[ 周舟 ]——(2006-4-17) / 已閱11349次
工程結(jié)算中的默認(rèn)期限芻議
作者：周舟
時(shí)下關(guān)于工程結(jié)算過(guò)程中的默示承認(rèn)期限存在很多的誤解，無(wú)論是發(fā)包單位還是承包單位都或多或少存在誤解，特別是許多分包單位由于其大多未設(shè)置法律部門(mén)或配備法律人員，更是簡(jiǎn)單的以為對(duì)于所報(bào)送的結(jié)算報(bào)告超過(guò)規(guī)定期限答復(fù)或未作答復(fù)即視為認(rèn)可結(jié)算總價(jià)，甚至個(gè)別仲裁人員或?qū)徟腥藛T也存在這種誤解。
造成這種誤解的原因是建設(shè)部于2001年11月5日頒布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》和建設(shè)部與財(cái)政部共同發(fā)布的《建設(shè)工程結(jié)算暫行辦法》。
《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第十六條規(guī)定：發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。發(fā)承包雙方在合同中對(duì)上述事項(xiàng)的期限沒(méi)有明確約定的，可認(rèn)為其約定期限均為28日。
《建設(shè)工程結(jié)算暫行辦法》第十六條規(guī)定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及完整的結(jié)算資料后，在本辦法規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對(duì)結(jié)算報(bào)告及資料沒(méi)有提出意見(jiàn)，則視同認(rèn)可。該文第十四條規(guī)定，500萬(wàn)元以下，結(jié)算審查期限從接到竣工結(jié)算報(bào)告和完整的竣工結(jié)算資料之日起20天， 500萬(wàn)元－2000萬(wàn)元，結(jié)算審查期限從接到竣工結(jié)算報(bào)告和完整的竣工結(jié)算資料之日起30天 ，2000萬(wàn)元－5000萬(wàn)元， 結(jié)算審查期限從接到竣工結(jié)算報(bào)告和完整的竣工結(jié)算資料之日起45天 ，5000萬(wàn)元以上，結(jié)算審查期限從接到竣工結(jié)算報(bào)告和完整的竣工結(jié)算資料之日起60天。
建設(shè)部制定《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》和《建設(shè)工程結(jié)算暫行辦法》，其主要目的在于遏制目前工程建設(shè)市場(chǎng)盛行的結(jié)算難的問(wèn)題，而未結(jié)算項(xiàng)目的拖欠是近年來(lái)業(yè)主拖欠承包商工程款的一種主要形式，因此建設(shè)部出具此兩規(guī)定也可謂是對(duì)癥下藥。但是并沒(méi)有達(dá)到藥到病除的效果，其原因包括以下幾個(gè)方面：
1、何謂答復(fù)。上述兩個(gè)辦法中所提到的“未在約定期限內(nèi)予以答復(fù)”如何理解關(guān)系到藥效范圍。如果答復(fù)僅僅是答復(fù)，可以簡(jiǎn)單的說(shuō)yes或no就是一種答復(fù)，那么這些藥基本等于毫無(wú)用處，因?yàn)闃I(yè)主收到結(jié)算報(bào)告后之所以不予結(jié)算，一般都是因?yàn)椴徽J(rèn)可結(jié)算總價(jià)，因此都會(huì)在口頭上或書(shū)面形式的說(shuō)no。
2、藥下的過(guò)重。這有點(diǎn)類似于有人罵你，你卻致人傷殘，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。業(yè)主拖著不結(jié)算的確很可惡，可是也不能因此就讓人業(yè)主吃啞巴虧啊，畢竟別忘了，國(guó)際諺語(yǔ)“Contractor is cunning”，承包商所報(bào)送的結(jié)算報(bào)告肯定會(huì)大有水分，就因?yàn)槿藰I(yè)主犯?jìng)�(gè)小錯(cuò)誤就讓人吃這么大的虧，而且沒(méi)有辯駁的機(jī)會(huì)，實(shí)在有些矯枉過(guò)正。從這個(gè)角度，建設(shè)部這兩個(gè)辦法又有些部門(mén)立法的痕跡。
3、缺少懲罰。只是就這么立了一個(gè)規(guī)矩，卻沒(méi)有相應(yīng)的處罰條款，或者即使有也不可執(zhí)行，這有怎么能起到重典治亂世的功效呢？我業(yè)主就是拖著不結(jié)算，你能怎么著吧？建設(shè)部為業(yè)主畫(huà)了個(gè)圈，業(yè)主確是隨意進(jìn)出，這個(gè)圈可不是緊箍咒啊。
4、名不正言不順。業(yè)主與承包商之間的結(jié)算完全屬于經(jīng)濟(jì)行為，建設(shè)部作為行政機(jī)關(guān)一般是沒(méi)有權(quán)利干預(yù)的，典型的法律強(qiáng)奸生活。如果非要干預(yù)也可以，那你有本事就提高這個(gè)規(guī)定的效力等級(jí)（沒(méi)記錯(cuò)的話，這種辦法屬于規(guī)范性文件，連部門(mén)規(guī)章還不夠），有本事就去忽悠全國(guó)人大把他變成基本法律，那或者再不濟(jì)也要忽悠最高法院把他變成司法解釋或者答復(fù)也行。現(xiàn)在倒好，規(guī)矩倒是立了，可不能執(zhí)行，更加凸現(xiàn)了建設(shè)部的尷尬境地。
5、缺乏法律邏輯。默不作聲就視為同意，這可不是鬧著玩兒的小事情，工程結(jié)算也可以算是雙方的一種協(xié)議，中國(guó)合同法還強(qiáng)調(diào)意思表示一致，美國(guó)鬼子也知道要“meeting of minds”呢，這可是放之四海而皆準(zhǔn)的一般原則，哪兒能隨意就違反呢？你就是通觀中國(guó)法律也查不到幾個(gè)默示承認(rèn)的規(guī)定，合同法上好像有說(shuō)看到人家以自己名義代理而不出聲就視為有權(quán)代理，好像還有一個(gè)說(shuō)到過(guò)默示承認(rèn)，懶得去查，反正很少。
不過(guò)最根本的問(wèn)題還不在于上面這些理由，最根本的還在于建設(shè)部的弱勢(shì)地位，至少跟發(fā)改委或者最高法院相比是這樣。強(qiáng)人講話，管他合理與否大家都要聽(tīng)，你看看美國(guó)就是很好的例子。人家講話顯然更具有執(zhí)行力，管他合理不合理。據(jù)說(shuō)有個(gè)環(huán)境保護(hù)的好像是京都條約，人家國(guó)會(huì)就是不批準(zhǔn)，就是不執(zhí)行，就是要大量排放二氧化碳，怎么著吧？
開(kāi)頭說(shuō)很多人對(duì)工程結(jié)算中的默示承認(rèn)存在誤解，不是說(shuō)他們誤解了建設(shè)部的文件，而是誤解了最高法的規(guī)定，這才是更具有執(zhí)行力的東東，當(dāng)然這里具有執(zhí)行力主要還是因?yàn)樽罡叻ň哂凶罡邔徟袡?quán)，但最高法對(duì)工程結(jié)算默認(rèn)這個(gè)問(wèn)題也顯然拿捏處理的更加聰明與到位。
最高法院在發(fā)布的關(guān)于建筑工程案件審理的司法解釋第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”
這里僅僅是規(guī)定經(jīng)過(guò)雙方約定默示視為承認(rèn)，充分體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治，而沒(méi)有規(guī)定在“法律規(guī)定的期限內(nèi)”未予答復(fù)也視為承認(rèn)，也就是否認(rèn)了如果當(dāng)事人沒(méi)有約定一個(gè)結(jié)算審查期限還存在一個(gè)法定的審查期限。
當(dāng)然這里也同樣存在一個(gè)關(guān)于什么才是答復(fù)的問(wèn)題，是簡(jiǎn)單的yes或n o嗎？我想是的。所以最高院這一槍也幾乎是放空槍，打不到幾只賊鳥(niǎo)。
對(duì)于業(yè)主拖延結(jié)算，最高法院是從補(bǔ)償承包商的角度出發(fā)，這也符合合同法中的違約補(bǔ)償原則，而不是懲罰性原則，合同法中的當(dāng)事人一方不能因?qū)Ψ竭`約而獲益的原則還是很有魅力的。
司法解釋第十八條規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：
（一） 建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；
（二） 建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；
（三） 建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。
肩扛天平、頭頂國(guó)徽的最高院的法官在工程結(jié)算默示的問(wèn)題上俺們的偶像做出了相對(duì)公平與合理的規(guī)定，體現(xiàn)了正道。但江湖中又有多少正道呢？在建筑市場(chǎng)又有多少承包商會(huì)為了追求正道而訴諸法院呢？又有多少承包商敢于這么做呢？業(yè)主很不喜歡雇傭愛(ài)打官司的承包商，比如現(xiàn)在很多業(yè)主招標(biāo)時(shí)就跟承包商要訴訟記錄證明。贏了官司，但卻可能失去市場(chǎng)，業(yè)主們會(huì)把你踢出這個(gè)市場(chǎng)。這就是他娘的江湖。因此從這個(gè)角度，應(yīng)當(dāng)讓諸如建設(shè)部等江湖警察更多的參與江湖治理（當(dāng)然前提是要提高江湖警察的管理水平），賦予他們管理權(quán)，畢竟江湖警察更加的了解江湖人，畢竟訴訟只是最后迫不得已的道路，追求正道的路漫漫，誰(shuí)會(huì)上下求索？
