[ 黃勝 ]——(2006-4-1) / 已閱20309次
淺論“絕對付款合同”的擔保性質
作者： 黃勝
摘要：項目融資作為近三四十年來發展較快的融資模式，深受國內外資本市場的青睞。作為一種金融創新，其結構較傳統的結構更為復雜，而項目融資中的擔保結構直接關系著項目公司能否從銀行處獲得貸款。因此本文從項目融資中的絕對付款合同入手，把其和傳統的買賣合同以及”提貨與付款合同”進行比較，分析這種合同的擔保性質；并且通過合同的具體條款和其他特點來分析該種貨物或者服務買賣合同的擔保性質；最后簡要介紹該種合同在中國的實踐情況。
關鍵詞：項目融資 間接擔保 絕對付款合同 提貨與付款合同
一 項目融資中的絕對付款合同概述
（一）概述
項目融資作為資金融通的又一個全新的概念和獨特方式，于近三四十年來在世界范圍內獲得了長足發展。與傳統的融資方式相比，項目融資就是利用項目的未來收益償還建設項目所用的資金，而不是以項目投資者的全部資產作為償還建設該項目所用資金來源。1借款人不再是項目的投資者，而是為項目而成立的項目公司。貸款人之所以甘冒如此大的風險，是因為其看重的是該項目的經濟強度及將來所取得穩定的收益。在一個項目融資中,產品的銷售非常重要，在實踐中，由于項目的期限一般比較長，貸款人往往希望項目公司簽訂一個穩定的長期銷售協議。因此，產品的銷售合同代表著收益的來源，該合同必須保證能為項目公司帶來足夠多的收益,以此去償還項目公司的債務和運營的成本費用。一般情況下,長期銷售合同往往建立在絕對付款(take-or-pay)的基礎上。2 絕對付款合同,又稱“無貨亦付款合同”，“或取或付合同”，3是指買賣雙方達成協議，買方承擔按期根據規定的價格向賣方支付最低數量項目產品銷售金額的義務，而不問事實上買方是否收到合同項下的產品。4可見，絕對付款合同的訂立，實際上相當于購買人保證在合同規定的期限到來時，向項目公司提供一筆確定金額的資金，使項目公司有足夠的資金按期償還貸款，其本質上是一種間接擔保，并且是國際項目融資中特有的一種擔保形式。這種銷售合同最早出現在發展中國家的電廠建設和礦產資源開發中,電力和某些特殊的礦產是作為關系國計民生的基礎產品,皆由國家壟斷,由國有企業壟斷經營.由于項目融資中的貸款人的追索權是有限的,貸款人往往希望獲得更多的保證和盡可能避免市場風險.發展中國家的國有企業財力有限,往往不愿意采用直接的擔保方式,而是由購買者采用絕對付款合同這種間接擔保的模式來提供擔保,以此保證能吸引到外資。這也從某種程度上證明了絕對付款合同是國際項目融資中特有的擔保形式.另外,項目融資之所以是國際項目融資中特有的形式主要是因為:利用這種合同形式,貸款人可以選擇適用其認為合適的法律和爭議的解決模式可以避免適用內國即發展中國家的法律,特別是物權擔保所帶來的不便利。
（二）絕對付款合同在項目融資中的重要性分析
由于項目融資中的項目一般是資本占用量大,投資回收期長的項目，一般存在巨大的風險。項目融資的根本特征也就在于“風險分擔”。從法律實務操作的層面看，項目融資的風險可以分為完工風險，運營風險，政治風險和法律風險。這些風險涉及項目不同階段，而所謂的風險分擔就是通過項目融資結構的設計，特別是通過項目擔保結構的設計，在項目融資中眾多的參與者之間分擔項目融資中的巨大風險。項目融資擔保在一定程度上可以說是項目融資的生命線。5 在項目融資中，對于銀行和其它債權人而言，項目融資的安全性來自兩方面：一方面來自項目本身的經濟強度；另一方面來自項目之外的各種直接或間接的擔保。國際上成功的項目融資大部分都采取了擔保。就絕對付款合同在復雜的項目融資結構中來看，其所起的就是間接擔保的作用。這種間接擔保的方式對購買方、貸款人和項目公司都有好處。首先，購買方之所以愿意采取這種交易方式，一方面是為了獲得價格和質量比較穩定的產品和服務，另外一方面是基于財務上的考慮，因為，這類合同和協議的制定原則是在合同期內滿足攤消債務的要求，其定價基礎多是以項目產品的公平市場價格和品質標準作為依據，因而是一種正常的公平的商業交易。在國際通行會計準則中，間接擔保不作為擔保人的一種直接債務責任出現在公司的資產負債表中。因此,承諾按照公平的市場價格購買項目產品或使用項目設施，不會為提供間接擔保的購買人增加額外的財務負擔。6 這種對公司資產負債表結構影響的考慮，是在工業國家以及一切市場經濟的國家開展企業經營活動的一個很重要的特點。公司資產負債表結構是否合理，對于一個公司，特別是上市公司和國際性的跨國公司有著重要的意義。如果因為某一項目的債務并入總公司的資產負債表之后造成該公司的資產負債結構惡化，就可能導致一系列的問題，包括影響公司的信用，公司的籌資能力，公司股票在證券市場上的價格，以及消弱該公司承受任何財務風險和金融風險的能力等。第二，貸款銀行更是樂意接受這種合同,是因為實踐中的有限追索權使得發起人更容易采取冒險和激進的經營行為,而在此種合同種,因為由購買者這個第三方來提供擔保,大大降低了風險。7 另外能夠獲得穩定的現金流來收回貸款。第三，項目公司其實是絕對付款合同的最大受益者，其可以通過第三方的間接擔保而順利地建立項目，并且可以減少直接擔保的負擔。
二、與其他合同形式的比較及其擔保性質分析
（一）與傳統貿易合同的比較
與傳統得貿易合同相比，絕對付款合同最大得特點就是絕對性和無條件性。傳統貿易合同是以買賣雙方的對等交換為基礎,即所謂的”一手交錢,一手交貨”,如果賣方交不出產品或者提供不了服務,買方是可以提出同時履行抗辯,解除其付款的義務,但是,在該種協議中,即使是出現由于項目毀滅，爆發戰爭，項目財產被沒收或征用等與協議雙方完全無關的絕對事件而導致項目公司不能交貨，只要在協議中沒有作出相應的規定，項目產品的購買者仍須按合同規定付款。8“真正的，典型的或取或付合同規定的最低支付金額必須最少滿足全部（或一部分）項目融資，運營和其它費用所需。重要的是‘無條件責任的規定’（hell－and－high water commitment）條款必須是明確的，而且或取或付合同是不可撤銷的。”9可見，與傳統的合同相比，買方在合同項下的支付義務是不可撤銷的，買方未收到合同項下的產品，仍要履行其支付義務。另外，它是一種長期銷售合同，且該協議的期限應該不短于項目融資的貸款期限，這也為其擔保性提供了條件。
（二）與“提貨與付款合同”的比較
“提貨與付款合同”（take-and-pay agreement ）是指買方在取得貨物后，即在項目產品交付或項目勞務實際提供后，買方才支付某一最低數量的產品或勞務的金額給賣方。在這種合同結構中，貨款的支付是有條件的，即只有當項目公司實際生產出產品或者提供服務時買方才履行這種義務。所以，這種合同有時被稱為“take－if－offered”合同。10
絕對付款合同和“提貨與付款合同”之間的區別，主要表現如下: 首先，后者承擔的不是無條件的絕對的付款責任，而只是承擔在取得產品且產品符合合同的約定的條件下才履行協議確定的付款義務。第二 在合同產品的價格規定上，后者一般沒有最低限價的規定，一旦出現產品價格長期過低的情況時，就有導致現金流量不足以支付項目的生產費用和償還到期債務的可能。第三 兩者對產品質量條款有所不同。對于前者，由于是無條件和絕對的，對于項目公司所提供的產品沒有拒絕的理由，因此質量條款的意義對其來說意義不大；而對于后者來說，合格的產品是其付款的基本條件之一，如果不符合當初的質量約定，則購買者可以拒絕付款。
通過上面的比較可知，“提貨與付款合同”能起到一定的擔保作用，但是其所起到的擔保作用是有限的，因此，從貸款者來說，在擔保的作用上明顯遜于前者，出于對自己風險降低的考慮，在有些項目融資中，作為一種折中的辦法，貸款者可能會要求項目投資者提供附加的資金缺額擔保作為后者的補充。例如在某一個項目融資中，貸款銀行提出的擔保條件是：第一，項目的投資者要與項目公司簽署一個項目產品的長期購買協議，按照市場價格購買該項目的全部產品（如果項目產品能夠生產出來并運到工廠圍墻外某一指定倉庫的話）；第二，項目的投資者需要向項目公司提供一個最小凈現金流量擔保，保證在任何年度內只要生產出一噸產品，投資者就必須保證項目公司具有協議規定的凈現金流量水平。第一條實質上是一個提貨與付款協議，結合第二條來看，則會發現，兩者的結合構成了一個絕對付款合同，即保證了在任何產量條件下項目投資者都需要按正常生產水平付款，并且符合該種合同的基本原則，即保證項目公司在融資期間具有足夠償還貸款和維持正常生產的現金流量。“當然，如果一個經濟強度較高的項目并且其項目經理具有良好的管理能力和管理記錄，即使只有提貨與付款合同作為一種間接擔保，也可以構成貸款銀行所能接受的項目信用保證結構。”11
三 從合同具體條款分析其擔保性質
絕對付款合同最重要的目的是盡量在多方當事人之間合理地分配風險，其功能的定位使得這種買賣合同條款與傳統的買賣合同條款有很大的差異，也正是這些特別的條款賦予了該合同的擔保性質。以下就分別探討這些特殊的條款及其相應的擔保作用。
首先，減免責任條款和禁止抵消條款。為了保證絕對付款合同的合法有效，防止購買人援引某項法律原則排除其絕對付款的義務，合同中必須具備排除項目公司實際交貨責任的條款，并且合同中具有很多盡量避免或減少項目公司責任的條款，（1）例如，在合同中盡量減少加在項目公司身上的明示義務，即規定購買人支付貨款的對價不是取得現實的貨物或者服務，而是擁有取得貨物或服務的期望，而項目公司并不保證購買人的這種期望一定能夠實現，購買人支付貨款也非以這種期望的實現——實際取得貨物或者服務為條件，因此，即使該期望最終未能實現，也不影響購買人支付約定金額的貨款的義務；（2）合同條款中一般有排除默示義務的條款，如排除所交付的貨物符合某種質量標準的默示義務，因為這些義務若不以明示的方式排除，則日后可能就因為沒有明示排除而推定為默示的義務；（3）在合同中一般有排除項目公司根本違約的責任，一方的根本違約往往成為另一方解約的理由，如賣方未能按期交貨，在一般合同中通常被認為根本違約，并成為購買人解除合同，免除付款義務的理由，一般會把“未能交貨”排除在根本違約之外；（4）另外，基于擔保作用的出發點，合同條款一般會有關于抵消的特殊約定，即絕對付款合同項下的付款義務不能被抵消，購買人不得以其對項目公司的債權來抵消其依絕對付款合同所應承擔的付款義務。這樣的合意就保證了貸款人能夠獲得穩定的現金流來收回貸款。
第二，合同轉讓條款“為了保證貸款人權利能夠切實的得到實現，或取或付合同項下的權利通常被轉讓給貸款人。貸款人因此獲得了該合同規定的對或取或付有關責任方的直接權利。”12但是，有些國家的銀行不得從事非銀行商業交易，因此，一般會由銀行指定的收益人來受讓該合同項下的權利。另外一種做法是:銷售貨款并不是直接給項目公司,而是寄存在作為第三方的信托帳戶上,先償還完貸款人的債務后,剩下的再還給項目公司。合同權利轉讓條款直接關系到貸款人能否取得貨款，因此實踐中貸款人受讓項目公司的權利起著很重要的擔保作用。
第三，絕對付款合同的買方可以是項目的發起人，13 也可以是其他與項目有關的第三方擔保人，賣方則是項目公司。但是，在項目產品的購買者中，應至少有一個是項目的發起人。出于對購買方的保護，項目文件經常給予購買方一定的權利來防范項目失敗的風險，如絕對付款合同可能規定，如果項目公司沒能維持令人滿意的生產水平，購買方有權接管項目。這對于貸款人來說也是一種間接的擔保方式。
第四，產品價格確定條款的擔保作用。 在實踐中，產品的價格確定主要有以下三種方式：第一種是完全按照國際市場價格制定價格公式，并隨著國際市場價格的變化而變化，其僅適合于具有統一國際市場定價標準的產品，如銅，石油，鋁等。該方式以公認的定價方式可以減少合同履行中的爭議；第二種是，采取固定價格的定價公式，其基本的意義在于保證項目公司具有足夠的現金流支付生產成本和償還貸款；第三種是采取實際成本加固定收益的定價模式，這種形式中，成本是變化的，而收益是固定的。第二種和第三種的方式是貸款銀行比較樂意接受的，因為其大大降低了銀行所承擔的市場風險，但是，銀行也不會忽視通貨膨脹的因素，一般會有相應的價格調整機制來降低其風險。14至于第一種方式，以公平市場價格為基礎的間接擔保并不能夠完全滿足貸款銀行對項目市場風險的最低要求，這時貸款銀行就可能要求間接擔保人提供對項目價格的市場支持，即在商業合同中設定最低價格條款，當實際價格低于最低價格時，項目擔保人就需要支付其差額。這種類型的項目擔保實質上是一種直接擔保和間接擔保的“雜交”。在正常情況下，項目擔保屬于間接擔保，在特殊情況下，項目擔保就變成一種直接擔保，因為項目擔保人承擔了直接的債務責任。15“在一些發展中國家,為了防止通貨膨脹,政府對基礎產品會有定價,例如,電力的價格。”16在此種情形下的價格,合同的價格直接受國家定的價格的影響,如果政府的定價導致項目公司獲得的現金流不能滿足償還貸款和支付正常經營的開支的時候,貸款方會要求購買者提供差價補足的承諾。另外,也有可能要求發起人提供資金的補足義務。
第五，合同中購買的數量一般不低于項目達到設計生產指標時的產量，產品數量的確定有兩種方式：一種是在合同期內采用固定的總數量，只要按照預測的合同價格所得到的現金流能滿足生產成本和償還貸款，對于剩余產品，項目公司可以另行出售；另一種是項目公司生產的所有產品都須購買，不論其生產數量在貸款期間是否發生變化。最低購買數量和價格的確定就為貸款人獲得穩定的現金流提供了法律條件。
第六，合同爭議解決條款和法律適用條款。在跨國的項目融資合同中，為了避免當地司法可能的不公正，一般會選擇中立的和有約束的仲裁委員會，在適用的規則上，一般考慮聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）。當然，使用的仲裁規則由參與方談判確定。東道國政府一般愿意接受UNCITRAL規則，但是很多亞洲的項目使用倫敦國際仲裁法院（LCIA）,國際商會（ICC）或者投資爭端國際仲裁中心（ICSID）的仲裁規則。17
總之，上面所列的特殊條款共同地賦予一個購買合同擔保的性質，項目貸款人憑借上列條款獲得了一個間接的擔保，擔保人是項目產品的購買人。
四 絕對付款合同在中國的實踐
在我國，利用絕對付款合同提供的間接擔保成功的案例比較多，典型案例是河北省唐山賽德2x5萬千瓦燃煤熱電項目和山東華能日照發電廠項目。盡管沒有相關的糾紛產生，但是，有學者質疑這種合同違背了合同法的基本原則，應該是無效的。筆者認為，在我國的項目融資中，貸款人擔心中國司法環境會對其不利，而中國又需要國外的貸款，當事人往往選擇外國的法律和比較知名的仲裁機構來處理糾紛，18因此，其中就沒有中國合同法適用的余地，就談不上是否違反中國合同法的問題。我國法律并沒有限制當事人之間對仲裁機構的選擇，仲裁機構完全有權力適用當事人選擇的法律來判斷合同的效力。另外，此類案件又不屬于我國法律規定的專屬管轄的范圍，因此，當事人合意選擇在外國法院訴訟并不違反中國法的規定，這樣就排除了我國法院的管轄權，從而從根本上就限制了我國法律適用的機會。從國外的實踐來看，由于絕對付款合同是在當事人之間完全合意的條件下達成的，只要不違反強制性和禁止性的規定，一般尊重當事人的合意承認這種合同形式的效力，并且其在項目融資中的間接擔保地位也獲得了認可。
注釋：
1美國金融會計標準局（FASB）把項目融資定義為：“一種重要資本項目融資貸款人主要關注的是作為還款來源的項目現金流量和收益以及作為貸款擔保的項目資產價值。項目公司的一般信用通常不是一個重要因素，因為該公司沒有其他資產和貸款。”引自Peter K Nevitt, Frank Fabozzi: project financing ,sixth edition p3 Euromoney Publication PLC,1995
2“Frequently, offtake agreements are structured on a ‘take-or-pay’ basis, which means that the offtaker is obligated to pay for product on a regular basis whether or not the offtaker actually takes the product unless the product is unavailable due to a default by the project company. ” Introduction to Project Finance by Leslie E. Sherman http://www.constructionweblinks.com June 3, 2002
3國內的學者對該種協議的翻譯和稱謂各不相同，例如，在彼得.內維特的《項目籌資》中，譯者把其譯為“無貨亦付款合同”;在Clifford Chance 法律公司著的《項目融資》中，譯者把其譯為“或取或付合同”；在張極井著的《項目融資》中，作者把其成為“無論提貨與否均需付款”合同。盡管各不相同，但是反映的內容都是一致的，筆者認為用“絕對付款合同”能直接表明合同的本質，且較為簡潔明了，因此，下文中，除索引外，使用“絕對付款合同”這一叫法。
4《項目融資》任淮秀 主編 2004年 中國人民大學出版社 P165
5Peter K Nevitt,Frank Fabozzi: project finacing ,sixth edition p255 Euromoney Pubkication PLC,1995。
6例如美國金融會計標準局（FASB）1981年《規則》第47條規定，企業不必把絕對付款義務反映于資產負債表中。Brain Terry International Finance and Investment,The Chartered Institute of Bankers,1990 .
7 Scott LHoffman: the Law and Business of International Project Finance. Kluwer Law International p22 1998
8《項目融資》 張極井 著 中信出版社 1997年 P336
9 Clifford Chance 法律公司著 龔輝宏譯 ：《項目融資》，華夏出版社1997年，P90
10《項目融資》任淮秀 主編 2004年 中國人民大學出版社 P166。
11《項目融資》 張極井 著 中信出版社 1997年 P337
12 Clifford Chance 法律公司著 龔輝宏譯 ：《項目融資》，華夏出版社1997年，P90頁
13 由于項目投資者同時具有產品購買者和項目公司所有人的雙重身份，所以貸款銀行在項目融資結構中通常設有受托管理人或融資經理，由其代表銀行獨立監管項目公司的資金使用以確保項目融資結構的平穩運行。
14價格調整所依據的原則主要有通貨膨脹率（在大多數國家為消費價格指數,即CPI），項目所在工業部門的勞動生產率指標，價格變動指數，與項目生產密切聯系的幾種主要能源，原材料的價格指數，以及質量變化所引起的價格調整參數
15張極井 《項目融資》1997 中信出版社 P318
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