[ 王裕好 ]——(2006-4-1) / 已閱30369次
淺析行政訴訟中具體行政行為的改變
論文提綱：行政訴訟中經常存在被告改變被訴具體行政行為的現象。由此產生的后果較為復雜，第一種是原告撤訴；第二種是原告對新的具體行政行為不服并起訴，三種是原告不撤訴仍起訴原具體行政行為，本文試圖加以分析：
一、問題的提出。《中華人民共和國行政訴訟法》實施以來，撤訴率高一直困繞著行政審判的發展。而大多數撤訴都是因為被告撤銷或變更原具體行政行為，但不少原告也擔心被告隨后再次改變具體行政行為。因此對被告改變具體行政行為的效力及后果加以分析是必要的。
二、“訴訟中具體行政行為的改變”的概念及產生根源。訴訟中具體行政行為的改變是指在案件未結前自行對被訴具體行為加以撤銷或變更的行為。訴訟期間被告改變被訴具體行政行為主要為了息訴，也有為了惡意對抗行政相對人。
三、從改變具體行政行為的“告知制度”看我國審判權對行政權的拘束力。《若干解釋》第五十條規定：“被告在一審期間改變被訴具體行政行為，應當書面告知人民法院”。 遺憾的是，對于“不告知”的后果沒有作出相應規定，使“告知制度”沒有實質上的可操作性，形同虛設。為此，分幾個方面作出分析，得出我國行政審判權與行政管理權相互分立有余而相互制約不足，在保護相對弱者的行政相對人時顯得力度較小的結論。
四、一審期間如何應對被告改變具體行政行為。分兩種情況分析：一是原告對“改變“后的具體行為不服并提起訴訟的；二是原告不因“改變”而撤訴的情形。是本文的重點。
五、結束。總之，對訴訟期間被告改變被訴具體行為應加以分析，對合理的應依法支持，對損害國家利益、公共利益或限制原告、第三人正當訴訟權益的，人民法院應行使司法權加以制約。
論文摘要：訴訟中具體行政行為的改變是指在案件未結前自行對被訴具體行為加以撤銷或變更的行為。行政訴訟法中被告改變被訴具體行政行為的情況時常發生，本文對這處現象產生的根源及后果加以分析，作重闡述了一審期間如何應對被告改變具體行政行為。由此呼吁加強司法權與行政權的制約體系的研究，及時制定、修訂相關法律，切實保護行政相對的正當權益，推行全面依法行政。
關鍵詞：具體行政行為 告知制度 撤銷
問題的提出
1989年4月4日第七屆全國人民代表大會第二次會議通過了《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》），自1990年10月1日起施行。從此我國有了獨立的行政訴訟法典（此前人民法院審理行政案件適用民事訴訟程序①），標志著行政訴訟法制度在我國已完全確立，“民告官”真正有法可依。十多年來，各級人民法院運用《行政訴訟法》審理了大量行政訴訟案件，有效地維護了行政相對人的合法權益，促進了各級行政機關依法行政。然而，我們應當看到行政審判遇到的阻礙仍很突出，案件數少、撤訴率高、影響力小的特點與新形式下的民主法治要求很不相襯。有些行政機關不派員出庭，有的行政機關遇到行政訴訟就在審理結束前撤銷被訴具體行政行為，隨后代以仍不合法規范的新的具體行政行為，與原告玩起捉迷藏的游戲，挖空心機“規避”法院審判。
《人民法院報》2003年月10月21日報告：河南宜陽市某局先后三次向某蠶農下達處罰決定書，蠶農迫于無奈三次起訴。筆者2002年在工作中也遇到類似的行政案件，原告代理人對行政機關撤銷后是否作出合法合理的具體行政行為深表關注，并在是否撤回起訴上猶豫不決。由此可見，對行政機關在行政訴訟中改變被訴具體行政行為從法律上特別是從訴訟法上加以分析是完全有必要的。
二、“訴訟中具體行政行為的改變”的概念及產生根源
在我國，“具體行政行為”成為制定法上的法律術語，首次出現在《行政訴訟法》上，時間并不長，“被訴具體行政行為的改變”的相關的論述更不多。
（一）概念
而“具體行政行為”是與“抽象的行政行為”相對應的。它們有一定的共性，即都是行政主體行使行政職權的具有行政法律效果的行為，以實現國家法定的行政管理目標。②但也有區別，主要表現在是否針對特定的人與事，是否具有普遍的法律效力。由于具體行政行為對特定的人與事產生具體的權利義務，所以作出后反響十分明顯的，往往遭到直接的抵制。從立法上講，對具體的行政行為的限制大于對抽象行政行為的限制更有利于保護相對人的合法權益。《行政訴訟法》第一條即規定行政審判的客體為“具體行政行為”，而《行政訴訟法》第五十一條規定：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定”。
可以看出，訴訟中具體行政行為的改變即指在案件未結前自行對被訴具體行為加以撤銷或變更的行為。這里要注意一點，是“改變”而非“變更”。“改變”的范圍更廣些，包含了“撤銷”。
（二）產生根源
行政機關接到法院的應訴通知書，得知某具體行政行為被告到法院了，所要準備的工作很多的，比方請律師、核實案情等。但歸納起來無非是兩種態度：應訴和息訴。應訴的后果也有兩種：一是勝訴、一是敗訴（行政訴訟不能調解結案）。勝訴當然可賀，可敗訴就影響大了：一是影響單位形象，街頭巷尾議論某某局敗訴了等等；二來影響工作，類似的執法必然畏首畏尾，力度與速度都將銳減；三是影響單位領導的政績，考評名次上不去，領導面上無光，上級批評，下級報怨，真可謂一無是處。于是，息訴成了大多數行政訴訟被告的戰略方針。
《行政訴訟法》第五十一條規定“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定”。可見原告撤訴是息訴的主要方式（也有被法院裁定駁回起訴等情況③），而大多數撤訴都是以行政機關改變或撤銷具體行政行為作前提。當然，也有原告示不因改變而撤訴，對此人民法院《行政訴訟法》沒有作出明確的規定，而1999年月11月24日最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》第五十條第三款對此有明確規定：“被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經審查認為原具體行政行為違法的，應當作出確認其違法的判決；認為原具體行政行為合法的，應當判決駁回原告的訴訟請求。”這里我們可以設想，如果被告“改變”后“勝訴”，新的具體行政行為將代替原具體行政的行為而結束一種行政法律關系；如果被告“改變”后仍“敗訴”，原告作為隨后的“行政相對人”極可能受到不公正待遇，甚至將會面對無休止的“改變”而不能脫身。
總之，訴訟期間被告改變被訴具體行政行為主要為了息訴（且稱為“求和的改變”），也有為了惡意對抗行政相對人（“惡意的改變）。當然，筆者也不排除行政機關應訴后發覺被訴具體行政行為確有不當，及時糾正以避行政相對人的權益繼續遭受不法侵害的情況（“善意的改變”）。
從體行政行為的“告知制度”看我國審判權對行政權的拘束力
《若干解釋》第五十條規定：“被告在一審期間改變被訴具體行政行為，應當書面告知人民法院”。此規定的重要性毋庸置疑。首先有利于人民法院正確審理案件，對當事人的撤訴行為進行審查，以防行政機關用新的具體行政行為與原告示達成妥協，損害國家利益、公共利益、或他人合法利益；其次也有利于維護原告、第三人合法權益，及時在審判人員的釋明下采取相應的舉措。
遺憾的是，對于“不告知”的后果沒有作出相應規定，使“告知制度”沒有實質上的可操作性，形同虛設。為此，筆者建議應在以下幾個方面作出明確規定：
第一，應規定“行政機關改變被訴具體行政行為后未依法送達行政相對人并告知人民法院的，原具體行政行為仍然成立”。因為受訴具體行政行為具有兩面性：一為不停止性，一為中止性。兩者都對行政相對人產生直接影響。行政機關雖有權變更被訴具體行政行為，但為了保護行政相對人的利益和保證法院行政審判的正常進行，必須對 “訴訟中具體行政行為的改變”加以限制，而限制的前提是當事人和法院的“知曉”，所以對“不告知”的后果作出明確規定是十分必要的。
第二，行政機關在二審期間變更具體行政行為的，也應告示知人民法院。有的學者認為，二審期間行政機關的“改變”不影響審理，其實不然。《若干解釋》第七十條規定：第二審人民法院審理上訴案件，需要改變原審判決的，應當同時對被訴具體行政行為作出判決。”如果在二審期間，行政機關變更被訴具體行政行為（并沒有被法律的禁止）不告知二審法院，二審法院很可能作出與新的具體行政相矛盾當即生效的判決，例如判決維護原具體行政行為等。
由此看出，我國行政審判權與行政管理權相互分立有余而相互制約不足，在保護相對弱者的行政相對人時顯得力度較小。
放眼國際上法制相對先進國家的行政訴訟制度，明顯有兩大陣營，也就是英美法系與大陸法系之分。英、美無形中提升了審判權地位，雖沒有專門的行政法院，但對行政權的約束是顯而易見的。例如 ，英國普通法院可以命令行政機關將案卷送法院審查，對超越權限或違背自然公則的可撤銷、變更，且不當然需要成文法的授權；法、德雖主張分權學說，但設有專門的行政法院，對具體行政行為的拘束力也是十分有效的。我國行政訴訟法律體系確立的時間短，合法性審查原則與有效司法變更權（包括宣告不存在意義上的“撤銷”）原則沒有更好統一起來。“通常，阻礙行政審判活動的客觀原因主要是兩個：一個是來自作為被告的行政機關的對抗。一個是法律原則性規定所造成的操作上的困難” 。 “機械地捍衛權力分立而忽視公民權利保障的實效性是同我國的法治理論相背馳的，應當加以研究改善”。④
一審期間如何應對被告改變具體行政行為
從理論上講，二審期間行政機關的當事人有變更被訴具體行政行為的可能，但絕大多數的“改變“都發生在一審期間，且引起的問題較為復雜，以下就一審期間如何應對被告改變具體行政行為加以詳述。
（一）原告對“改變“后的具體行為不服并提起訴訟的
對此，《若干解釋》第五十條第二項有明確規定，即人民法院應就改變后的新具體行政行為進行審理，原行為不再作為審理的客體。但我們還應該注意三點：
1.上述規定反映了行政相對人對訴訟期間基于同一事實的不同具體行政行為（表現為先后的形式）具有選擇權。對新具體行政行為不服并提起訴訟，原具體行政行為即當然失效。反之，不能視為原具體行政行為已被替代。有學者認為：“新的具體行政行為并不能送達給當事人之日起生效，其生效的條件有二：一是原告同意并向法院申請撤訴；二是法院裁定準予撤訴”⑤。這種觀念雖與《若干解釋》的相關條款有沖突，但應予以重視。
2.原告或第三人無須另案起訴。有觀點認為《若干解釋》第五十條第二款已明確有“對改變后的行為不服提起訴訟”的表述，所以應另案起訴。這是對法律條文的機械理解，另案起訴不僅增加了當事人的負擔，也讓“前案”的處理成為難題，是裁定撤訴處理還是判決駁回起訴，顯然都是不切實際的。法官在接到被告“改變的書面通知”后就應立即聯系原告和第三人，依法行使釋明權，讓當事人作出選擇，然后繼續該案的審理。
3.被告部分改變“被訴具體行政行為”，原告對改變的及未改變的部分均不服并追加起訴的，應視為增加訴訟請求，應按《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定合并審理。實踐中，有的行政機關下發文件或決定，撤銷原具體行政行為的某一項（如并處罰款、拘留等），這要求審判人員根據《若干解釋》的精神靈活掌握。
(二)原告不因“改變”而撤訴的情形
《行政訴訟法》第五十一條對此沒有明確規定，最高人民法院在發布《若干解釋》之前的《關于貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《貫徹意見》）第62條規定“應繼續審理被訴的原具體行為”，但沒有進一步闡明如何審理。《若干解釋》第五十條第三款明確規定“經審查認為原具體行政行為為違法的，應當作出確認其違法的判決；認為原具體行政行為合法的，應當判決駁回原告的訴訟請求”。該款也許是制定《若干解釋》過程中的爭議最大的條款。有學者認為應當支持行政機關主動糾正錯誤的行為，如果，改變后的行為合法，已經滿足原告的訴訟請求，第三人亦無異議，原告不撤訴的，法院應當及時裁定終結訴訟。但如果這樣規定又存在幾個問題：第一，改變后的具體行政行為是否合法在對該行為審查之前是無法作出判斷的。其次，滿足原告訴訟請求的“標準”與“合法性審查原則”不一致，與《行政訴訟法》第五十一條的法律精神背道而弛。于是《若干解釋》第五十條第三款試圖用“確認判決”回避“是否撤銷、變更”的實質性問題，但仍存在兩個矛盾：
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