[ 林智明 ]——(2006-3-2) / 已閱28389次
司法能力與公共秩序保留司法運作的法律控制
林智明
[內(nèi)容提要]長期以來，公共秩序保留制度缺乏規(guī)則的控制、引導(dǎo)，法官對該制度的適用擁有近乎絕對的自由裁量權(quán)，這導(dǎo)致了法律適用缺乏可預(yù)見性，尤其在法官素質(zhì)和司法能力尚有待提高的歷史條件下，此制度的司法運作極易為法官濫用而損害到司法公正和法律權(quán)威。國際社會盡管已呈現(xiàn)出對該制度進行“限制適用”的趨勢，但并不能從根本上屏除法官恣意在此制度的發(fā)揮，從而不能保障該制度在法律的軌道上良性地運作。本文站在現(xiàn)代法治主義的立場認(rèn)為，公共秩序保留司法運作上的絕對法官自由裁量主義，實質(zhì)走上了人治主義的危險路線，必須加以全面的遏制。文章運用理論結(jié)合實踐，從實體法、沖突法和程序法三方面系統(tǒng)提出對公共秩序保留司法運作實施法律控制的構(gòu)想。
導(dǎo)言：“規(guī)則真空”中傳統(tǒng)公共秩序保留的司法運作
公共秩序保留是國際私法上一項重要的法律適用制度。其基本涵義是在處理國際民商事案件中，內(nèi)國沖突法所指引的外國法如與內(nèi)國的公共秩序相違背，將不被用作案件的準(zhǔn)據(jù)法而予以排除適用。其基本功能就是削弱沖突規(guī)則的效力，以致不少學(xué)者例如薩維尼，認(rèn)為該制度構(gòu)成以沖突規(guī)則體系為核心的國際私法的“例外”。公共秩序保留天生具有強烈的反規(guī)則品性。尚在學(xué)說法與法理科學(xué)時代，巴托魯斯為解決13世紀(jì)意大利城邦法則沖突而提出的“法則區(qū)別說”中，公共秩序保留即以不承認(rèn)異邦所謂的“令人厭惡的法則（statuta odiosa）如對子女歧視的繼承法則的臉孔萌生。進入成文法時代之后，1856年《意大利民法典》率先將公共秩序保留用法律的形式予以固定，其后公共秩序保留作為排除外國法適用的法律制度得到世界各國廣泛承認(rèn)，成為最廣為接受的國際私法制度。20世紀(jì)30-70年代，公共秩序保留反規(guī)則的品性與當(dāng)時美國盛行的后現(xiàn)代主義法哲學(xué)思潮不謀而合，學(xué)者們紛紛汲取公共秩序保留的營養(yǎng)因素從經(jīng)驗和現(xiàn)實的價值立場制造了一場浩大的“沖突法危機”，譬如柯里教授以政府利益分析為杠桿對傳統(tǒng)的沖突規(guī)則進行猛烈的抨擊，主張“沒有法律選擇規(guī)則，我們會更好些”， 公共秩序保留反規(guī)則的特質(zhì)張揚到極致。對沖突規(guī)則效力的削弱和否定，僅是公共秩序保留反規(guī)則的品性的外在的側(cè)面，就公共秩序保留本身而言，其就如脫韁的野馬，從來不受規(guī)則的控制和引導(dǎo)。盡管歷史上不乏“公共秩序法”的思想，如德國學(xué)者薩維尼就將根據(jù)道德理由或政治上、警察上、國民經(jīng)濟上的公共幸福制度的國家強行法稱為“公共秩序法”，瑞士學(xué)者布魯歇將薩維尼的思想進一步發(fā)揚，提出了“國內(nèi)公共秩序法”和“國際公共秩序法”的概念，加拿大學(xué)者泰特雷將商務(wù)和貿(mào)易合同當(dāng)事人不能約定排除的強制性規(guī)則喻為“公共政策的成文規(guī)則”， 但公共秩序一直以來僅是一個神秘的法律概念，從未發(fā)展成一個法律規(guī)范體系。無論在理論上抑或在成文法層面，公共秩序保留長期處在“規(guī)則真空”的狀態(tài)之中。
置身“規(guī)則真空”的公共秩序保留，其司法運作缺乏規(guī)則的調(diào)整、引導(dǎo)和控制，要實現(xiàn)它“安全閥”的功能，法官的自由裁量和司法能力就是其唯一的“救命稻草”。正如德國學(xué)者安得利•魏斯所說：“在什么限度內(nèi)適用公共秩序，法官有廣泛的裁量權(quán)”， 公共秩序作為一個完全彈性的概念，其適用由法官根據(jù)不同的國家制度、不同的歷史時期、不同的國內(nèi)外形勢、涉及的不同的問題來掌握和判斷，賦予了法官極大的、近乎絕對的自由裁量權(quán)，法官的司法能力和水平就決定其司法運作的質(zhì)量和效果。
從現(xiàn)代法治主義的視角檢討，傳統(tǒng)公共秩序保留的此種司法運作方式無疑可歸入人治主義的范疇，因而是一種充滿危險的法律實現(xiàn)途徑。我國2002年才啟動法官職業(yè)化建設(shè)，社會普遍批評現(xiàn)有的法官隊伍整體素質(zhì)并不高；現(xiàn)有的涉外審判法官隊伍也是在2002年最高人民法院頒布《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規(guī)定》確立涉外民商事案件集中管轄制度后，各法院紛紛組建專門審理涉外民商事案件的民四庭的改革進程中配備的，還是一支較為年輕的法官隊伍。就國際司法實踐而言，當(dāng)前我國國際私法的實踐正身處深刻的困境之中，法官對公共秩序保留的適用水平和質(zhì)量都不高，比如1984年最高人民法院就旅居阿根廷的中國公民王鈺與楊潔敏離婚糾紛給駐阿使館領(lǐng)事部的復(fù)函，僅因阿根廷法律的司法別居制度在我國沒有相應(yīng)的制度就引援公共秩序保留拒絕承認(rèn)當(dāng)事人依阿根廷法律達成的分居協(xié)議的效力，又如1989年廣州海事法院審理的海南木材公司訴新加坡泰垣船務(wù)公司和達斌私人一案中，僅因適用《跟單信用證統(tǒng)一慣例》“單單一致，單證一致”的規(guī)定會導(dǎo)致中方被騙取貨款就運用公共秩序保留制度排除該國際慣例的適用（學(xué)者普遍認(rèn)為該案應(yīng)適用《跟單信用證統(tǒng)一慣例》“欺詐例外”原則）；有些案件甚至不運用公共秩序保留徑直適用中國法而沒有任何的說明理由，據(jù)統(tǒng)計，2001年中國法院受理的50件涉外民商事案件中，有44件適用中國大陸法，其中有17件對適用中國大陸法未做任何說明; 2002年受理的36件涉外民商事案件中，除2件分別適用美國法和香港法外，有34件適用中國大陸法，其中有6件對適用中國大陸法未做任何說明，足見缺乏規(guī)則引導(dǎo)控制的公共秩序保留的司法運作不可避免錯誤適用甚至濫用。 尤值得警惕的是，涉外民商事案件的訴訟標(biāo)的往往比較大，動輒幾十萬、幾百萬、幾千萬、甚至上億，法官對公共秩序保留的適用擁有的絕對的裁量權(quán)，極易導(dǎo)致司法排外主義和地方保護主義的泛濫而有損外方當(dāng)事人的合法權(quán)益進而影響國際民商交往的良性發(fā)展，并為辦理“金錢案”、“人情案”、“關(guān)系案”打開缺口，成為司法腐敗滋生的溫床，減損了法律的權(quán)威與信仰。2003年3月1日中國國家統(tǒng)計局公布的第二次中國百姓安全感抽樣調(diào)查表明，公共秩序混亂業(yè)已成為僅次于刑事犯罪的影響中國安全感的第二位因素。
為克服公共秩序保留的濫用，當(dāng)今國際社會呈現(xiàn)出對該制度進行限制適用的趨勢，強調(diào)外國法的適用只有明顯違背國內(nèi)公共秩序時才予以排除適用，但此種限制是微乎其微的，未能根本改變法官掌握絕對裁量權(quán)力的局面。我國《民法通則》采用公共秩序保留標(biāo)準(zhǔn)的“結(jié)果說”，但至今連限制適用的立法措辭都尚付之闕如；深圳市中級法院也出臺規(guī)定要慎用公共秩序保留制度，但遺憾的是沒有具體的規(guī)定予以規(guī)范，在廣東省法院系統(tǒng)，援引公共秩序保留排除外國法后適用中國法甚至還被當(dāng)作涉外審判經(jīng)驗予以總結(jié)和推廣。 筆者試圖站在現(xiàn)代法治主義的立場，提出對公共秩序保留司法運作進行法律控制的思想，努力構(gòu)造公共秩序保留司法運作的控權(quán)機制和規(guī)則體系，以保障其納入法律軌道合理良性地運作。當(dāng)代國際私法已發(fā)展成為涵括實體法、沖突法和程序法三大規(guī)范群的龐大體系，筆者遂擬分別從這三方面就對公共秩序保留司法運作實施的法律控制進行闡述。
一、實體法控制
在國際私法上，公共秩序一直是個籠統(tǒng)的、含糊的、不確定的概念，其內(nèi)容范圍漫無邊界，帶有強烈的神秘主義色彩而不可捉摸。不少學(xué)者用近乎危言聳聽的言語告誡后來者止步此一理論禁區(qū)。如英國學(xué)者沃爾夫說：“時常有人企圖把這個模糊而不易捉摸的概念給予清楚明確的定義，但是并未成功”，韋斯特萊克稱：“給公共秩序保留規(guī)定范圍的企圖從未取得成功……只能由每一個國家的法律，不論是通過立法機關(guān)還是通過法院，去決定它的哪一些政策是緊迫到必須援引它”，德國學(xué)者魏斯也曾指出：“要賦予公共秩序的一定的范圍，會遇到難以克服的困難”，加拿大學(xué)者Castel亦認(rèn)為準(zhǔn)確地定義公共政策事實上是不可能的。 其中令人頗受鼓舞的是，韋斯特萊克的論述表明至少尚存在從國內(nèi)法層面把握公共秩序內(nèi)涵的一線希望。對公共秩序?qū)嶓w內(nèi)涵進行把握和實施法律控制應(yīng)從以下幾方面著手。
（一）劃定公共秩序合法性的邊界。法官適用公共秩序應(yīng)嚴(yán)格“依法辦事”。孟德斯鳩曾精辟地指出，“任何擁有權(quán)力的人使用權(quán)力都要到邊界時才停止。沒有邊界的權(quán)力更是一種無休止的任意性權(quán)力，必然弊害無窮，因此任何權(quán)力都要設(shè)定邊界。” 公共秩序漫無邊界的狀況致使其往往游離法律框架外淪為公共權(quán)力機關(guān)肆意侵害私權(quán)的借口。在立法和實踐中，公共秩序已超出法律概念的范圍，成為貫徹和執(zhí)行內(nèi)國現(xiàn)實政策的政治概念，甚至“公序良俗”等任何道德的因素也成為運用公共秩序保留的理由，英國Phillips法官在Lemenda Ltd.v.Arican Middle East Co.案中就明確指出：“公共政策的某些內(nèi)容是建立在道德的一般原則基礎(chǔ)上的。” 公共秩序的合法性問題已為學(xué)界注意，許多學(xué)者提出了不同的界定方案。例如韓大元提出“六性”：公益性、個體性、目標(biāo)性、合理性、制約性、補償性，莫于川也提出“六性”：合理性、受益性、補償性、參與性、制約性、權(quán)責(zé)統(tǒng)一性，袁曙宏提出“四性”：公共性、合理性、正當(dāng)性、公平性，劉曙光提出“三性”即內(nèi)容的公共性、范圍的確定性、實現(xiàn)程序的正當(dāng)性。 通過國家法律來劃定公共秩序的界限就是設(shè)置公共秩序保留最低的底線，法官適用公共秩序的惟一淵源只能是國家法律規(guī)定。在立法上，可通過《憲法》對公共秩序做基本的原則性規(guī)定，通過《立法法》規(guī)定可以制定和解釋公共秩序事項法律的國家權(quán)力機構(gòu)，從而建立以《憲法》為核心、其他法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋為補充的公共秩序法律規(guī)范體系。由于公共秩序是對“國家和社會整體來說明顯地具有根本性意義的那些事情”，因此應(yīng)將公共秩序的立法權(quán)限定在國家機關(guān)和法律授權(quán)的機關(guān)，地方性法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件不宜成為公共秩序法的形式淵源。對法律明文規(guī)定之外的事項，法官不能籍口公共秩序而排除沖突法所指引的外國法作為準(zhǔn)據(jù)法適用。
（二）界定公共秩序的合理內(nèi)涵。公共秩序作為法律概念歷來的模糊性、抽象性，是導(dǎo)致賦予法官過大解釋權(quán)和裁量權(quán)的重要原因；公共秩序內(nèi)涵在立法上的擴張與具體化，就能有效地削弱和限制法官自由解釋和裁量的范圍。各國關(guān)于公共秩序的措辭可謂千差萬別，如“公共秩序和善良風(fēng)俗”、“社會、政治制度和法律原則”、“法律秩序根本原則”、“國家和法律秩序的基礎(chǔ)”、“法律的基本原則”、“憲法規(guī)定的社會組織的基本原則”、“國際公共政策或善良風(fēng)俗”、“公共政策”、“法律政策”等等，但其本質(zhì)均指法律和道德的基本原則或社會的根本利益。 就其類型，我國著名國際法學(xué)家萬鄂湘教授認(rèn)為可劃分為道德型公共秩序與利益型公共秩序兩個性質(zhì)不同、適用范圍有異的類別。 就其主要內(nèi)容，美國學(xué)者庫恩認(rèn)為外國法的適用違背文明國家的道德、法院地的禁止性規(guī)定和重要政策或者外國法的禁止性規(guī)定未獲法院地國承認(rèn)時公共秩序保留即發(fā)生，英國學(xué)者戴賽認(rèn)為與英國成文法、法律政策和主權(quán)利益相抵觸的權(quán)利是違反英國的“法律政策”而不受到保護，另一英國學(xué)者戚希爾認(rèn)為與英國基本的公平正義或道德觀念不相容、損害英聯(lián)邦及其友好國家的利益或侵犯英國關(guān)于人的行動自由的觀念就構(gòu)成與英國的“特殊政策”相抵觸，我國的權(quán)威著作則認(rèn)為包括：1、適用外國法有損于我國國家主權(quán)和安全或者有害于我們的國家統(tǒng)一和民族團結(jié)的；2、適用外國法違反我國憲法的基本精神，包括四項基本原則；3、適用外國法違反我國主要法律的基本原則，如婚姻法關(guān)于禁止重婚的原則；4、適用外國法違背我國根據(jù)所參加的或者締結(jié)的條約所承擔(dān)的義務(wù)的；5、如果外國法院無理拒絕承認(rèn)我國法律的效力的，根據(jù)對等原則，我們也可以拒絕適用該國的法律。 盡管基于面對復(fù)雜多變的國際形勢保持靈活政策的需要，公共秩序沒有形成國際統(tǒng)一的定義和標(biāo)準(zhǔn)，但從國內(nèi)法對其加以明確的界定理論是成熟的。我國應(yīng)在《憲法》將公共秩序的涵義和內(nèi)容法律化，以統(tǒng)一《民法通則》、《民事訴訟法》以及其他法律對公共秩序使用不同措辭、存在不同理解的“各自為政”的混亂狀況。
（三）規(guī)定公共秩序的適用標(biāo)準(zhǔn)。僅因外國法與內(nèi)國法內(nèi)容不一致就援引公共秩序保留的“主觀說”極易導(dǎo)致該制度的濫用而逐漸被摒棄，“客觀說”或講“結(jié)果說”正為當(dāng)今各國作為防范公共秩序保留濫用的措施采用，英格蘭已確立了公共政策學(xué)說“僅應(yīng)當(dāng)在那些對于社會造成了實質(zhì)性的確鑿的傷害的案件援引”的內(nèi)國法原則， 我國《民法通則》也采納此一標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)今各國立法和國際條約比如《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第5條、《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條，更采用“明顯違背”的措辭來體現(xiàn)對公共秩序保留限制適用的趨勢，我國立法特別在制訂《民法典》時應(yīng)與之接軌。當(dāng)然“明顯違背”依然是富于彈性的詞語，如不加以明確，對法官濫用公共秩序保留的限制就會淪為從“右手到左手”的游戲，我國可以由最高人民法院結(jié)合審判實踐出臺司法解釋來予以規(guī)定，頒布司法解釋未成熟時，至少也應(yīng)由各高級法院以《會議紀(jì)要》等形式形成全省、市、區(qū)的一致做法。
（四）法律價值和原則對公共秩序保留的制約。亞里士多德認(rèn)為：“如果說具體法律規(guī)范在執(zhí)行時可以根據(jù)情況加以改變的話，那么法律的精神、法律的原則在任何情況下都是不能改變的，都必須加以遵守和執(zhí)行。” 法律價值體現(xiàn)法律的最高追求和所要實現(xiàn)的理想，其基本功能在于為法律制定一系列的目標(biāo)體系和評價標(biāo)準(zhǔn)；法律原則是法律價值最集中的體現(xiàn)，直接反映法律制度的基本性質(zhì)、基本內(nèi)容和基本價值取向，其具有指導(dǎo)法律解釋和法律推理、補充法律漏洞、導(dǎo)向法制改革、限制自由裁量權(quán)的功能和作用。確保公共秩序保留遵循國際私法的基本原則并符合沖突法的基本價值追求，無疑是評價公共秩序保留司法運作質(zhì)量和效果的重要指標(biāo)。英國霍德森勛爵在Boys v.Chaplin案中也認(rèn)為：“法律原則應(yīng)當(dāng)被盡可能準(zhǔn)確地限定和堅持，以免它們遺失在自由裁量權(quán)領(lǐng)域，在該領(lǐng)域訴訟當(dāng)事人或他們的律師找不到可靠的立足點。” 概言之，公共秩序保留應(yīng)符合國家主權(quán)、促進國際合作與發(fā)展、平等互利、國際條約優(yōu)先適用、保護弱者利益等原則，有利于促進國際經(jīng)濟和民商新秩序的建立、國家對外政策的實現(xiàn)、具體案件的公正、司法任務(wù)的簡單化，并盡可能減少對判決結(jié)果可預(yù)見性和一致性的損害。法律價值和法律原則的導(dǎo)入，設(shè)置了公共秩序保留司法運行的價值目標(biāo)和基本的約束規(guī)范，抑制法官個人因素對該制度適用的誤導(dǎo)和不當(dāng)影響，故能防范法官的恣意和對該制度的濫用。
（五）實體規(guī)則對公共秩序保留的排除。之所以運用公共秩序保留，從法院地國來講，是因為外國法的適用會損害到內(nèi)國的重大利益、法律和道德的基本原則。內(nèi)國所謂“公共秩序”的事項對該國來講是具有根本意義的，關(guān)系其國家政治、經(jīng)濟、文化的基本政策和制度以及社會秩序的穩(wěn)定，因而具有強行法的性質(zhì)必須在法院地國予以維護。這些公共秩序事項往往處在“利益”或“原則”狀態(tài)，因此不具有操作性而不為內(nèi)國法院直接執(zhí)行。如果將處在“利益”或“原則”狀態(tài)的公共秩序事項用立法的形式轉(zhuǎn)化為具有明確權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)則，那么其就成為內(nèi)國法院可優(yōu)先執(zhí)行的強行法，就可避免公共秩序保留的援引。因此，將公共秩序制定成國內(nèi)專用實體法規(guī)則或者在國際社會達成協(xié)議制定國際統(tǒng)一實體法，就能排除和限制公共秩序保留制度的適用。實體規(guī)則對公共秩序的替代，有效地避免后者的模糊性和彈性，可進一步增強法律適用可預(yù)見性、明確性。
當(dāng)然，公共秩序關(guān)系國家政治、經(jīng)濟、社會和文化的基本制度和重大利益，而各
國相關(guān)的制度分歧是較大的，基于靈活把握外交政策和立場處理瞬息萬變國際格局的需要，國際社會達成公共秩序的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和立法還是可望不可即的。在很長的一個歷史時期，對公共秩序保留司法運作的實體法控制只能更多地停留在國內(nèi)法的層面，但隨著經(jīng)濟全球化和國際交往的不斷發(fā)展，可以預(yù)見公共秩序法的趨同化和統(tǒng)一化也會在緩慢的推進之中。
二、沖突法控制
公共秩序保留是沖突法的一項傳統(tǒng)制度。隨著沖突法不斷發(fā)展，公共秩序保留的觀念已發(fā)生了些重大改變。美國法院正逐漸認(rèn)為，公共政策不再是糾正外國法適用的例外或是適用外國法的一種自衛(wèi)手段，“公共政策的含義已經(jīng)發(fā)生了戲劇性變化。在解決法律沖突問題時，作為可考慮的諸多因素中的一個因素，……并逐漸地被吸收到‘利益分析’的不同的形式中。” 這意味，對公共秩序保留實施沖突法控制，除在該制度的傳統(tǒng)機制內(nèi)部謀求限制外，還可前置法律選擇階段尋覓可替代的制度或手段。
（一）對公共秩序保留運行機制的限制。首先應(yīng)排除對純國內(nèi)民法公共秩序的錯誤適用。公共秩序保留發(fā)生在國際民商事案件審判的場合，國內(nèi)民法的公共秩序如關(guān)于結(jié)婚年齡的規(guī)定在此場合就不一定是國際私法上的公共秩序，如強制執(zhí)行這些純國內(nèi)民法的公共秩序，許多國際民商事法律關(guān)系就不能成立。日本在其民法和法例中都明文規(guī)定公共秩序條款并在司法實踐中明確區(qū)分的做法，值得借鑒；其次應(yīng)禁止援用公共秩序否定他國的主權(quán)行為。過去法國等西方國家經(jīng)常運用公共秩序保留來否定蘇聯(lián)等社會主義國家國有化法令的域外效力，這是違反國家主權(quán)原則的行為。戴西和莫里斯就指出，承認(rèn)外國沒收私人財產(chǎn)的非“懲罰性”的國有化法令并不違反英國的公共政策。 另外，應(yīng)避免排除外國法后一律適用法院國法。這種做法會因法官對內(nèi)國法律的熟悉、偏好和依賴而導(dǎo)致公共秩序保留的濫用。沖突規(guī)則既然從立法上援引外國法，就表明處理的事項與外國有更密切的聯(lián)系，適用外國法更有利于促進國際民商事交往，故排除外國法后法官應(yīng)根據(jù)案件的連結(jié)因素進行新一輪的法律選擇。還有學(xué)者提出在運用公共秩序保留時可以對外國法與內(nèi)國法的“相容性”或可適用性作出判斷，但應(yīng)限制對外國法作出有效或無效的價值判斷。
（二）運用其他沖突法制度替代。運用公共秩序保留排除外國法的適用帶有一定的公然性和對抗性，其頻頻使用往往會引起外國的反感招致對抗，導(dǎo)致國際關(guān)系的微妙變化。為避免這種對政治的消極負(fù)面影響，可考慮在必須排除外國法適用的場合運用隱蔽性較強的識別和反致制度來減少公共秩序保留的適用。歷史上，英國法院就常常以識別為手段，把外國法的某些制度解釋為具有程序法、刑法或稅法等公法性質(zhì)，并以公法具有嚴(yán)格屬地性質(zhì)而排除外國法的適用。此外，還可以將訴爭事項識別為另一類性質(zhì)的法律關(guān)系，從而改變法律選擇，避免指引被排除的外國法的內(nèi)國沖突規(guī)則的適用，從而達到回避公共秩序保留的效果。反致也是替代公共秩序保留的有效制度。當(dāng)內(nèi)國沖突規(guī)則指向某一外國法時，該外國法的實體法的適用如明顯違背內(nèi)國的公共秩序，就可運用反致和轉(zhuǎn)致制度，適用該外國的沖突法并根據(jù)其指引最終確定內(nèi)國法或者第三國法作為訴爭事項的準(zhǔn)據(jù)法。“不誠實識別”現(xiàn)象已遭到國際社會諸多的批評，而反致和轉(zhuǎn)致制度具有對內(nèi)國機械性沖突規(guī)則例外調(diào)整的功能，能解決排除外國法后如何進行法律適用的技術(shù)難題，更重要的是它提供給法官更多的法律選擇范圍，從而更有利于與案件有密切聯(lián)系法律的選擇以實現(xiàn)個案公正，故是較理想的替代制度。我國應(yīng)修改《民法通則》的規(guī)定，在立法上對反致和轉(zhuǎn)致制度在一定范圍內(nèi)予以承認(rèn)和規(guī)定。
（三）運用法律選擇方法規(guī)避。最密切聯(lián)系原則和意思自治原則的廣泛采用，已大大改變傳統(tǒng)沖突規(guī)則封閉、僵硬的確定，尤其兩者作為連結(jié)因素已賦予現(xiàn)代沖突規(guī)范開放、靈活、充滿彈性的特征，比如我國《合同法》第126條第2款的規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同具有最密切聯(lián)系的國家的法律。”法官在確定“最密切聯(lián)系地”時，就可以把是否違背法院國的公共秩序作為一個考慮因素，將適用明顯違背法院國公共秩序的有關(guān)外國法就在法律選擇中篩選過濾并排除。在當(dāng)事人明示選擇法律的情況下，可以不違反公共秩序作為限制。如英國法院就對當(dāng)事人協(xié)議選擇法律加以必須“善意”、“合法”、“不違反公共政策”的條件限制，在維他食品公司訴烏納斯輪船公司（Vita Food Products Inc.,v. Unus Shipping Co.,1939）一案，樞密院賴特法官就以當(dāng)事人選擇與合同沒有絲毫聯(lián)系的英國法符合“善意”、“合法”、“不違反公共政策”而予以承認(rèn)。 以公共秩序來限制意思自治的效力，可敦促當(dāng)事人在協(xié)議選擇法律時增加考慮法院地國公共秩序的因素，盡可能選擇不違背法院國公共秩序的法律作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。在當(dāng)事人缺乏明示選擇的情況下，承認(rèn)默示選擇的國家的法官可根據(jù)國際民商事關(guān)系的整體情況和目的以及包含當(dāng)事人選擇法律意圖的文件、資料、電傳、電子數(shù)據(jù)等來推斷當(dāng)事人默示所選擇的法律，其中公共秩序可安排前置為法官推導(dǎo)所應(yīng)考慮的因素，據(jù)此關(guān)于當(dāng)事人默示選擇法律的推斷應(yīng)認(rèn)為是合乎法院國的公共秩序的。
（四）適用國際公共秩序條款。二戰(zhàn)以后，許多國際私法條約包含有公共秩序保留條款。有的允許締約國根條約的規(guī)定適用外國法會與本國的公共秩序相違背時，可援引該條款排除外國法的適用，盡管排除的是國際私法條約中沖突法規(guī)范的適用，此種制度依然與締約國的內(nèi)國公共秩序為參照系，因而與傳統(tǒng)的公共秩序保留制度并無本質(zhì)的區(qū)別。值得注意的是一些國家立法和國際公約中“國際公共秩序”的發(fā)展，如1984年《秘魯民法典》第2050條的規(guī)定：“依秘魯沖突法指定的外國法取得的合法效力，如不違背國際公共政策或善良風(fēng)俗，在秘魯同樣有效。”由于國際分工合作的不斷深化，國際社會相互依賴日益加劇，國際社會共同關(guān)注的問題如環(huán)境問題、貧窮問題、人權(quán)問題等不斷增多，二戰(zhàn)之后率先在國際法、國際經(jīng)濟法領(lǐng)域發(fā)展出國際公共秩序性質(zhì)的國際強行性規(guī)范，其范圍越來越廣，包括消除種族歧視、保護婦女兒童的合法權(quán)益、難民的合法地位、外交人員的保護等。 諸如此類的國際公共秩序的規(guī)定在締約國國內(nèi)具有強行法的效力，從而應(yīng)嚴(yán)格予以適用。
（五）制定單邊沖突規(guī)范。如前所述，稱之為公共秩序的那些事項往往關(guān)系一國的基本法律和道德原則和重大利益，因此國內(nèi)沖突法可針對這些事項選擇采用單邊沖突規(guī)范的形式規(guī)定適用內(nèi)國法，從而避免公共秩序保留的頻繁發(fā)生。單邊沖突規(guī)范并不采用抽象的、隱含雙邊意義的彈性的連結(jié)點，直截了當(dāng)指明適用內(nèi)國法，故不會發(fā)生援引外國法的情況。盡管隨著國際民商事關(guān)系的發(fā)展和國際私法的進步，單邊沖突規(guī)范運用的場合日益減縮，但其劃定國家之間法律適用范圍的功能并未完全喪失，我國《合同法》126條第2款就繼1985年《涉外合同法》再次明確規(guī)定在中國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合同只適用中國法律。
沖突法對公共秩序保留司法運作的控制，并不同于實體法控制觸及公共秩序本體的界限和權(quán)利義務(wù)的配置，更多地是從法律技術(shù)層面加以限制或回避，故其形式可以是多樣的，既可在國內(nèi)沖突法中實施控制，又可通過制定國際沖突法公約來實現(xiàn)控制，甚至還可以用國際統(tǒng)一實體私法公約中專門的法律適用條款達到控制的目的。
三、程序法控制
程序就是人類在實現(xiàn)目標(biāo)理想的追求中所采用的方式、步驟和程式的集合體。
合理的方法、有力的措施、正當(dāng)?shù)氖侄巍⒂行У某淌绞沁_成目標(biāo)所必需的。正如M•D•貝斯勒索說：“法律程序的諸多內(nèi)容無助于判決之準(zhǔn)確，但有助于解決糾紛”， 法律程序的設(shè)置對實體公正的實現(xiàn)具有重要意義。長期以來，公共秩序保留被定位為沖突法上排除外國法的法律適用制度，盡管其法文ordre public包涵有“正當(dāng)程序”（due process）的因素， 卻從來沒有跨越實體法、沖突法、程序法涇渭分明的界河被安置到國際民商事訴訟法上加以研究，因此一直以來沒有發(fā)展出一整套適用程序。本文試圖從法律控制的角度就公共秩序保留的適用機制和運行程序作些粗略的探討。
（一）建立司法聽證制度。就實體正義與程序正義的關(guān)系，程序正義優(yōu)先已成為整個社會的共識。程序正義的一個重要內(nèi)容就是強調(diào)要給予當(dāng)事人尤其是被告充分申辯意見的機會，在美國這甚至發(fā)展成“程序正當(dāng)”的憲法條款。而在國際民商事審判實踐中，法律適用一直被認(rèn)為是法官的職責(zé)和權(quán)力，當(dāng)事人無權(quán)染指，對于當(dāng)事人來說是個封閉的“黑箱”操作過程。 一審訴訟中，盡管當(dāng)事人就外國法的查明積極提供依據(jù)甚至提出適用主張，但外國法是否與法院國的公共秩序違背是開庭后宣判前的法官封閉的思維判斷過程，當(dāng)事人往往在宣判時才得知排除外國法適用的情況。顯然，公共秩序保留的援引導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)重新洗牌，甚至可能引起當(dāng)事人利益分配發(fā)生根本變化，訴訟贏輸乾坤倒轉(zhuǎn)，故一審剝奪當(dāng)事人對公共秩序保留的申辯是不合理的。基于程序正義的維護，法官決定運用公共秩序排除本應(yīng)適用的外國法前，應(yīng)組織當(dāng)事人進行司法聽證，給予當(dāng)事人陳述和申辯的權(quán)利，之后才下一審判決。司法聽證制度體現(xiàn)了對當(dāng)事人愿意的尊重，使公共秩序保留的運用滲透更多當(dāng)事人的因素抑制法官因素的無限擴張，裁判結(jié)果就更容易為訴訟各方接受。
（二）建立合議及報告核準(zhǔn)制度。就審判組織，我國法律設(shè)置有獨任制和合議制兩種。進行民商事審判方式改革以來，獨任制借助簡易審?fù)菩械臇|風(fēng)也日益普及，合議制適用的機會越來越少。合議制堅持民主集中的原則和多數(shù)決定原則，利用法官相互的合作促使裁判更趨于合理，利用法官相互的制衡和監(jiān)督可防范個人因素和法外因素對裁判的不當(dāng)影響，并適用于重大疑難案件。發(fā)生公共秩序保留的案件，關(guān)系法院國基本法律道德原則的維護和重大國家社會利益的實現(xiàn)，影響當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的分配，因此應(yīng)樹立此類案件為重大案件的觀念。在審判實踐中應(yīng)組成合議庭來審理，以防止獨任制下法官的恣意。對需援引公共秩序保留的案件，可參照涉外仲裁裁決撤銷的登記報告制度和刑法上的死刑核準(zhǔn)制度，合議庭應(yīng)先向?qū)徟形瘑T會報告，審判委員會通過后報告高級法院核準(zhǔn)，高級法院核準(zhǔn)援引的，報最高法院復(fù)核。合議及報告核準(zhǔn)制度的設(shè)置，使公共秩序保留真正能成為代表國家社會整體作出的集體決策行為、真正以國家名義作出的司法行為，而不僅是單個法官的個人行為，就能避免法官的任意獨斷。
（三）建立審判公開和監(jiān)督制度。當(dāng)前我國國際民商事審判實踐一個令人擔(dān)憂的現(xiàn)象是，法律適用沒有任何的說明理由，成為法官的黑箱操作過程，這無疑會助長法官自由裁量權(quán)的泛濫。法律適用也是審判程序的一個重要環(huán)節(jié)，特別是國際民商事案件審理的不可或缺的過程，故應(yīng)加強國際民商事案件裁判文書的說理性改革，將法律適用的過程和結(jié)果公布于眾，其中就包括援引公共秩序保留排除外國法的理由。當(dāng)事人對援引公共秩序保留不服的，可提起上訴審或再審程序或申請檢察機關(guān)抗訴，進行充分的法律救濟。審判公開和監(jiān)督制度使公共秩序保留的運用成為上下級法院之間、法院與社會之間的互動制約過程，公共秩序保留的運用就納入審級監(jiān)督、審判監(jiān)督和社會監(jiān)督構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)中得到有效控制。
（四）建立公共秩序保留的判例制度。在普通法系國家，“恪守成案乃法官的義務(wù)”，判例是其國際私法的主要淵源。大陸法系國家則信奉查士丁尼的命令—“案件應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律不應(yīng)當(dāng)根據(jù)先例來審判”，不把判例作為國際私法的淵源；但二戰(zhàn)后，大陸法系國家開始重視判例對成文法的漏洞所具有的補充作用，先例的重要性得到肯定。如巴蒂福爾就認(rèn)為：“實際上，法國國際私法的主要淵源至今還是最高法院及其下屬法院的判例。” 判例強調(diào)相同或相似的情況要作相同的處理，對辦案具有重要的指導(dǎo)作用，因而可以限制法官自由裁量權(quán)。我國一般不承認(rèn)判例具有法律淵源的地位和性質(zhì)，但在國際私法領(lǐng)域許多學(xué)者都主張判例是國際私法的重要淵源，權(quán)威學(xué)者也至少強調(diào)要重視判例的作用。在公共秩序保留領(lǐng)域，戴西和莫里斯在談及界定其范圍從未成功過后說：“所有能做的事，就是數(shù)一數(shù)憑借這一理由拒絕執(zhí)行或承認(rèn)依據(jù)外國法所產(chǎn)生的權(quán)利的案例有多少。” 筆者也認(rèn)為應(yīng)強調(diào)判例的指導(dǎo)作用。我國最高法院作出的或者在《最高人民法院公報》上公布的運用公共秩序保留的案例，應(yīng)具有權(quán)威性而為各地法院所遵循。就地方法院而言，應(yīng)強調(diào)判例對法官裁判行為的自律功能，法官判案應(yīng)保持一致性和統(tǒng)一性，不能相同情況此案一個判法、彼案又一個判法，同一法院不同的法官存在不同的判法，應(yīng)保持公共秩序保留援引一定范圍內(nèi)的一致性、統(tǒng)一性。
（五）建立違法違紀(jì)責(zé)任追究制度。誠如孟德斯鳩所言，不受制約的權(quán)力必然導(dǎo)致權(quán)力的腐敗。公共秩序保留司法運作中，法官擁有過大的裁量權(quán)力往往就會成為違法違紀(jì)辦案發(fā)生的制度基礎(chǔ)。違法違紀(jì)事件不被查處追究又反而助長裁量權(quán)的不當(dāng)使用和濫用。法官行為也必須接受社會的評價和法律的制約。因此對法官裁判活動建立責(zé)任追究制度就能很好地對審判行為進行引導(dǎo)和約束，就能將公共秩序保留的運用控制在符合法律價值和原則的范圍內(nèi)。
程序法屬于公法范疇具有嚴(yán)格的屬地性質(zhì)，因此，公共秩序保留司法運作的程序法控制更多會是法院國的主動自制。上述有些程序法控制措施，如報告核準(zhǔn)制度則需要從立法上加以規(guī)制，有些措施如審判公開、審判監(jiān)督等是我國《民事訴訟法》已有明確規(guī)定的制度，法院在處理國際民商事案件時應(yīng)將這些規(guī)定認(rèn)真貫徹落實，有些措施如合議制度、判例制度則是在民商事審判方式改革深化中產(chǎn)生的新問題，我們要在堅持原則的前提下大膽改革探索。
結(jié)語：司法能力之于法律控制缺憾的彌補
絕對裁量主義下的傳統(tǒng)公共秩序保留在法官整體素質(zhì)和司法能力不高的條件下，其司法運作走上人治主義的危險路線而質(zhì)量糟糕；法律控制的介入描繪了“公共秩序法”作為絕對規(guī)范體系剝奪自由裁量空間的理想發(fā)展圖景，卻也并非完美無缺。
規(guī)則與自由的悖論與此消彼長，貫穿整個法律包括國際私法的興衰發(fā)達史。17世紀(jì)后的歐洲在笛卡兒、盧梭等人的“人生來就具有智識和道德的稟賦，這使人能夠根據(jù)審慎思考而形構(gòu)文明”的唯理主義哲學(xué)思潮影響下，概念法學(xué)和法典萬能主義盛行，認(rèn)為法律乃人的理性精心設(shè)計的結(jié)果，對成文法規(guī)采取絕對的信奉，進入了絕對規(guī)則主義下的形式法治時代。絕對規(guī)則主義完全排除司法過程中人的因素，法官自由裁量沒有生存的空間，法官被塑造為“宣布法律之語詞的喉舌”、類似自動售貨機的適用法律的機器和專業(yè)的法匠。這個歷史時期的國際私法，以荷蘭“國際禮讓說”和薩維尼的“法律關(guān)系本座說”為基礎(chǔ)，進入了成文法和立法的時代，營構(gòu)了一整套機械、封閉、僵硬的沖突法成文規(guī)則體系，法官嚴(yán)格根據(jù)沖突規(guī)則“路標(biāo)”的指引機械地決定案件的準(zhǔn)據(jù)法。進入20世紀(jì)后，在美國生長起來的非理性主義、現(xiàn)實主義和后現(xiàn)代主義哲學(xué)思潮引發(fā)了對傳統(tǒng)法學(xué)的猛烈的沖擊。現(xiàn)實法律主義運動和后現(xiàn)代法學(xué)派否認(rèn)法律的確定性、強調(diào)“真正的法律存在于法官的行為中”、主張“自由是法律的至上原則”、崇尚經(jīng)驗原則，對傳統(tǒng)概念法學(xué)展開了嚴(yán)厲的批判。利益法學(xué)的代表人物赫克認(rèn)為立法者的觀察能力是有限的，不可能預(yù)見將來的一切問題，即使能做到這一點，也因表現(xiàn)手段的有限而不能完全在立法上表現(xiàn)出來，從而宣告“即使最好的法律，也存在漏洞”。 在國際私法領(lǐng)域甚至釀造了一場沖突法危機和革命，凱弗斯指責(zé)傳統(tǒng)沖突規(guī)則只作“管轄權(quán)選擇”無法實現(xiàn)個案公正，柯里甚至主張以政府利益分析為手段取消沖突規(guī)則，里斯創(chuàng)造的“最密切聯(lián)系原則”的風(fēng)行更將法官自由裁量提升到前所未有的高度，傳統(tǒng)以概念法學(xué)為基礎(chǔ)編織的沖突規(guī)則遭受到了無情的抨擊乃致存在的根基發(fā)生了動搖。然而，現(xiàn)實法律主義運動和后現(xiàn)代法學(xué)派并未能根本改變法治主義的方向，相反，概念法學(xué)在汲取法官個體因素后重發(fā)煥光，歷經(jīng)數(shù)百年磨煉成的沖突規(guī)則的合理內(nèi)核得以堅持并在接受自由裁量主義的洗禮后，一改“盲眼規(guī)則”的弊病以更合理、更靈活、更開放的姿態(tài)屹立于世。嚴(yán)格規(guī)則與有限自由的結(jié)合和互動，無疑是當(dāng)代法律和國際私法發(fā)展的趨向及21世紀(jì)法治的應(yīng)然圖景。
成文法則固有的滯后性、機械性、僵硬性和有限性，促使我們對公共秩序?qū)嵤┓煽刂频墓δ芎妥饔脩?yīng)抱持合理而清醒的認(rèn)識，法官自由裁量對實現(xiàn)法律適用的靈活性和個案公正所具備的優(yōu)勢意味著其在面臨公共秩序成文規(guī)則不斷擴張而逐步收縮的背景中，至少還應(yīng)在國際私法體系內(nèi)保有“殘留”的一席之位。 未來公共秩序保留制度的發(fā)展，實施法律控制以追求依法而治是其主流的趨勢，進一步提高法官司法能力和水平則是法律控制得以實現(xiàn)以及該制度司法運作質(zhì)量與效果不斷提高的必要保障。
就如何提高我國法官審理國際民商事案件的司法能力，尤其是運用公共秩序保留的司法能力和水平，筆者提出以下幾點建議。（一）不斷提高涉外審判法官隊伍國際法尤其是國際私法的理論素養(yǎng)。盡管我國的涉外審判法官隊伍的整體素質(zhì)要較其他領(lǐng)域?qū)徟械姆ü訇犖楦撸苓^國際法、國際私法和比較法系統(tǒng)培訓(xùn)獲碩士、博士學(xué)位的鳳毛麟角，故即便最高法院應(yīng)用國際法、國際私法作出的司法解釋和判決備受學(xué)界批評的也不少。國際民商事審判所從事的大多是專業(yè)性、技術(shù)性較強并往往涉及外國法適用的領(lǐng)域，系統(tǒng)的國際法、國際私法和比較法知識無疑是正確進行法律適用的基礎(chǔ)。（二）培養(yǎng)高尚的法官職業(yè)道德。我國2002年才啟動法官職業(yè)化建設(shè)，長期以來法官道德標(biāo)準(zhǔn)偏低、基礎(chǔ)薄弱，公共秩序保留制度賦予法官極大的自由裁量權(quán)，因而不可避免導(dǎo)致辦理“金錢案”、“人情案”、“關(guān)系案”等違背公正司法甚至違法違紀(jì)現(xiàn)象的發(fā)生。健全法官道德約束機制，培養(yǎng)高尚的法官職業(yè)道德是將公共秩序保留在法律軌道上運作的有力保障。（三）樹立現(xiàn)代司法理念。現(xiàn)代司法理念對我國司法改革的重要性已獲得學(xué)界的共識，最高人民法院肖揚院長提出的“中立、平等、透明、公正、高效、獨立、文明”的司法理念充分揭示了全球化語鏡中現(xiàn)代司法理念的涵義和構(gòu)成，表述了國際社會關(guān)于現(xiàn)代司法理念的共識而具有廣泛的普遍性，并正對我國司法改革產(chǎn)生重大和深遠的影響，涉外審判法官樹立現(xiàn)代司法理念更能規(guī)范我國涉外審判行為，樹立我國法院良好的司法形象。（四）確立國際社會本位的法律適用思維。涉外審判應(yīng)摒棄狹隘國家利益立場的司法沙文主義，多從有利于國際民商事秩序的構(gòu)建、有利于國際民商事交往發(fā)展的角度進行法律適用，杜絕運用公共秩序保留排除外國法而適用法院國法的“單邊主義”傾向，對中外雙方當(dāng)事人實施平等、公正的司法保護。
see B.Currie,Selected Essays on the Conflict of Laws,1963,p.183.
[加]William•Tetley:《國際沖突法-普通法、大陸法及海事法》，劉興莉譯，黃進校，法律出版社2003年版，第66頁。
楊賢坤主編：《國際私法教程》，中山大學(xué)出版社1990年版，第99頁。
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