[ 許建添 ]——(2006-6-26) / 已閱59058次
對于“控審分離說”和“利益權衡說”，理論界也有反對的聲音。反對者認為，“利益權衡”在理論上可以分門別類，但在現實中卻不可能涇渭分明，而且還有一個自身難以克服的缺陷，即利益評估的量化問題。其次“控審分離說”作為刑事程序的基本原則，其效力仍是有適用范圍的，它雖然能夠限定法官的審理范圍卻不能左右法官對案件的審理結論[10]。筆者認為，這兩種學說盡管有其自身的缺點，但是從刑事程序基本原則和訴訟法理學的高度來看，理由各不相同，卻都是具有相當的說服力。不可忽視的是，整個的刑事訴訟過程都存在著利益沖突，如果輕易的以“利益”無法“涇渭分明”而否定“利益權衡說”的實用性，卻未免太過苛刻。因為嚴格來講，要劃清利益界限當然是不可能的，訴訟并不要求對雙方的所有得益都作嚴格劃分，否則英美法系證據法中的“優勢證據原則”和“高度蓋然性原則”將會無立身之地。根據事物的兩面性規律，事物之間往往是互相包含的，比如國家利益與個人利益，事實上國家利益的最大化實現，最終就是國家將取得的利益用于國家各方面建設，個人還是會最終受益的；而個人利益的實現，一定程度上也有利于國家利益的實現。而在刑事訴訟中，各種利益的沖突是非常明顯的因此，把“利益權衡說”作為上訴不加刑的理論基礎，就有充分的理由。就“控審分離”來說，現代刑事訴訟結構以及司法的被動性要求法官中立，法官如果隨意的超出“控”的范圍去“審”，那么法官就成了審判自己的法官，公正又如何實現？
而對“控辯平衡”說，理論上也存在看法。對其表示反對的意見是明顯帶有“糾問主義”色彩，認為在刑事訴訟當中被告人不應當有與控方一樣的地位，否則不利于檢察機關的控訴與法院的審判。筆者認為這種想法仍然是“重實體輕程序”這一思想的延續。之所以賦予被告人一系列權利，就是為了使被告人得到公正的審判，使被告人在“可以看得見”的公正的程序下得到審判，這才是價值所在。
同時筆者還認為，這三和理論非但合理，而且從程序上看來，作為對“上訴不加刑原則”的存在依據有其具大的存在價值。
首先，“控審分離說”（“不告不理”）表明，被告人行使上訴權，便是對刑事第二審程序的啟動，被告人是要求二審法院作為有利于自己的判決。法院完全有義務保持被動地位，而不是去擔任一個“控訴”的角色。因為此時一旦作出的判決是不利于被告人的，那么就表明是法院在承當一個“控訴”角色，而這與“不告不理”的司法被動原則顯然相違。
其次，“控辯平衡說”表明在審判過程當中，應當保證被告人得到公正的待遇，應當保障被告人有充分行使權利的一切可能，使被告人能與強大的國家機關相抗衡。這在理論上也稱“當事人對抗主義”，即控訴方與被控訴方處于平等的地位，刑事訴訟的顯著特征在于主持庭審的法官與出庭支持公訴的檢察官都是國家專門機關的代表，國家在刑事審判中實際上同時為追訴者和裁判者。而刑事訴訟的工具價值在于保證實體法的正確實施，同時本身又具有程序價值，兩者都是實現正義所必須。為了實現正義，是被告人受到公正的定罪與審判，有必要設立公正合理并且民主的理性的程序，盡量使被告人與追訴機關處于平等對抗的地位，即“控辯平衡”。可以說，刑事訴訟的發展過程，都是圍繞公正、效率、科學和民主進行的。“民主”表現的主要一點就是被告人權利的主體化，被告人的地位在刑事訴訟發展過程中的上升。但是被告人與作為代表國家行使追訴權的檢察機關相比，其參與訴訟能力大小顯然是相差懸殊，因此賦予被告人一些特權，“控辯平衡”就是一個公正合理的程序必然的要求。上訴不加刑原則正是在“控辯平衡”理論指導下，對“控辯平衡”理論在司法實踐中的貫徹與落實，為強化、保障被告人的訴訟權利地位，尤其是被告人的辯護權，以及推進控審平衡，提供以下支持[11]：1、“上訴權是辯護權的重要內容，法律規定上訴不加刑，使辯護權得以全面地行使和落實”；2、“上訴發動的第二審程序，直接產生判決不生效的效果，是對控方活動與成就的形式否定”；3、“上訴不加刑客觀上鼓勵被告人啟動第二審程序，只要被告人上訴，二審程序必然啟動，使他擁有可與檢察機關相媲美的‘法律監督權’”。
再次，“利益權衡說”也表明二審法院在作為判決時，就應當考慮各種利益的沖突。法院是通過判處比一審更重的刑罰而選擇實體公正，還是通過不加刑選擇保護被告人的利益而選擇程序公正，就是一個利益權衡的過程。如果法選擇后者，即貫徹上訴不加刑這一原則，選擇了程序上的人權保障而放棄了個案刑罰權的行使。一項法律制度的建立與實施,常常呈現利弊交叉的問題。上訴不加刑原則(盡管內容存在差異)得以在各國的刑事訴訟法之中貫徹實行,且占有重要的地位,可見其有較旺盛的生命力和社會價值。上訴不加刑原則約束了二審法院審核原判決的權能,限制了二審法院對案件作全面的審查。任何法治均要付出代價。上訴不加刑原則亦是如此,為了被告人利益的保護,需要犧牲一定的社會利益。正如博登海默先生所言:法律的其他弊端同法律制度的基本性質有著不可分割的聯系,可以被視為是一個銅板的另一面,“有光的地方,就有陰影”。只有那些以具體的和妥貼的方式將剛性與靈活性完美結合在一起的法律制度,才是真正的偉大的制度[12]。
因此，上訴不加刑作為二審中的重要原則，從二審程序的啟動，到二審程序結束，都可以得到理論支撐，這就為“上訴不加刑原則”鋪就了理論基石。法律有充分的理論依據保障上訴的被告人享有“上訴不加刑”的權利。
4 原則之適用范圍
上訴不加刑原則之適用范圍，盡管最高人民法院在關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋中已經作了比較詳細的規定[13]，但是仍不完整，比如有為被告人利益而抗訴的案件也不適用上訴不加刑，沒有規定發回重審的案件是否適用上訴不加刑，還規定可能通過再審而加刑，而這些問題一直都是頗具爭議而又需界定的問題。從我國刑事訴訟法第190條的規定來看，在我國上訴不加刑原則只適用于只有被告人或者他的法定代理人、辯護人、進親屬提出上訴的案件；如果是人民檢察院提出抗訴、自訴人提出上訴的案件，或者在被告人一方提出上訴的同時人民檢察院也提出抗訴、或者自訴人也提出上訴的，則不受上訴不加刑原則的限制。這里有幾個方面的問題有待研討。
4.1 檢察機關（或是自訴人）為被告人利益而提起的抗訴（或上訴）案件，是否適用上訴不加刑
在訴訟實踐中，人民檢察院的抗訴一般是與被告人不利的抗訴，但是，如果承認人民檢察院在刑事訴訟中捍衛的是社會公共利益而非單純的“訴訟斗爭的機器”，那么，我們就無法回避人民檢察院為了維護被告人的利益而抗訴的可能[14]。如果機械地照搬法條，此種情況顯然不適用上訴不加刑。但是，對檢察機關為被告人的利益提起抗訴仍使用上訴不加刑原則，卻是世界各國刑事訴訟法的通例[15]。
在自訴案件中，很多是發生在鄰居之間，自訴為了懲罰被告人，但有些自訴人并不想“嚴懲”被告人，也完全有可能為了被告人利益而上訴要求減輕刑罰。而且，如果從司法權的性質和訴訟基本原理出發，為被告人利益的抗訴或自訴也不應當加刑。首先，人民檢察院是我國的法律監督機關，對刑事訴訟的全國程實行法律監督，保證法律的統一及正確實施，當然包括對法院的審判活動實施監督，以及維護被告人的合法權益。盡管人民檢察院和人民法院同屬于司法機關，人民檢察院抗訴也要受到抗訴條件的限制，但對于個案的法律意見未必是相同的，況且現實中也的確存在被告人的判決過重的情況，行使監督權的檢察機關此時為了被告人的利益提出抗訴反而使其處于更不利的處境的話，將完全抹殺檢察機關作為國家司法機關在刑事訴訟中的司法品格，其監督權是否還是真正法律意義上的監督權？其次，在現代司法制度下，司法被動是司法權運作的鮮明特征，在訴訟理論上就是“不告不理”。如前所述，不告不理原則不僅表現在程序啟動方面，而且還體現在裁判的范圍方面，即如果沒有提出請求，法院不應主動對特定的問題作出裁判。也正是在此意義上，上訴不加刑原則與不告不理原則有內在的邏輯推衍關系，其內容亦體現了不告不理原則的內在精神。基于上訴不加刑普遍適用于世界各國或地區，就連我國澳門刑事訴訟制度也這樣規定：“禁止不利變更原則……不只限于嫌犯提起的上訴，也包括檢察院專為嫌犯的利益提起的上訴或嫌犯與檢察院同時為嫌犯的利益而提起的上訴”[16]。
4.2 在被告人一方提出上訴的同時人民檢察院也提出抗訴、或者自訴人也提出上訴的，有關上訴是否加刑的問題
根據目前的立法與理論研究結果看，很明顯，此種情況是不適用上訴不加刑的。我國刑訴法對被告人上訴、人民檢察院抗訴和自訴人上訴的時效規定是一樣的，及判決是10天，裁定是5天。因此筆者認為，當出現抗訴與被告人上訴同時存在時，應當區別對待：
第一種情況是當被告人上訴時，人民檢察院或自訴人也提出為被告人利益的抗訴或上訴的，應當適用上訴不加刑原則，理由在前文已述及。
第二種情況是在被告人先提出上訴以后，人民檢察院才提出抗訴。目前司法實務中的做法是“同時上訴抗訴以抗訴論”，在理論界也一直無人持有異議。但是筆者認為，這種做法值得探討。這種做法在客觀上至少會造成兩個方面缺陷：一是二審法院在受理被告人的上訴后有可能暗示或通過其它方法讓檢察機關提出抗訴，從而達到給被告人加刑的目的；二是在目前治安形勢嚴峻的情況下，檢察機關本身任務繁重，也希望趁早結案，被告人上訴后開庭審理的案件檢察機關就必須出庭，這有可能“惹怒”了控訴機關，控訴機關也會覺得被告人“不老實”，便提出抗訴，使被告人“上訴不加刑”的權利成為空談。被告人在接到一審判決后不服，本可利用自己最后的上訴的權利來獲得更高級法院的裁判以維護自己的利益，卻因為人民檢察院的抗訴而有可能使自己處于更不利的處境，事實上此時被告人的權利就是受到了制約。如前所述，上訴不加刑還蘊含的一個原理就是“控辯平衡”原則，更好的保護被告人的辯護權與上訴權，使被告人的訴訟地位得到上升，通過上訴權的行使啟動二審程序，從而通過二審程序間接的行使監督的權利。而我國的兩審終審制度又決定了被告人在二審被加重刑罰的情況下無法再上訴。此時，被告人的上訴權其實是一個形式而已，行使這一所謂的“權利”卻有可能招致檢察院的抗訴，有可能惡化自己的境地，那么被告人就存有顧慮，明知一審有錯也會害怕行使上訴的權利。因此筆者認為此種情況仍應當適用上訴不加刑。這無論在理論上還是在實踐中，不能發現此種情況適用上訴不加刑的好處：一是可以充分保障被告人的上訴權，更好的落實憲法的保障人權原則；二是可以促使檢察機關積極行使檢察權，對有錯誤的判決及時提起抗訴；三是可以加強一審法官的責任感。
由于在被告人上訴后檢察院的抗訴亦適用上訴不加刑，肯定會得出一個疑問：既然搶先上訴就可以否定后面檢察院的抗訴，被告人會不會利用這個制度達到逃避刑罰的目的，從而濫用上訴權利？這個擔心不無道理，但是筆者認為完全可以采取一系列的措施達到懲罰犯罪與保障人權相結合。關鍵在于嚴把訴訟關：1、從偵查階段開始，就應當提高追訴質量，依法收集確實充分證據，保證程序的合法和合理；2、審查起訴時人民檢察院要仔細審查移送審查起訴的案件；3、提高法官素質，提高審判質量，防止錯判發生；4、加強人民檢察院的法律監督職能，對一審判決必須及時審查行使監督權利，對確有錯誤的判決符合法定條件的及時提起抗訴。實踐證明，被告人提起上訴的，大多都是因為確有錯誤發生。
同時，刑事訴訟法第187條規定，第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。合議庭經過閱卷，訊問被告人、聽取其它當事人、辯護人、訴訟代理人的意見后，對事實清楚的，可以不開庭審理。也就是說，被告人上訴的案件沒有錯誤的，人民法院可以通過不開庭審理的方式做出審理，維持原判，這樣并未給二審增加多少壓力，反而有利于上級人民法院對下級人民法院進行監督，也有利于法律適用的統一。這樣一來，對被告人的上訴如果是事實清楚，證據確實充分的，就可以不開庭審理，不但保障了被告人的上訴權，而且保證了刑事訴訟的效率。
因此，為了充分保障被告人的上訴權利，在被告人上訴后人民檢察院再抗訴的，適用上訴不加刑是有必要的。
4.3 對于只有被告人上訴后發回重審的案件是否可以加刑
這個問題在理論上頗具爭議，大致有：
第一種觀點，發回重審案件可以加刑。比如，“對于依法發回重審的案件，不適用上訴不加刑原則。對于第二審人民法院……發回重審的案件，，原審人民法院應嚴格按照第一審程序進行重新審理，查清事實，補充證據后，……可以判處比原判更重的刑罰。”[17] “上訴不加刑是指第二審人民法院直接改判時不得加重原判刑罰，不適用于發回重審的案件。”[18]
第二種觀點，發回重審案件絕對不可以加刑。有觀點認為，發回重審的案件是二審程序的派生，間接的由當事人的上訴引起，若可以加重被告人的刑罰，實際上是以變相加刑的方式否定了上訴不加刑原則。任何變相加刑的做法都不僅會破壞上訴不加刑原則，而且必然導致被告人在行使上訴權上的種種顧慮。還有學者認為，“一般而言，為了保證上訴不加刑原則的真正貫徹實施，其效力范圍應不局限于第二審，否則難于真正消除上訴人的顧慮，保障其上訴權不受侵害。”[19]
筆者趨同于第一種觀點。上訴不加刑僅僅是刑事二審的一個原則，雖然有自己獨立的訴訟價值，但是又不能脫離刑事訴訟總的原則的制約，其亦不具有貫穿刑事訴訟全過程的效力，重審后已經回復到一審程序，盡管派生于二審但終究與二審有區別，因此可以加刑。根據我國《刑事訴訟法》第189條和第191條規定，下列案件可發回重審：一是原判決事實不清或證據不足的，可一撤消原判，發回重審；二是一審法院的審理違反訴訟程序的，應當撤銷原判，發回重審。對于事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當使用附加刑而沒有適用的案件，根據《解釋》第257條的規定，不得發回重審。如果這些發回重審的情況都可以加刑，就有點太隨意。因為發回重審的案件盡管不同于二審程序，但是可以說是派生于二審程序，具有特殊性，這種特殊性決定了其與上訴不加刑存在著一定的聯系。因此筆者認為，發回重審后是否可以加刑并非簡單的是與否那么簡單，應當視情況而定。對于因“違反法定訴訟程序的，應當撤銷原判，發回重申”的案件，原審人民法院重審后的判決不得加重刑罰。發回重審主要是為了糾正程序的錯誤，被告人上訴是因為不公正的程序侵害了自己的權利，所以不服，因此為了更好的實現刑事訴訟的任務，這種情況發回重審后不應當加刑。但是對于“原判決事實不清或證據不足”或是因為發現新的犯罪事實而發回重審的案件，原審人民法院重新審理后，認為事實確實發生了變化的，就一定可以加重刑罰嗎？究竟在怎樣的情況下發回重審的可以加刑呢？
筆者認為，在只有被告人上訴或為被告人利益抗訴或上訴的案件中，若是因為“原判決事實不清或證據不足”而發回重審后對被告人加刑，是不符合刑事訴訟原理的。1948年12月10日聯合國大會通過了《世界人權宣言》，其中規定：“凡受刑事控告者，在未經獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前，有權被視為無罪。”一般說來這一規定確認了無罪推定原則。我國刑事訴訟法第12條規定，“未經人民發院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”盡管這一規定與真正意義上的無罪推定原則有一定距離，但是吸收了無罪推定原則的精神。其內涵有：實行“有利于被告人原則”即“疑罪從無原則”，“證明被告人有最的責任由控訴方承擔，被告人不承擔證明自己無罪的責任。” 因此，“原判決事實不清或證據不足”說明沒有確實充分證據證明被告人的有罪，是“疑罪”， 根據無罪推定原則的精神，理應“從無”，改判被告人無罪，但我國《刑事訴訟法》卻規定可以發回重審，使案件回復到一審然后可以“查清事實補足證據”[20]。在保障人權與打擊犯罪同樣重要的法制趨勢下，對此類案件應當嚴格實行“不加刑”原則，不可以加重被告人的刑罰。否則不僅違背了“疑罪從無原則”，而且將使被告人不敢行使上訴權，是對上訴不加刑原則的間接否定。
發回重審后能否加刑，應當結合上訴不加刑的本質含義，以重審后事實是否有變化以及這種變化的原因來決定重審可否加刑。對此，有學者羅列了幾種情況，即重審后犯罪事實發生了變化導致加刑的幾種情況：[21] (1)檢察機關指控兩個或者兩個以上種類的犯罪事實，原審法院只認定其中一部分，重審時在檢察機關指控的范圍內，法院認定了比原審更多的犯罪事實，且證據確實充分，在這種情況下，一審定一罪，重審可能定兩個以上的犯罪，量刑可以加重。(2) 檢察機關指控同一種類的數個犯罪事實，原審法院只認定其中一部分犯罪事實，重審時在檢察機關指控范圍內，法院認定了比原審更多的犯罪事實，且證據確實充分，在這種情況下，一審定一罪，重審也定一罪，但量刑加重了。(3) 檢察機關指控一種較重的犯罪事實，原審法院認定較輕的犯罪事實，重審時法院認定了檢察機關指控的較重犯罪事實，這時也可以加重被告人的刑罰，等等。表面看來，這三種情況都與原來被指控后認定的罪名不同，似乎可以加刑。其實這種觀點忽視了我國刑事訴訟整個程序的連貫性，“只見草木不見森林”，是不足取的。從偵查開始到起訴、審判、執行，前后都具有密切聯系。我國刑事訴訟法第151條里面規定，人民法院決定開庭審判后，應當將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭10日以前送達被告人。這一規定有利于被告人及其辯護律師在開庭前了解人民檢察院的起訴內容，為辯護作好準備。因此，被告人及其律師對人民檢察院指控了幾個或幾種犯罪事實、同一種類的一個或幾個犯罪事實以及檢察機關指控的犯罪事實的輕重都應當是清楚的。如果上面所說的三種情況在發回重審后可以加刑，若被告人知道在一審種存在沒有被法院認定的犯罪事實，或是一審法院認定了比檢察機關指控的犯罪事實要輕的犯罪事實，在行使上訴權時必然心存顧慮。因為上訴后盡管對這些犯罪事實在二審沒有被認定，卻有可能被發回重審從而使自己處于更加不利的處境。這樣的話，上訴不加刑不就流于形式了嗎？
上訴不加刑原則體現的是打擊犯罪與保障人權相結合的原則，既不放縱犯罪，又保障被告人有充分的維護自己合法權利的機會。發回重審案件的審理，應當立足于核實原審程序是否合法，案件事實為什么不清楚，證據為什么不充分，并在此基礎上對發生變化的案件事實予與區別對待。原判事實不清或證據不足的原因有可能是多方面的，有可能是主觀方面的原因，包括被告人方面和控訴方的原因，也有可能是客觀方面的原因，如因不可抗力使證據收集有困難。被告人如果在原審中如果有毀滅、偽造、改造證據的行為，而造成事實不清證據不足的，重審在查清事實后有確實充分證據的，應當可以加刑。此時可以加刑應該說體現的是法律的公正與威嚴，是對被告人的一種懲罰。同時這樣做可以收到良好的效果，可以預防前文所提及的現實中也存在的被告人利用上訴不加刑原則隨意的提起上訴，逃避刑罰的情況。被告人如果在原審中有毀滅、偽造、改造證據的行為，那么因為發回重審后還是可以加刑，就不敢輕易利用上訴不加刑原則來逃避刑罰；從而使刑事訴訟任務得以充分實現。相反，如果是控訴方在一審中所提供的證據不足或違法取證，使得判決“原判決事實不清或證據不足”的，在只有被告人上訴后發回重審的，不應當加重被告人刑罰。根據證明責任的分配原則，控訴方的錯誤造成的后果理應由控訴方自己承擔，而不能轉嫁責任于被告人。
4.4 最高院的解釋規定對量刑畸輕的案件通過再審加刑是否合理
最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第257條第1款第5項規定：“對事實清楚、證據充分，但判處的刑罰畸輕，或者應當適用附加刑而沒有適用的案件，不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據不足發回第一審人民法院重新審理。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判。”這一規定中，“不得撤銷第一審判決，直接加重被告人的刑罰或者適用附加刑，也不得以事實不清或者證據不足發回第一審人民法院重新審理”是合情合理也合乎立法旨意的，但是同時又規定“必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，按照審判監督程序重新審判”，實為一大缺陷。這一加刑方式是目前司法實踐中通用的加刑方式，但這種做法缺乏法律依據。我國刑事訴訟法第205條第1款規定：“第級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決和裁定如果發現在認定事實上或者在適用法律上確有錯誤，必須提交審判委員會處理。”第2款和第3款分別規定，最高人民法院和上級人民法院以及最人民檢察院和上級人民檢察院“如果發現在確有錯誤”，有權提審或指令下級人民法院再審及有權按照審判監督程序提出抗訴。這些規定的根本區別在于提起審判監督程序的條件不同。第2款和第3款規定只要發現“確有錯誤”即可提起審判監督程序，因為“量刑畸輕”當然可以包含在“確有錯誤”之中。然而，第1款規定可由本院院長提起的審判監督程序，必須是在“認定事實上或者在適用法律上確有錯誤”，而“量刑畸輕”并不等于“認定事實錯誤”或者“適用法律錯誤”。因此，量刑畸輕不是由于定罪量刑適用法律造成的結果，二審法院自己提起審判監督程序重審加刑，就不符合法律規定，嚴格說是違法了。
二審法院的裁判應當是確保上訴不加刑原則的最終判決，如果由二審法院本身提起審判監督程序，有違法律的確定性，顯得“朝判夕改”，有失法律嚴肅性。最高院的司法解釋規定對被告人可能通過再審加刑完全是職權主義在作怪，為體現“有錯必糾”原則，法院就可能繞過二審的上訴不加刑原則對被告人加刑，這也使法律的信譽喪失殆盡。我國刑法規定的量刑幅度很大，只要沒有超出量刑幅度，則不能“朝判夕改”，而只能作為經驗教訓吸取。假如刑罰低于量刑幅度的最低線，即不符合刑法規定的減輕處罰的條件，而又沒有檢察機關的抗訴，那就不僅一審審判人員有失誤，公訴人也是一種失職。若通過審判監督程序而加刑，就會把國家司法機關的錯誤轉嫁到被告人身上，這是非常不合理的。總之，提高思想道德素質，提高業務素質，進一步完善錯案追究制度，特別是完善程序違法案件追究制度，才是解決問題的積極態度和根本措施。消極的改判，反而不利于提高司法人員的辦案責任心。
犯罪事實，不僅包括犯罪的客觀事實，還包括犯罪的主觀事實，既包括重罪事實，也包括一罪數罪事實。但是犯罪事實發生變化絕不是指同一犯罪事實得到更多的證據證明。筆者認為,被發回重審的案件實際上轉入一審。如果經過補充偵查,或調查核實,不僅查清了原來認定的犯罪事實,而且在犯罪事實、情節上有所發展,或者認定了新的犯罪事實,已經超出了原控訴認定的犯罪事實的范圍,可以加重被告的刑罰。如果經過查證核實,犯罪事實查清楚了,但與原判決認定的事實并無變化,也沒有增添新的罪行,就不應該加重被告人的刑罰。因此，關鍵就看重審時犯罪事實的變化是否超出了原審指控的范圍。比如，重審時發現了原審沒有指控的犯罪事實，或者被告人供認了原審沒有發現的犯罪事實。如前文所述，如果僅僅是查清或認定了原審指控了但沒有被法院認定的犯罪事實，就不應當加刑，以消除被告人上訴顧慮。
5 觀念的轉變與提升
刑事二審程序是糾錯程序，不但要糾正不利于被告人的錯誤，更要糾正有利于被告人的錯誤。作為普通的被告人，從立案到一審判決，在強大的國家司法機關面前，早已經疲憊不堪，再進入二審程序，就是想通過救濟制度使自己受到更公正的待遇。法律有充分理由選擇在二審中使被告人受到比一審更加人道的關懷，而且在我國的法律中也不乏這樣的關懷。比如，最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第239條規定：“被告人、自訴人、附帶民事訴訟的原告人和被告人及其法定代理人在上訴期滿后要求撤回上訴的，就當由第二審人民法院進行審查。如果認為原判決認定事實和適用法律正確，量刑適當，應當裁定準許被告人撤回上訴；如果認為原判決事實不清，證據不足或者將無罪判為有罪、輕罪重判等，應當不準許撤回上訴，并按照上訴程序進行審理。”這體現了在二審程序中為被告人利益。上訴不加刑原則是這一關懷的最好體現。如果二審可以對被告人加刑，無論是直接加刑還是變相加刑，都會使被告人處于非常不利的地位，也會使二審法院成為攻擊被告人的工具，違背司法被動原則，也是對司法信賴原則的侵犯。這樣下去，人們對司法的信任將不復存在，司法制度將會面臨崩潰的危險。
“實事求是、有錯必糾”是我國刑事訴訟的一項基本原則，該原則要求，在刑事訴訟的任何階段，若發現對被告人追究刑事責任出現了錯誤，都應當予以糾正。因此，有人就會上訴不加刑產生懷疑，其是否違背了“實事求是、有錯必糾”原則。因為客觀的說，兩者是存在相矛盾的一面。根據馬克思主義哲學原理，事物都有矛盾的一面，事物間的矛盾推動和促進事物向前發展。因此上訴不加刑原則與“實事求是、有錯必糾”間的矛盾的存在是合理的。但是，它們之間的矛盾同時又是可以協調的，兩者是特殊原則與一般原則的關系，并非處于絕對的對立面。從二審的目的和任務看，兩者都是不可少的。沒有上訴不加刑原則作保障，被告人的上訴權必然受到限制，二審的設立就會失去意義；如果放開“實事求是、有錯必糾”原則，不僅無法糾正一審的錯誤，二審同樣會發生更多的錯誤。實事求是、有錯必糾是一個高度抽象、高度概括的哲學原則,其基本含義指具體問題具體分析,尊重具體事物的特殊規律。誠然，追求客觀真實是民事訴訟的最高理想。訴訟有其特殊規律,刑事訴訟更有其特殊規律,尊重刑事訴訟的特有原則、特殊規律,這正是最大的實事求是,而簡單地把實事求是理解為客觀真實是教條主義,是與真正的實事求是背道而馳的。有一般的原則，就有特殊的原則，刑事訴訟中有許多原則也存在例外情況，比如公開審判原則，涉及國家秘密和個人隱私的案件就應當例外。在遵守“實事求是、有錯必糾”原則的同時遵守上訴不加刑這一例外原則，有利于刑事訴訟目的的實現與任務的完成。
長期以來的重實體輕程序觀念，嚴重的阻礙了上訴不加刑原則的發展與完善。實體真實主義者忽略了刑事訴訟的最終目的，將個案打擊視為終極目標，以刑不抵罪等狹隘思想反對擴大上訴不加刑原則的適用范圍，甚至出現廢除論者以實事求是為口號把刑事司法的內容限定在查明案件和對犯罪的處罰上，反對上訴不加刑原則，是一種思想的歷史倒退。程序法已不再只是實體法的助法，有其獨立的內在價值。一部公正、民主的程序法的實施，體現了訴訟主體的主體地位，是法制、民主的標志，使得刑事訴訟呈現出理性，同時通過“讓人們看得見的方式”來實現正義，是現代法制的基本要求。刑事訴訟的目的也已經不再是單純的為了懲罰罪犯，其更大的目的在于對后人的警示作用，警戒可能犯罪的人，以及保護將來的可能受害者不再受侵害。因此，我們應當努力完善作為刑事二審程序的基本原則之一的上訴不加刑原則，適當擴大其適用范圍，為被告人利益的抗訴或自訴也不應當加刑；同時又要杜絕變相加刑，充分保證上訴不加刑原則的實現，從而保障被告人的合法權利，更好的實現刑事訴訟的任務。
結語
二十一世紀的中國要加快法治建設與改革的步伐，程序的建設是關鍵，程序的張揚與合理化是關鍵之關鍵。我們應當充分借助司法改革這一契機，接受新思想新觀念，對我國的程序觀念來一次脫胎換骨的改造，堅決捍衛上訴不加刑原則在我國刑事訴訟法上的地位與作用，完善這一正義的理論，使其為我國的法制建設填寫重要的一筆。
注釋：
[1]參見陳衛東著：《刑事二審程序論》，中國方正出版社1997年版，第76頁。
[2]一般認為“上訴不加刑”包括以下幾種情況：1、同一刑種，不得加重刑罰的數量，如不得加重刑期、不得加重罰金的數額。2、不得改變刑罰的執行方法，如把緩刑改判為實刑，其中包括有期徒刑緩刑和死刑緩刑二年執行。3、不得在原判主刑的基礎上改判增加附加刑。其中包括改變原由的附加刑種為重于遠附加刑的附加刑以及原判已判處附加刑而改判增加附加刑刑種。4、不得把原判的較輕刑種改判為較重的刑種，如，不得把有期徒刑改判為無期徒刑或死刑，不得把原判管制或拘役改判為有期徒刑。5、在數罪并罰案件中，不得因此罪被否定或減輕處罰而加重對彼罪的處罰。6、不得加重數罪并罰案件的宣告刑。
[3]徐益初. 《論上訴不加刑原則》. 《訴訟法學新探》. 北京: 中國法制出版社,2000年版,第203頁。
[4][英] G•••漢德和D•本特利著. 《英國法律制度》. 1977年第六版第八章，其中譯文見《法學譯叢》1984年第3期，第40頁。
[5]《中華人民共和國法院組織、訴訟程序參考資料》第五輯. 北京: 中國人民大學,1956年編印,第109頁。
[6]黃汝堅.《駁“被告人上訴案件不能加重處刑論”》. 上海: 《法學》, 1958年第5期。
[7]李文健. 《上訴不加刑原則的學理淵源及其完整含義》. 北京: 《研究生法學》,1995年第3期。
[8]陳衛東著. 《刑事二審程序論》. 北京: 中國方正出版社, 1997版,第76-94頁。
[9]宋英輝著. 《刑事訴訟目的論》. 北京: 中國人民公安大學出版社, 1995年版,第200頁。
[10]陳林林. 《論上訴不加刑》. 北京:《法學研究》,1998年第4期。
[11]宋英輝著. 《刑事訴訟目的論》. 北京: 中國人民公安大學出版社,1995年版,第200頁。
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