[ 鄔文輝 ]——(2001-6-20) / 已閱52018次
從屬求償原則的實質是立法者為解決破產財產分配中的債權人的分配順序問題而設計的一項法律制度。根據石靜遐的主張，適用從屬求償有兩個重要的前提：一、子公司破產時，通常允許母公司提出求償，因為從表面上看，母子公司是兩個獨立的法律實體，二者的特殊身份本身并不足以徹底推翻它們之間存在的債權債務關系；二、當母公司濫用其對子公司的支配地位，對子公司其他債權人造成損害時，它對子公司的求償要求將被推遲甚至拒絕·。換言之，它的前提是承認母公司對破產的子公司提出債權申報并參加破產財產分配的權利，而它所要解決的無非是母公司的債權在破產分配中的順位是否應當劣后的問題。而拒絕求償則是完全拒絕母公司對子公司提出清償的要求。所以，二者是截然不同的。
然而，從屬求償和拒絕求償的區別主要是學術上的而非實踐中的區別。這是因為，首先，在破產分配中，扣除破產費用和有優先權的債權后，一般不會有多余的財產供劣后的分配。根據最高人民法院副院長李國光1998年4月1日在全國法院審理企業破產案件工作座談會上的講話，法院已審結的企業破產案件的債務清償率較低，破產企業財產變現的相當部分甚至是大部分要用于安置企業職工，按比例清償債務率低，1997年審結的國有企業破產案件，平均債務清償率僅為6.63%，部分破產案件的清償率甚至為零；其次，如果子公司被母公司全資擁有，在子公司進行破產分配后，如有盈余，則其所有有財產都是歸屬于母公司的。此時，無論對母公司適用拒絕求償還是從屬求償，實際效果都是一致的。因此，從屬求償和拒絕求償在法律規范的實效·方面，并無實質性的區別。
第二章 對從屬求償理論的理性思考
一、對從屬求償理論的評價
1.從屬求償理論的重要貢獻
如前所述，從屬求償與拒絕求償在法律的實效上并無實質性的區別，那為什么在破產法中不直接規定對母公司的求償予以拒絕呢？我認為，這正是當年這一法律制度的設計者的高明之處。因為，只要母子公司在法律上都具有獨立的人格，它們按照企業法人制度的原理，只能視為各自獨立的民事主體。一旦母公司擁有對子公司的民事債權，按照"債權人地位平等"這一破產制度的固有傳統，在法理上就不能剝奪它對子公司提出求償的權利。而公平原則是指導破產案件審理的最基本原則·，破產法的公平受償原則要求在債權人之間進行公平的財產分配，針對具有特殊身份的母公司的債權，就只能從法律制度上另辟蹊徑，規定母公司應劣后于其他普通債權人受償。換言之，從法理上要拒絕母公司求償的權利，因為必須要跨過企業法人制度和債權平等原則這兩大障礙，顯然這在現代法制國家是不可能的，我們就只能另外尋找一條在法理上能夠站得住腳的途徑。而從屬求償理論所要解決的，只不過是破產財產的分配順位問題，各國破產法基于各自的政策需要和利益衡量，對于破產財產的分配順位問題一直都有各自相應的規定，這在法理上并不存在什么障礙。顯然，從屬求償原則在法學上的這一創新，其理論貢獻是不可忽視的。就正如有的學者指出，深石原則的重要貢獻在于，它提供了母公司可否向子公司主張債權，以及是否應劣后于子公司其他債權人或優先股股東求償的一般原則，具有"里程碑的作用"。
公平清償顯然是各國破產法的一個基本原則，同時也是破產法追求的最高價值目標。但從屬求償原則并不是對這一基本原則的反動，而是對公平清償原則的彌補或深化，它摒棄了形式意義上的公平清償，追求的是實質意義上的公平，我以為它不僅沒有背離破產立法的最高價值目標，反而恰恰符合了現代民商法的發展潮流。
2.從屬求償理論的缺陷
深石原則第一次構造了從屬求償的公平理論，并與傳統的工具理論區別開來。就從屬求償的理論基礎而言，公平理論代替工具理論是一個進步。這一發展在整個公司集團法中具有重要的歷史意義，它有效地闡述了從關注形式上的僵化概念到實施某一法律領域基本政策的重大轉變──從形式主義到實事求是的態度的轉變，無疑是值得我們借鑒的。但這一理論畢竟又是建立在十分抽象的公平原則的基礎之上，缺乏法律規范要求的可操作性，至今還沒有比較明確具體的適用標準，我認為這是從屬求償理論的一個致命缺點。也許正因為如此，我國臺灣公司法在吸收美國法院判例確立的"深石原則"精髓的基礎上，對這一原則的適用條件、法律后果等方面均作出了較為明確具體的規定（或許這也是大陸法系與英美法系在立法傳統上由來已久的區別使然），無疑是值得我們借鑒的。
二、從屬求償理論與公司法人格否認法理的區別
當前，許多學者仍然習慣于將從屬求償理論納入到公司法人格否認法理的領域進行研究，如朱慈蘊的《公司法人格否認法理研究》和陳莉的《美國公司法上揭開公司面紗的理論和實踐》。我以為這對從屬求償理論的發展是十分有害的。因為，從屬求償原則畢竟與公司法人格否認的法理是完全不同的兩種法律機制，公司法人格否認的法理無法在理論上對從屬求償原則進行解釋，在司法實踐中也解決不了從屬求償原則所要解決的問題。而且，原本從屬求償理論的產生就是美國法院拒絕使用公司法人格否認法理的創新結果。就正如有的學者指出的，"如果母公司違反了'公平和善良風俗'的原則和誠信義務，則將母公司的求償列入從屬地位是對子公司其他債權人的一種救濟措施，這不涉及到不顧公司實體的存在和揭開公司面紗的問題"·。具體而言，我認為從屬求償理論與公司法人格否認法理起碼在以下二個方面存在顯著差別：
1.二者適用的目的不同。適用法人格否認法理是為了完全否認子公司的獨立法人資格，讓母公司（股東）直接承擔責任；而適用從屬求償原則是為了限制母公司的受償順位。
2.二者適用的領域不同。法人格否認不僅在破產法領域適用，而且還在合同法、侵權行為法以及稅法、反不正當競爭法等領域被廣泛地適用；但從屬求償原則一般僅在破產法領域適用，盡管臺灣法律規定該原則適用于破產、和解以及按公司法進行的公司重整或特別清算程序，但畢竟它的適用范圍是遠遠不如前者廣泛的。
或許，我們還有必要進一步探討為什么不能套用公司法人格否認法理來解釋或取代從屬求償原則的問題。我認為，這主要是基于以下理由：
1.法人格否認法理的核心是否定子公司的獨立人格，并在此基礎上，讓母公司對破產的子公司的債務承擔直接責任。從這個意義上講，法院針對母公司向破產子公司提出的求償要求是絕對拒絕的。這是因為，如果法院認為子公司不是獨立存在的實體，母、子公司被看作是一體時，母公司的求償將被看作是基于自身向自身提出的，這是法理上都不允許的。這時法院需要考慮的問題是母公司求償的有效性問題 ，而不再是求償的順位問題了。而從屬求償原則解決的卻是母公司的求償順位問題。
2.如果用法人格否認法理來解釋，必然會出現邏輯上的矛盾。適用法人格否認法理，必然以否定子公司的獨立法人資格為要件，但既然子公司連法人資格都不存在，在我國破產法規定只有具備法人資格的企業才能破產的時候，怎么又能讓子公司破產呢?
3.作為子公司的外部債權人來說，以從屬求償原則為由，主張母公司劣后受償，往往正是由于缺乏足夠理由說服法院完全否認子公司的法人資格。否則，如果能有足夠理由使法院否認子公司的法人資格，就可以逕行向母公司要求承擔直接責任，這樣不是更有利于充分保障外部債權人的利益嗎?
第三章 對我國確立從屬求償原則的立法建議
一、我國破產法確立從屬求償原則的必要性
近年來，我國關聯企業出現的問題越來越多，控制公司利用其對從屬企業的控制與支配，對從屬企業巧取豪奪、過度操縱等不良現象，已是屢見不鮮。南環公司破產案只是其中已經進入到了司法程序的一個案件而已。有的媒體甚至揭露，現在的許多上市公司只不過是母公司的"提款機"。然而，只要控制公司作為破產企業的債權人身份依法可以確認，而立法又不能進一步跟進，作出詳細的規定特別是有關控制公司從屬求償原則的規定，控制公司利用破產的手段進行轉移財產、逃廢債務，從而損害普通債權人合法權益的現象是不可能從根本上杜絕的。隨著我國金融證券法規的進一步完善和國家證券監管機關對上市公司的監管力度的明顯加強，上市公司破產的現象將在不久的將來越來越多。屆時，控制公司對上市公司的債權在破產財產分配時如何處理，在我國破產法中尚無控制公司從屬求償原則規定的情況下，必將成為需要我們認真考慮的一個難題。
因此，為了更好地維護普通債權人合法權益，我國破產法中很有必要確立控制公司從屬求償原則。立法中確立這一原則，人民法院在審理子公司的破產案件時，就可以充分運用這一原則，公正地確定破產財產的分配順序，阻當控制公司使自己的債務首先得到清償，從而更好地保護子公司普通債權人的利益，使破產法的公平分配原則得到最大程度的維護。
尤其需要指出的是，當前審理的企業破產案件中，相當多的普通債權人是國有銀行，破產企業的控制公司利用破產法的漏洞逃廢債務，其結果往往實際上是造成國有資產的大量流失 。所以，一些有識之士明確指出，破產立法中確立控制公司從屬求償原則，"對國有公司尤其是對破產或托管金融企業意義重大"。
我國破產立法確立這一原則，還將有助于對跨國公司的不法行為實施有效的限制，以保護我國債權人的合法利益。隨著我國對外開放的進一步深入，許多外國公司紛紛到我國設立子公司，外國公司在我國的子公司破產案件也隨之出現。如1992年7月，深圳市中級人民法院受理了中國第一宗涉外公司破產案件，即深圳市友誼紡織品商行申請宣告深圳市富友塑料有限公司（中外合資企業）破產案之后，這類案件迅速增多·。外國控股母公司常常與子公司發生大量的關聯交易，許多母公司利用其控制、支配條件，對子公司擁有巨額的債權，如果我國破產法沒有相應的解決這一問題的規定，一旦子公司破產，母公司反而還可以作為債權人參與破產財產分配，無疑會極大地損害我國債權人的合法利益。
二、我國破產法確立從屬求償原則的立法模式選擇
如前所述，學術界對從屬求償原則向來有兩種主張，即絕對從屬求償和相對從屬求償。就目前我們所掌握的為數不多的立法例來看，對從屬求償原則的立法模式也基本上存在絕對從屬求償和相對從屬求償二種。前者如我國深圳特區在1999年5月6日由該市人大常委會通過的《深圳經濟特區國有獨資有限公司條例》。該條例第16條規定："股東對國有獨資有限公司享有的債權，不得優先于其他債權人受償"。顯然這一條例對深圳經濟特區國有獨資有限公司破產財產的分配也是適用的。根據這一規定，當國有獨資有限公司破產時，其股東也應從屬于其他債權人受償。而我國臺灣公司法第369條之七的規定，采取的顯然是相對從屬求償的立法模式。
就正如有的學者指出的，絕對從屬求償理論主張母公司對子公司的債權一律從屬求償是有失公允的，也是不可取的；而相對從屬求償理論則是建立在公平基礎上，要求證明母公司對子公司實施了不公平的行為，但要證明母公司對子公司所實施的不合理行為的困難很容易成為司法執行上的障礙，這又勢必使這一原則的實施大打折扣。所以，這些學者提出 ，應當綜合二種理論的長處，在立法時規定，當子公司破產時，母公司的債權原則上應次于子公司其他債權人受償，但若母公司能證明其債權是基于公平原則成立，法院又予以承認，允許母公司與子公司其他債權人均等受償。我們不妨將這種模式稱之為推定模式，我認為這種做法無疑是比較切實可行的。
然而，這種推定模式的適用，并不能排斥立法中對從屬求償原則的適用要件作出嚴格、具體的規定，相反，它與立法中規定從屬求償原則的適用要件（不妨稱之為嚴格條件的立法模式）是完全能夠相輔相成的。具體來說，立法中從屬求償原則宜采用上述推定模式，由于在這一立法模式下，母公司需舉證證明其債權是基于公平原則成立，但因為公平原則是一個十分籠統、抽象的概念，母公司要完成充分證明的任務確乎不易，因此，立法中應考慮對適用從屬求償原則的構成要件作出明確規定，這樣母公司就可以較為方便地、有針對性地舉證證明其并不符合適用從屬求償原則的構成要件，法院在此情形下則允許母公司與子公司其他債權人均等受償。我認為，這樣就可以更好地平衡母公司與其他債權人的利益沖突，應是符合破產法公平清償的根本原則的。
第四章 從屬求償原則的適用對象
對于從屬求償原則適用的對象，一般地認為僅限于從屬公司的股東，即使是在主張從屬求償原則適用于控制企業的一些學者那里，也未能明確地就從屬求償原則的主體要件進行必要的探討·。石靜遐雖然已經意識到了探討這一問題的必要性，如她在界定從屬求償概念時，已經特別提出關聯公司包括母子公司、附屬公司等?，但她也僅僅是從研究跨國公司的破產問題出發，對這一問題作了非常簡要的介紹，并沒能針對我國當今的社會經濟生活中實際存在的關聯公司的具體情況，進行深入研究與分析。基于我國現實經濟生活中關聯公司的形成與表現形式比較復雜，我認為對于適用從屬求償原則的主體要件很有必要進行深入探討。
一、破產企業的股東
所謂破產企業的股東，是指依法申請開辦破產企業并對該破產企業享有股權的投資者。對于股東的界定，應該不能象有的學者提出的僅僅包括法人，也應包括個人。在這里需要注意的是，破產企業的股東，有的時候會存在名義股東，即破產企業的部分股東，雖然登記為股東，但實際并無出資，也未對破產企業進行過經營管理，更未從破產企業領取過股息紅利。這種情形在我國改革開放的前期比較多見，甚至《公司法》頒行以后還大量存在。當破產企業破產時，對這些名義股東是否還應適用從屬求償原則？由于這個問題牽涉到關于股東的確認標準問題，而我國公司法至今對此問題并無明確的規定，所以在司法實踐中更是仁者見仁，智者見智。我認為，要回答這一問題，還是必須從從屬求償原則適用的根本起因來考察。之所以要對股東適用從屬求償原則，只不過是因為某些股東對破產企業從事了不公平的控制行為（這在后面還要詳細論述），而所謂的名義股東，實踐中一般很少能夠對企業進行經營管理，要對企業進行控制則幾乎不可能。既然如此，當名義股東對破產企業享有債權時，僅僅憑他是名義股東就要求他的債權從屬劣后受償，應該是不符合公平原則。當然，也許還有人會說，現實經濟生活中大量存在的所謂"干股"現象，即某些黨政機關及其領導或工作人員，憑借他們手中的權力，在沒有向企業進行任何投資的情況下，攫取了企業的股權，成為該企業的股東。往往這樣的所謂股東對企業的控制是最不公平而又是最為有效的，難道對這樣的名義股東也不需要適用從屬求原則嗎？其實，在這種情況下，我們所要做的是根本就不能認定這類股東的合法股東資格，而應逕行否認他們的股東地位。這與我們現在討論的就不是同一個問題了。
在這里還有一種情況需要注意，那就是破產企業的原股東，將其股權轉讓給新股東后，卻未辦理股權轉讓登記手續，破產企業破產時，對新老股東如何適用從屬求償原則？對這一問題，我認為需要具體情況具體分析。如前所述，股東資格的認定尚需有工商行政管理部門的登記，換言之，工商變更登記是股權轉讓生效的條件，未經工商變更登記的股權轉讓應是不能對抗第三人的，因此，破產企業的老股東在法律上仍然是股東，只要根據其他的條件需要適用從屬求償原則的，則仍然應當適用。至于未經登記的新股東，照理似乎不應適用這一原則進行限制，但必須看到的是，實際經濟生活中，這種股東對破產企業的實際控制是存在的，有的根本上與正式股東沒有什么區別，如果對新股東不進行從屬求償的限制，客觀上會放縱那些不依法辦理法定手續的新老股東，他們很可能利用這一法律漏洞，讓老股東不對破產企業享有債權，而讓新股東對破產企業享有大量的債權，從而進行"債權規避"，轉嫁債務風險，這無疑會有損于破產企業的普通債權人的利益。因此，對此類股東也應適用從屬求償原則。
二、非股東的控制企業
我們在上面所探討的破產企業的股東主要是指"利用資本參與機制而建立的關聯企業"的股東。這里所謂的資本參與，是指通過持續持有他公司股份以取得股東地位并憑籍表決權的行使以控制股東會及董事會。除此之外，關聯企業還因合同機制和其他手段如出售控制權、表決權協議、從事聯鎖等形成·。如何利用合同機制來建立關聯企業，主要取決于是否通過合同明確約定一方（控制企業）享有指揮另一企業（被控制企業）的權利，他方（從屬企業）負有服從這種指揮支配的義務。一般來說，這種控制關系不僅包括控制公司對關聯企業成員公司的業務經營的指揮和支配，而且包括利潤、資產在關聯企業之間的移轉。其表象特征表現為統一的財務管理，而支配性則是這種合同型關聯企業的根本特征。如《深圳經濟特區企業集團暫行規定》第18條就有這樣的規定，即核心企業經其子公司股東大會或全體股東特別決議通過，可與子公司簽訂支配性合同，直接行使原應由子公司行使的部分權利。具體而言，對以下存在支配性合同關系的控制企業，都應適用從屬求償原則：
1.承包人（承包企業或個人）。承包經營合同的權利義務主要表現為在承包經營期間，承包人要上繳利潤或承包費給發包人，而承包人依照合同規定享有對被承包企業的經營管理權。這種承包期間的經營管理權，根據《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》的規定，是一種完全的經營自主權，承包人據此享有對被承包企業進行完全的指揮支配的權利。因此，被承包企業作為從屬企業發生破產時，法院對作為控制方的承包人應適用從屬求償原則。
2.承租人（包括承租企業或個人）。企業租賃經營合同，是指出租方將企業有期限地交給承租方經營，承租方向出租方交付租金并依照合同規定對企業被告自主經營的法律關系。根據《全民所有制工業企業租賃經營條例》，在這種合同關系中，承租人以租金的代價換取了對企業的完全的控制、支配權利，因此，一旦企業破產，承租人的債權也應劣后受償。
《深圳經濟特區企業集團暫行規定》第19條規定："核心企業及其子公司承包、租賃的其他公司，在承包、租賃期間視為企業集團中的子公司"，可見，該地方性的規章的制定者已經充分意識到了在我國普遍存在的企業承包、租賃關系中，業已存在的控制與被控制的這一事實。隨著我國企業改革特別是國有企業的經營機制的放開搞活的進一步深化，現在出現了一些新的企業經營方式，如委托經營、信托經營。通過分析，我們發現這兩種經營方式，實際上也必然導致企業的控制與被控制現象，對于由此導致的被控制企業發生破產時，控制企業也應適用從屬求償原則。茲分述之：
1.受托經營人。委托經營合同是一種民事法律關系，它是委托合同的一種。其基本內容是，經合同雙方當事人約定，受托方為委托方根據合同對企業進行經營管理，并依合同收取經營管理費用。委托經營的對象是委托方所有的企業。將企業委托給其他企業經營管理是西方國家較為普遍的一種做法，也是改變和提高企業經營管理水平的一種行之有效的做法。在我國，將國有企業委托給其他企業去經營管理，是企業改革的一種新思路，是國有企業民營化的一種方式，是實現所有權和經營權相分離的一種方式。這種委托經營合同也應看作支配性合同，在受托期間，受托人對企業享有完全的控制支配權利，因而，當被委托企業發生破產時，受托人對該破產企業的債權亦列入從屬受償的范圍。
2.信托管理人。利用信托機制來經營企業，尤其是國有企業是我國企業改革的另一種新的舉措，它已經在我國開始嘗試。根據信托法的基本原理，信托（trust）主要以信任（confidence）為基礎，它是當事人基于信任關系，為追求相互間經濟上、社會上或其他目的，一方將財產權移轉或設定于他方，使他方按照信托的目的，為第三人利益管理或處分信托財產的一種法律制度。這種方式與委托經營不同的是，信托受托人根據合同不僅獲得了對財產的經營管理權，而且獲得了遠比委托經營合同的受托人更為重要的權利――對財產的處分權。由此可見，在信托經營合同關系中，信托受托人對企業所享有的支配權是相當大的。如果被受托人經營的企業發生破產時，對信托受托人仍應適用從屬求償原則。
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