[ 葉知年 ]——(2006-4-19) / 已閱58199次
論違約責任中的過錯歸責原則
摘 要 違約責任的歸責原則決定著違約責任的構成要件、免責事由、損害賠償的范圍和舉證責任的內容。大陸法系國家采過錯責任原則為一般歸責原則，英美法系國家采過錯責任原則為歸責原則的例外。我國法采嚴格責任和過錯責任相結合的二元制歸責體系，在合同法總則和分則諸多條文中直接規(guī)定和體現(xiàn)了過錯責任原則。
關鍵詞 合同 違約 過錯 違約責任
違約責任乃當事人違反合同規(guī)定的義務，依法應當承擔的民事法律后果。而歸責原則就是基于一定的歸責事由而確定違約責任成立的法律原則，主要有過錯責任原則和嚴格責任原則。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）頒布之后，民法學界的主流觀點認為我國違約責任采嚴格責任歸責原則。那么，我國違約責任是否承認過錯責任歸責原則？學者間有不同看法。本文擬對這一問題進行粗淺探討。
一
過錯歸責原則是指當事人違反合同規(guī)定的義務，不履行或者不適當履行合同時，應以過錯作為確定違約責任的構成要件和范圍的根據。對此，大陸法系國家和英美法系國家的立法和司法實踐不同。
（一）大陸法系國家關于過錯歸責原則的規(guī)定
羅馬法是在《阿奎利亞法》的基礎上，通過后來的判例和學術解釋加以補充、詮釋和發(fā)展，形成了自己系統(tǒng)的成熟的以過錯為基準的民事歸責原則；這一原則又在查士丁尼《國法大全》中得到了進一步的確立和完善。[1]按照羅馬法，過錯可以是故意的，也可是過失的。故意（dolus），是指行為人明知自己的行為或不行為不當，將危害他人的權益，而仍加以實行或聽任損害的發(fā)生。故意是對誠實信用而言；它違背了交易應遵守的一般道德規(guī)范。過失（culpa），是指行為人免于注意（diligentia），即行為人本應注意，又能夠注意而不注意因而造成的不良后果。行為人的心理狀態(tài)，是對行為的后果有所認識，他應當預見，但因疏忽而未預見，或雖預見，而確信其可以避免而不至發(fā)生。[2]隨著社會發(fā)展，僅有過錯責任原則還不足以維護良好的經濟和社會秩序，因此又產了無過錯責任原則。這在羅馬法當然是作為例外。如為了保證商旅的安全，大法官規(guī)定，凡船東和旅店、馬廄的主人對旅客攜帶的物品、馬匹負有特別保管的義務，除由于旅客的過失或不可抗力所造成的損害外，對其毀壞、丟失，都要負賠償責任，即使他們受雇人的選任和監(jiān)督是無可指責的。[3]
大陸法系各國，秉承羅馬法的傳統(tǒng)，均以過錯責任作為違約責任的一般歸責原則。《法國民法典》第1147條規(guī)定：“凡債務人不能證明其不履行債務系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償。”學者指出，這個條文在規(guī)定違約責任的條件時，并未提到當事人的“過錯”。對此，可以理解為該條文所規(guī)定的當事人“不履行義務的行為”中，已當然地包含了當事人的過錯。[4]因為債務人盡管不能期待每一個合同都能夠得到完好的履行，在某些情形下甚至不能期待合同能夠得到履行，但有權期待債務人將竭力做到使之能履行。如果因債務人的過錯致合同不能履行或者不能適當履行，則債務人應當對其過錯造成的損失承擔賠償責任。法國現(xiàn)代合同理論對合同責任進行了限制，即對債務人責任的追究，須根據其過錯的嚴重程度。為此，過錯被分為欺詐性過錯、不可原諒的過錯、重過錯以及一般過錯。[5]《德國民法典》第276條規(guī)定：“（1）除另有其他規(guī)定外，債務人應對其故意或者過失負責。在交易中未盡必要注意的，為過失行為。于此適用第827條，第828條的規(guī)定。（2）債務人因故意行為而應負責任，不得事先免除。”德國學者認為，債務人承擔責任的條件是，違反履行義務必須是由債務人的行為造成的，而其行為必須具有過失性。[6]2002年1月1日施行的《德國債法現(xiàn)代化法》對第276條未作大修訂。仍堅持過錯責任原則，具體規(guī)定是：“1、債務人對故意和過失承擔責任，但既未規(guī)定更為嚴厲的或較為輕緩的責任，也無法從債務關系的其他內容中，特別是從承擔擔保或購置風險的事實中，推知應加重或減輕債務人的責任。為限。準用第827條和第828條的規(guī)定。2、過失是指沒有盡到交易中應當盡到的注意。3、不得事先免除債務人因故意而產生的責任。”
大陸法系各國，在堅持過錯責任原則的同時，規(guī)定了嚴格責任原則的例外適用。例如，金錢債務的遲延責任、不能交付種類物的責任、瑕疵擔保責任、債權人受領遲延責任、遲延履行后的責任等，均適用嚴格責任原則，債務人不論其主觀上是否具有過錯，都應承擔違約責任。
（二）英美法系國家關于過錯歸責原則的規(guī)定
與大陸法系國家不同，英美法系國家以嚴格責任作為違約責任的一般歸責原則。在英國法上，許多合同義務是嚴格的，確定當事人是否絕對地受有拘束去做約定的事情或者他們只是受有拘束盡可能地保障合同的履行；換言之，問題在于合同當事人是否對非因自己的過錯發(fā)生的違約負責。在英國合同法上，這被認為是一個合同解釋問題，即解釋當事人合同義務的范圍。在一般意義上，此一問題的答案是，合同債務是絕對的（absolute），而過錯的欠缺不成其為抗辯。[7]“因違約引起的損害賠償責任的請求不考慮過錯，一般來說，被靠未能履行其注意義務是無關緊要的，被告亦不能以其盡到注意義務作為其抗辯理由。”[8]在美國法上，強調違約損害賠償不具有懲罰性，合同法在總體的設計上是嚴格責任法（a law of strict liability），相應的救濟體系的運作是不過問過錯的。[9]美國《合同法重述》（第2版）第260（2）條規(guī)定：“如果合同的履行義務已經到期，任何不履行都構成違約。”
英美法系國家在堅持嚴格責任原則的同時，亦規(guī)定了過錯責任原則的例外適用。這主要表現(xiàn)為：1、在手段債務案件中，法院堅持認為應證明被告有過錯始得使之承擔責任，尤其是在專業(yè)服務場合更是如此；專業(yè)人員沒有過錯而被認定承擔責任，這是非常罕見的，換言之，專業(yè)人員并非“擔保”作出的意見或所提供的服務的可靠性，他們并不一般性地“擔保”結果。此類案型已得到了許多現(xiàn)代判例的支持，而且，其原理在英國已經為1982年《貨物與服務供應法》所奉行。[10]此外，美國《統(tǒng)一商法典》多次提到“正當拒收”（第2602、2603、2604條）、“正當理由的要求”（第2609條）、“善意及時”、“合理的方式”（第2712條）、“正當撤銷”（第2711條）等用語，并且將行為的正當性或具有正當理由作為違約與非違約的區(qū)別。由此可見，違約行為中包含了過錯，如果當事人具有正當理由不履行合同規(guī)定的義務，則不構成違約行為。[11]2、在貨物買賣合同糾紛案件中，英國1979年《貨物買賣法》第20（2）條規(guī)定：“由于買方或者賣方的過錯使貨物的交付拖延的，由此產生的如果沒有過錯就不會發(fā)生損失的風險，由有過錯的一方當事人承擔。”3、在1903年的krell訴Henry案中，英國上訴法院確立了合同落空原則：“雙方當事人以某個特定事件的發(fā)生為基礎而簽訂合同的，如果規(guī)定的事件沒有出現(xiàn)或者被取消，就可能導致合同履行受挫，并免除當事人的責任。”[12]英國1943年《法律改革（履行受挫合同）法》第1（1）條對該原則作了規(guī)定：“一份受英國法律管轄的合同變成不可能履行，或者以其他方式履行受挫的，合同的雙方當事人因此免除了進一步履行合同的責任。”美國《合同法重述》（第2版）第288條亦規(guī)定：“凡以任何一方應取得某種預定的目標效力的假設的可能性為雙方訂立合同的基礎時，若這種目標效力已經落空或肯定會落空，對于這種落空沒有過錯而受落空損害的一方，得解除其履行合同的責任。”但是，如果致合同落空的事件是由于一方當事人的行為或者選擇所造成的，則不得適用合同落空原則。也就是說，如果并非由于當事人無法預料的客觀事由，而是由于當事人的主觀過錯，致合同難以履行的，就不得適用合同落空原則，而應當追究違約的違約責任。
（三）兩大法系國家對過錯歸責原則不同規(guī)定的法理分析
“法律責任的實質是統(tǒng)治階級國家對違反法定義務，超越法定權利界限或濫用權利的違法行為所作的法律上的否定性評價和譴責，是國家強制違法者做出一定行為或禁止其做出一定行為，從而補救受到侵害的合法權益，恢復被破壞的法律關系（社會關系）和法律秩序（社會秩序）的手段。從這種意義上，法律責任也是一種掌握在國家手中的糾惡或糾錯的機制。”[13]違約責任作為法律責任的一種，同樣具有上述性質。而歸責原則集中體現(xiàn)了違約責任的性質和功能，決定著違約責任的構成要件、免責事由、損害賠償的范圍和舉證責任的內容，反映了法律的價值判斷標準。大陸法系國家和英美法系國家之所以對過錯歸責原則的規(guī)定各異，正是基于不同的法律價格判斷標準。
羅馬法是從各種具體的合同訴訟，如買方與賣方之訴發(fā)展起來的，因此重視違約責任中的過錯問題。[14]《法國民法典》“是以自然法構想為基礎的，即存在著獨立于宗教信條的個人自治的自然原則，由此而派生出法律規(guī)范制度，如果這些規(guī)范被有目的地以一種條理清楚的形式加以制定，那么一個倫理與理智的社會秩序的基礎即由此而得奠定。”[15]它不僅確立了過錯責任原則，而且反映出了過錯與賠償相比例的思想，過錯愈重則賠償愈多，反之過錯愈輕則賠償愈少。由于堅持過錯責任原則，將合同當事人的違約責任限于其有過錯的場合，這樣給法官某些靈活余地，從而排除了能夠給予債務人一定的免責機會的情事變更原則。《德國民法典》“具有自由資本主義時代法律思想的鮮明烙印，而且因此有如拉德布魯赫所謂‘與其說是20世紀的序曲毋寧說是19世紀的尾聲’”。[16]過錯責任原則在德國的正當化與19世紀的經濟自由主義和思想自由主義有著密切的聯(lián)系，而在其消極機能方面恰恰能夠保障行為的自由，正如德國法學家耶林所指出：“使人負損害賠償的，不是因為有損害，而是因為有過失，其道理就如同化學上之原則，使蠟燭燃燒的，不是光，而是氧，一般的淺顯明白。”[17]
英美法系國家采嚴格責任為違約責任的一般歸責原則，其宗旨在于合理補償債權人損失，從而能夠根據公平觀念分擔損失。在19世紀，合同法地位顯赫，合同法被視為是基于在市場關系中行使的個人選擇。合同法本身并不關心資源的配置，它所關心的是程序正義而非實質正義。其結果之一便是合同責任被看成是嚴格的，一旦某人允諾做某事，他便要被要求履行，或者在不履行時支付損害賠償；至于后發(fā)的事件使得對該允諾的履行發(fā)生了實質性的變化甚至成為不可能，這則是無關緊要的。[18]英美法實際上將任何合同都當作合同當事人所提供的一項擔保，當事人負有的合同義務具有絕對性，即“對非當事人所能預料的事故所致合同履行意外受阻的情況，當事人本可以在合同中訂立一項免責條款，如果未設定免責條款，則認為當事人應負絕對的履行義務。”[19]因此，一旦出現(xiàn)違約，違約方無論主觀上是否具有過錯，均應承擔違約責任。
兩大法系國家將過錯責任原則或者嚴格責任原則作為違約責任的一般歸責原則，但并不否認其他歸責原則的適用。也就是說，在違約責任的歸責體系上，兩大法系國家均采用了二元制的歸責體系。這是由交易關系的多樣性、違約發(fā)生的原因和所致的后果的復雜性所致。一元制的歸責體系有其無法避免的缺點，即法官在審理合同糾紛案件中，難以根據具體需要而靈活運用法律來處理歸責問題，從而不利于平等地保護合同雙方當事人的合法權益。采用二元制歸責體系，可以彌補一元制歸責體系的不足，從而實現(xiàn)違約責任的基本目的。正如學者所指出的：“合同法歸根到底是要規(guī)范市民的生活，作為一種國家的上層建筑，固然可以通過設定不同的構成要件，經由法上的因果關系，達到一定的法律效果；然彼此類似的社會經濟文化生活條件既為不同的法律規(guī)則、原則提供了相似的調整基礎，又為之提出了相同的調整要求，也正因為如此，才出現(xiàn)了眾多殊途同歸的結局。”[20]
二
我國違約責任到底采何種歸責原則，學者間存在爭論，主要有三種觀點。第一種觀點（亦是主流觀點）主張為嚴格責任原則。《合同法》第107條中并沒有出現(xiàn)“便當事人能夠證明自己沒有過錯的除外”的字樣，被認是采取了嚴格責任原則。[21]第二種觀點主張為過錯責任原則。我國《合同法》所有規(guī)則制度和條款，乃至合同法之全文都自始至終地貫穿著過錯責任的原則。因此，只能而且必須得出“我國《合同法》體系是建立在過錯責任原則的基礎上”的唯一結論。[22]第三種觀點主張以嚴格責任原則為主，以過錯責任原則為輔。這有利于促使合同當事人認真履行合同義務，有利于保護受害方的合法權益，也符合國際上的一般做法。[23]筆者認為第三種觀點較為合理和可取。
（一）我國《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”從這一規(guī)定可看出，我國《合同法》在違約責任歸責原則上采取了嚴格責任原則，即除非存在法定的免責事由，違約方不論在主觀上是否具有過錯，均應對其違約行為承擔違約責任。
采嚴格責任為一般歸責原則，有其優(yōu)點：1、在嚴格責任原則之下，受害方只須證明違約方不履行或者不適當履行合同的事實，無須證明違約方主觀上是否具有過錯；違約方亦無須證明自己對于不履行或者不適當履行合同主觀上無過錯，只要有違約行為，就應當承擔違約責任。也就是說，違約責任以不履行或者不適當履行合同為構成要件，違約方主觀上有無過錯，與違約責任無關。違約方免責的可能性僅僅在于證明有法定的免責事由。體現(xiàn)在訴訟和仲裁上，由于不履行或者不適當履行合同和免責事由均屬于客觀存在的事實，其存在與否證明與判斷相對較易。2、在嚴格責任原則之下，當事人不履行或者不適當履行合同與違約責任直接聯(lián)系，有不履行或者不適當履行合同的行為即有違約責任，兩者互為因果關系，這樣有利于增加當事人的責任心和法律意識，促使當事人認真對待合同，有效地保護受害方的利益，從而保證合同的嚴肅性。3、在嚴格責任原則之下，違約責任是由合同義務轉化而來，本質上出于當事人雙方約定，不是法律強加的。法律確認合同具有拘束力，在當事人一方不履行或者不適當履行合同時追究其違約責任，不過是執(zhí)行當事人的意愿和約定而已。這就使違約責任具有了充分的合理性和說服力，此外無須再要求使違約責任具有合理性和說服力的其他理由。[24]
（二）我國《合同法》在堅持嚴格責任為一般歸責原則同時，規(guī)定了過錯歸責原則。這符合我國合同立法、司法的一貫的內容和精神，可以說是對我國合同立法和司法的經驗的總結。[25]立法上，我國合同法律一般采納了過錯歸責原則。“按照我國從民法通則及有關法律的規(guī)定，民事責任以過錯責任為主，以無過錯責任、公平責任為例外。因此，過錯責任原則是我國民事責任的一般歸責原則。根據這一原則，除法律另有規(guī)定外，行為只有在主觀上有過錯的情況下，才承擔民事責任，沒有過錯則不承擔責任。”“在違約責任中，按《民法通則》第106條第1款規(guī)定，過錯是被推定的，即當違約事實出現(xiàn)后，法律直接推定違約方有過錯，債僅人負證明違約方有過錯的義務，但允許違約方舉證自己無過錯，從而推翻法律的推定使自己不負違約責任。”[26]作為民事特別法的《經濟合同法》不僅強調了過錯作為確定違約責任的依據，而且明確了過錯為確定違約責任范圍的重要標準；《涉外經濟合同法》和《技術合同法》亦沒有完全否定過錯責任原則。司法實踐中，我國人民法院一貫重視以過錯作為確定違約責任的依據。如最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國經濟合同法〉若干問題的意見》第二部分“關于違反經濟合同的責任問題”之（一）規(guī)定：“在查明經濟合同案件的事實后，按照《經濟合同法》第三十二條第一款關于過錯方應當承擔違約責任的規(guī)定，明確合同當事人的違約責任，是解決糾紛的基礎。”我國《合同法》并未摒棄過錯歸責原則，而是總則和分則諸多條文中直接規(guī)定和體現(xiàn)了過錯歸責原則。
我國《合同法》堅持過錯歸責原則，有其重意義：1、體現(xiàn)了違約責任的道德屬性。我國傳統(tǒng)法律具有倫理化的特征，“儒家倫理的原則支配和規(guī)范著法的發(fā)展，成為立法與司法的指導思想，法的具體內容滲透了儒家的倫理精神。”[27]而傳統(tǒng)法律文化中的一些東西直至今天仍然現(xiàn)實地存在著。我們應當努力發(fā)掘這一法律文化遺產，取其精華，注入社會主義的生命力，使中國民法增添異彩。因此，強調違約責任的過錯責任的補償功能的同時，重視違約責任的懲罰和教育功能。通過對過錯違約的行為的否定，追究違約方的違約責任，發(fā)揮了合同法懲罰和教育當事人的作用，有助于淳化道德風尚，保證誠實信用原則在民事活動中貫徹，促進社會主義精神文明建設。2、適應鼓勵正當交易和競爭的需要。自由競爭是市場經濟的根本屬性、主要優(yōu)點和發(fā)展動力。要發(fā)展市場經濟，就必須促進和維護市場自由競爭。為此，必須賦予和保障市場主體的正當交易和自由競爭權。將過錯責任原則作為違約責任的歸責原則，當事人一方面必須對自己的過錯違約行為負責，另一方面只要盡到合理的注意，就可依法不承擔違約責任。這為市場主體從事正當的交易和競爭提供了明確的范圍，不僅能夠避免使違約方承擔不合理的責任后果，而且有利于強化合同當事人對自己的行為負責的觀念，正當地實施交易行為和進行自由競爭，從而促進社會經濟健康穩(wěn)定地發(fā)展。3、符合不同違約責任方式的特征和意旨。損害賠償責任作為違約責任諸多方式中的一種，與其他違約責任方式（如解除合同責任、繼續(xù)履行責任）相比具有自己的特征和意旨。解除合同責任是將原合同債務內容消滅，繼續(xù)履行責任是債務人繼續(xù)履行原合同義務，原債務內容不變，兩者均不產生新的債務問題。而損害賠償責任是對債權人所受損失的填補，是對原有債務內容的改變。因此，損害賠償責任的成立，除了要有債務人不履行或者適當履行合同的事實外，還應當具備主觀要件，債務人履行或者不適當履行合同的行為具有可歸責性，即要有過錯。將過錯作為損害賠償責任的依據，正是考慮到其自身的特殊性。
三
我國《合同法》對過錯歸責原則的規(guī)定主要有：
（一）《合同法》總則對過錯歸責原則的規(guī)定
1、責任免除。由于故意違約行為表現(xiàn)了對合同義務和他人利益的漠視狀態(tài)，故許多國家法律規(guī)定不得通過免責條款對故意違約責任加以免除。我國《合同法》第53條規(guī)定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”這個條文中明確提出了故意和重大過失的概念，表明了我國合同法律對過錯程度的重視。《合同法》根據當事人一定的主觀心理狀態(tài)（如故意和重大過失）來進行違約責任的分配，不僅有事后的損害分配的功能，而且有敦促當事人謹慎從事活動的意旨，可以起到提醒、鼓勵當事人恰當地活動以及照顧他人正當利益的作用，具有避免和減少對于社會資源浪費的意義。
2、預期違約責任。預期違約是指合同履行期限屆至之前的違約，包括明示的預期違約和默示的預期違約。我國《合同法》第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”不論是明示的預期違約的“當事人一方明確表示”，還是默示的預期違約中的“當事人一方以自己的行為表明”，都說明預期違約必須是當事人在主觀上的故意行為。也就是說，《合同法》關于預期違約責任的主觀要件要求是故意的。
3、加害給付責任。加害結付又稱積極侵害債權，是指債務人履行給付不合債務本質，除發(fā)生債務不履行的損害之外，更發(fā)生履行利益之外的損害，債務人應當承擔履行利益之外 的損害的一種賠償責任制度。按照德國的判例和學說的觀點來看，債務不履行的過錯，原則上對積極侵害債權（即加害給付）是適用的。在我國，加害給付責任應以債務人具有過錯為要件。[28]《合同法》第112條款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失。”這一條文規(guī)定的違約損害賠償的內容中，就包含了加害給付的制度。[29]
4、合理預期規(guī)則。根據這一規(guī)則，違約方承擔賠償責任的范圍不得超過其訂立合同時已經或者應當預見的損失。我國《合同法》第113條第一款規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”這條文確立了合理預期規(guī)則，違約方對不可預見的損失不負賠償責任，實質上是說違約方對自己主觀上無過錯的后果不承擔違約責任，從而體現(xiàn)過錯歸責原則的精神。
5、消費合同中欺詐行為的懲罰性賠償。在損害賠償責任的構成要件上，傳統(tǒng)民法實行過錯歸責原則。我國《合同法》第113條第二款規(guī)定：“經營者對消費者提供商品或者服務有欺詐行為的，依照《中華人民共和國消費者權益保護法》的規(guī)定承擔賠償責任。”而依最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第68條的規(guī)定，一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。可見，消費合同中欺詐行為的懲罰性賠償中所要求的“欺詐”是以故意為構成要件的，實行過錯歸責原則。
6、減輕損害規(guī)則。根據這一規(guī)則，一方當事人違約并造成損失后，另一方當事人應當及時采取合理的措施防止損失的擴大，否則應對擴大的損失負責。我國《合同法》第119條第一款規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。”根據這一規(guī)定減輕損害規(guī)則體現(xiàn)了過錯歸責原則的要求，一方當事人在對方當事人違約后未能采取適當措施防止損失的擴大，表明其主觀上具有過錯，應當對自己的過錯所導致的后果負責。
7、雙方過錯的責任承擔。我國《合同法》第120條規(guī)定：“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。”這實際上是對過錯歸責原則的規(guī)定。依此規(guī)定，當事人雙方都違反合同的，應當根據雙方的過錯程序和大小來確定他們應當承擔的責任。
（二）《合同法》分則關于過錯歸責原則的規(guī)定
1、贈與人的損害賠償責任。《合同法》第189條規(guī)定：“因贈與人故意或者重大過失致使贈與的財產毀損、滅失的，贈與人應當承擔損害賠償責任。”第191條第二款規(guī)定：“贈與人故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應當承擔損害賠償責任。”這是因為，贈與合同屬于單務、無償合同，從公平的觀念出發(fā)，贈與人的責任應當有所減輕。我國《合同法》基于保護贈與人的意旨，規(guī)定贈與人的違約損害賠償責任以過錯歸責原則為依據，以減輕贈與人責任。
2、承租人的損害賠償責任。《合同法》第222條規(guī)定：“承租人應當妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任。”這是因為，租賃合同生效后，租賃物由承租人占有，所以承租人應當盡善良注意的義務保管租賃物。承租人“因保管不善造成租賃物毀損、滅失的”，說明其主觀上具有過錯，理應承擔損害賠償責任。第227條規(guī)定：“承租人無正當理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”支付租金是承租人的基本和主要義務，承租人“逾期不支付”租金的，亦說明其主觀上具有過錯，出租人當然可以解除合同。《合同法》第231條規(guī)定：“因不可歸責于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同。”這一規(guī)定的反面含義是，因可歸責于承租人的事由，即承租人主觀上具有過錯，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人應當承擔損害賠償責任。
3、承攬人的損害賠償責任。《合同法》第265條規(guī)定：“承攬人應當妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任。”這是因為，承攬合同生效后，由承攬人占有定作人提供的材料以及完成的工作成果，所以承攬人應當盡善良注意的義務加以保管。承攬人“因保管不善造成毀損、滅失的”，說明其主觀上具有過錯，應當承擔損害賠償責任。
4、承運人和托運人的損害賠償責任。《合同法》第302條第一款、第303條第一款和第311條規(guī)定：“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。”“在運輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運人有過錯的，應當承擔損害賠償責任。”“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔賠償責任，但承運人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自然性質或者合理損耗以及托運人、收貨人的過錯造成的，不承擔損害賠償責任。”可見，在運輸合同中，承運人的違約損害賠償責任以過錯歸責原則為依據，旅客自身故意或者重大過失或者托運人、收貨人本身有過錯的，承運人不承擔損害賠償責任；雙方都有過錯的，依《合同法》第120條的規(guī)定處理。《合同法》第320條規(guī)定：“因托運人托運貨物時的過錯造成多式聯(lián)運經營人損失，即使托運人已經轉讓多式聯(lián)運單據，托運人仍然應當承擔損害賠償責任。”根據這一規(guī)定，在多式聯(lián)運合同中，托運人承擔違約損害賠償責任的前提是其主觀上具有過錯，如交付危險貨物時，未告知多式聯(lián)運經營人貨物的危險特征及預防措施，從而造成多式聯(lián)運經營人損失。
5、寄存人和保管人的損害賠償責任。《合同法》第370條規(guī)定：“寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性質需要采取特殊保管措施的，寄存人應當將有關情況告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受損失的，保管人不承擔損害賠償責任；保管人因此受損失的，除保管人知道或者應當知道并且未采取補救措施的以外，寄存人應承擔損害賠償責任。”可見，寄存人未告知有關情況，說明其主觀上是有過錯，非但不能要求賠償保管物的損失，而且可能須賠償保管人的損失。《合同法》第374條規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”這是因為，我國《合同法》采嚴格責任原則為一般歸責原則，有償保管合同的保管人所應盡的注意義務比善良管理人的注意義務更重，還須就通常事變負責，除法定免責事由外，在保管期間發(fā)生保管物毀損、滅失的，不論保管人主觀上是否具過錯，都應承擔損害賠償責任。但在無償保管合同中，保管人的保管行為并未獲得相當的報酬，故保管人的注意義務為普通人的注意義務，保管人如已盡一般人所應負擔的義務，即無重大過失，則無須承擔損害賠償責任。
6、受托人的損害賠償責任。《合同法》第406條第一款規(guī)定：“有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”可見，在委托合同中，受托人的損害賠償責任以過錯歸責原則為依據，只是有償委托合同的受托人的注意義務比無償委托合同的受托人注意義務要重。
從《合同法》分則的上述規(guī)定可以看，我國《合同法》關于當事人違約損害賠償責任的歸責原則有兩個特點：1、在許多情形下，當事人的違約損害賠償責任以過錯責任為歸責原則。這是因為，損害賠償的基本宗旨是將損失歸咎于有過錯的一方當事人。否則，在一般情形下，不論違約方主觀上是否具有過錯，凡是有損失就予以賠償，就使現(xiàn)代的損害賠償制度落入原始的“加害原則”的舊巢。更為重要的是，在違約損害賠償中適當地適用過錯歸責原則，可以處理好違約損害賠償中的“混合過錯”的責任歸屬問題。2、在許多情形下，法官不再要求受害方舉證證明違約方須有過錯，受害方只要能夠證明違約方有違約行為和損害后果即可，違約方如果不能證明自己并無過錯或者受害方有過錯，就應當承擔損害賠償責任。這“實為被害人技術之應用，旨在保護被害人之利益，蓋即有保護他人法律之存在，則行為人有妥為注意之義務，何況行為人是否違反保護法律侵害他人權益，一般言之，多不易證明也。”[30]也就是說，這是舉證責任制度的改進，而并非違約責任歸責原則的改變，即是將受害方承擔證明違約方有過錯的舉證責任改變由違約方承擔證明自己無過錯或者受害方有過錯的舉證責任。
參考文獻：
[1]王衛(wèi)國著：《過錯責任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，第39頁。
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