[ 微塵 ]——(2006-5-21) / 已閱11939次
北京市建委二項規范房地產市場的新措施值得商榷
微塵
在國家調控房地產市場的大背景下，北京市建設委員會近期陸續出臺了一系列規范房地產市場的新規定、新政策、新措施，其中絕大部分符合法律規定，適應房地產市場健康發展的要求，得到了房地產業內人士和廣大消費者的廣泛認同，但是以下二項新措施卻值得商榷：
一、要求房地產銷售人員持證上崗。
2006年4月19日北京市建設委員會發布的京建交[2006]312號《關于加強本市商品房銷售機構及銷售人員管理的通知》（以下簡稱《312號文》）第五條規定：“自2006年9月1日起，必須持有經市建委注冊備案的《合格證》（以下簡稱《合格證》）的銷售人員方能從事商品房銷售業務。”
這一規定將未取得《合格證》的人員排除在商品房銷售行業準入人群之外，顯然屬于一種設立行政許可的行為。（《中華人民共和國行政許可法》（以下簡稱《行政許可法》）將行政許可定義為：“是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”）
為促進社會主義市場經濟的發展，減少不必要的行政干預，2003年頒布的《行政許可法》對設立行政許可提出了很高的要求，并不是所有的政府機關都可以自行設立行政許可。該法規定：法律、行政法規、地方性法規可以設立行政許可，在特定條件下，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。《312號文》作為直轄市政府所屬部門發布的規范性文件，是不能設立行政許可的。
被《312號文》作為發文依據所援引的建設部《商品房銷售管理辦法》第二十九條是這樣說的：“商品房銷售人員應當經過專業培訓，方可從事商品房銷售業務。”這一規定，應理解為指導性要求，因為建設部發布的規章同樣不得設立行政許可。
自2006年1月1日起施行的《北京市行政規范性文件備案監督辦法》第四條規定：“行政規范性文件不得設定下列內容：……；（二）行政許可；……。行政規范性文件對實施法律、法規、規章作出的具體規定，不得增設公民、法人和其他組織的義務，不得限制法律、法規、規章賦予公民、法人和其他組織的權利。”而北京市建委要求該市全體房地產銷售人員（據稱總數達數萬人）繳納報名考試費用，參加其組織的統一考試，并獲取所謂的《合格證》，明顯屬于增設公民的義務；而禁止未取得《合格證》的人員進入房地產銷售行業，明顯屬于限制公民的權利。
故筆者認為，建設部規章要求商品房銷售人員應當經過的專業培訓，完全可以由政府房地產管理部門指導，在房地產開發企業或房地產經紀機構內部進行，北京市建委“要求房地產銷售人員持證上崗”的合法性存在問題。
二、對于違規的房地產開發企業對其項目的預售許可進行不低于一個月的限制。
2006年5月10日北京市建設委員會發布的《關于加強本市商品房交易市場動態監管的通知》（以下簡稱《監管通知》）第三條第2款規定：“企業違規行為轉給企業15日內未按期整改或整改不合格的項目，開發企業的將對其項目的預售許可、……進行不低于1個月的限制直至企業整改且完成驗收后方可解除限制；……。”但是并未公布作出上述限制決定應履行的程序。
“對已經生效的行政許可進行限制”，北京市建委提出了一個創新的概念，讓筆者陷入了思考：這到底屬于一種對行政許可的中止，還是一種行政處罰呢，可能需要法學家進行深入的探討。但《監管通知》第三條第3款規定：“企業、從業人員違反相關法律、法規、規章依法應當給予行政處罰的，由監察執法大隊依法進行處罰。”由此可以看出，北京市建委認為“對已經生效的行政許可進行限制”不屬于一種行政處罰，當然作出決定也不用經過比較復雜的行政處罰法定程序。
《行政許可法》第八條規定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。”由此可知，行政機關為了公共利益的需要，可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可，但法律并未賦予其中止或者限制已生效行政許可的權利。
《監管通知》中列出了多達53種房地產開發企業違規行為，其中有一些是法律、行政法規、規章并未禁止的，比如：第（15）“預售或現售商品房不實行網上認購、網上簽約的”、第（22）“未接受認購人委托的情況下擅自設定密碼”、第（27）“2006年9月1日后聘用未取得注冊備案《合格證》的銷售人員從事商品房銷售業務”等等。行政機關對這些并不違反法律、行政法規、規章規定，只是不符合某些規范性文件的行為，作出限制已生效的商品房預售許可的決定，無論從實質上，還是程序上目前都沒有法律依據。
國家1999年制訂《中華人民共和國合同法》、2003年制訂《行政許可法》的目的是創建一個交易高度自由的社會主義市場環境，主要依靠市場力量調節供給、需求和資源配置。故筆者認為，對于上述違規行為，完全可以通過由政府房地產管理部門及時向社會公示，努力消除信息不對稱，讓消費者自由選擇，依靠市場手段解決房地產市場規范化的問題。
綜上所述，建議行政機關在制訂規范性文件時，應牢記：對于行政機關，“法無授權即不可為”；而對于公民、法人或者其他組織，“法無禁止即可為”。
2006年5月19日
