得出否定的結論。那么，律師是否就因此具有了對正義置之度外的正當理由呢？顯然，所有人都沒有這種特權，否則他將無法在社會中生存。
基于這樣的認識，筆者認為，律師對于正義的維護主要是在程序倫理的指導下，嚴格遵循自己的職業程序規則，在這個大前提下滿足對實體正義的追求而不是苛求。因此，律師職業就產生了不同于其他法律人的“非道德性”：首先，典型的例子是律師可以為有罪的被告人作辯護，借用著名法理學家朗．L．富勒的話可以清楚的表述這個問題：
在一件刑事案件中，律師替一個他明知有罪的人辯護是完全妥當的。非但如此，而且律師還可以收取費用，他可以出庭替一個他明知有罪的人辯護并接受酬勞而不感到良心的譴責，假如被告所請的每一位律師都因為他看上去有罪而拒絕接受辦理該案件，那么被告就猶如在法庭之外被判有罪，因而得不到法律所賦給他的受到正式審判的權利。……假如他因為認為一個訴訟委托人有罪而拒絕替他辯護，那么他便錯誤地侵占了法官和陪審員的職權。
其次，律師還要為當事人保守秘密以保障其訴權，這是基于職業道德和雙方契約的雙重要求。在這個問題上，律師可以分為兩種人：一種人保守當事人的秘密，絕不會主動向對方或法庭提供對自己當事人不利的證據；另一種則會在發現自己的當事人確實應受懲罰之時倒戈相向。后者一定會得到大眾的歡呼，但前者卻是現代對抗制度下當事人真正需要的。最后，出于對當事人利益的保護和程序的要求，律師往往要獨立辦案，不得和法官、檢察官等非正常接觸，猶如“獨行俠”游離于生活之外；而對于需要調查取證或有關于案件審理的活動，律師卻又全力參與，和與案件有關的人廣泛接觸。此時大眾就會擔心律師的活動會影響到法官的判斷力，這是基于媒體報道的律師違規行為等表面現象作出的沖動臆想。律師如果做出了違法的行為，當然也突破了職業道德的底線，從職業內部的角度專業評判，這和本文的“非道德性”是有本質區別的。
三、對律師職業“非道德性”的評述
（一）律師職業的“非道德性”的積極作用
1、律師職業的“非道德性”有利于促進社會正義
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