[ 王曉輝 ]——(2006-3-1) / 已閱22158次
防衛過當之獨立犯罪性格探討
——兼論防衛過當與正當防衛的關系
王曉輝
正當防衛是一項法定權利，在我國刑法中其不符合犯罪構成而被認為是排除犯罪性的行為。防衛過當是應負刑事責任的犯罪行為，是行為過當與結果過當的統一，與正當防衛有本質的不同。正當防衛和防衛過當是統屬于防衛行為的并列關系，應當分別認識和把握。如何劃清正當防衛和防衛過當的界限是一個關系到罪與非罪的比較復雜的問題，也是司法實踐中的難點之一。在司法實踐和理論研究中考察防衛過當的時候，往往是根據刑法的規定以正當防衛為前提，從防衛行為的客觀后果明顯超過必要限度的角度進行的。本文認為防衛過當不能僅從防衛行為的“防衛限度”來考慮，而應立足于過當行為本身來考察其構成犯罪的要件，防衛行為在行為過程中就具備了過當結果的現實可能性。
一、 正當防衛的正當化根據
正當防衛究竟是一種權利行為，還是僅僅是一種免責化行為，中外刑法理論對此不無爭議。第一種觀點認為，防衛行為是一種權利行為；第二中觀點認為，正當防衛是一種不受法律處罰的行為。 這種爭議在表述上從不同的角度也有不同的版本。 “圍繞正當防衛的正當化根據議論最多的德國。19世紀以來，主要是在‘個人的保全’與‘法的確認’兩個原理上尋找根據。” 在日本，其學說是受德國的影響發展起來的，但最近也確立了若干獨特的理論觀點。在眾多的學說中，對正當防衛的正當化根據的說明可以分為兩種：一是用“社會的相當性”的觀點來說明，立于重視行為無價值的立場，認為正當防衛是在社會倫理秩序的范圍內，為維護某種法秩序服務的行為，因而作為社會的相當行為被正當化；二是用“法益衡量”的觀點來說明，其是站在重視結果無價值的立場上的學說。 在我國刑法理論中，一般對正當防衛籠統地稱為排除犯罪性的行為。至于其原因是什么則存在不同的看法。一種觀點認為防衛行為“雖然表面上具有侵害性，但實質上并不具備具體犯罪的犯罪構成要件”， 從正當防衛的本質及其特征可以看出，正當防衛完全不符合犯罪構成。 該觀點是從犯罪構成要件的內部認為正當防衛不具備犯罪構成要件而是合法的。另一種觀點則認為防衛行為在形式上符合犯罪構成要件，只是在整體上不具有犯罪的社會危害性而排除其犯罪性。正當防衛作為“犯罪阻卻事由無論從形式上還是內容上都符合了某種犯罪構成的基本要求，只是由于法律的特別規定，才不構成犯罪，無須承擔刑事責任。” 該觀點是從犯罪構成要件的外部用社會危害性這一犯罪本質特征來否定其犯罪性。這種爭論直接關系到對防衛過當犯罪性格條件的考察。在前者看來，防衛過當在主觀和客觀方面使得犯罪構成要件得以滿足，從而認為防衛過當構成犯罪。筆者贊成該觀點，但是又同時認為應從防衛過當行為本身來理解其犯罪性格。在后者看來，明顯超過必要限度造成重大損害使正當防衛的客觀后果具備了犯罪所要求的社會危害性。但這種觀點是建立在犯罪構成要件評價之后，用“社會危害性”對行為的性質進行的再次評價從而確定是否構成犯罪的前提下，而這種觀點本身就值得討論。認為正當防衛行為形式上符合犯罪構成，意味著犯罪構成是形式的標準，而不是實質的標準，動搖了犯罪構成是認定犯罪的唯一法律標準的命題。 如果說正當防衛符合犯罪構成要件，依據我國犯罪構成理論則會得出合法的行為同時違法的矛盾結論。
筆者以為，上述不同見解無非是為了解決這樣一個問題，即正當防衛為什么是正當的或不被認為是犯罪。探究正當防衛的正當化根據和討論排除其犯罪性沒有根本的區別。但在思考問題的視角方面仍有細微之別。正當的行為當然不構成犯罪，但反之則不然。我認為，正當防衛的正當化根據在于它是一項法定權利，而不是法律對犯罪行為的例外的排除規定。正當防衛是當代世界各國刑事立法中所確立的一項重要制度。面對正在進行的不法侵害，防衛人適時地進行反擊，以避免不法行為所可能帶來的侵害，是公民的一項法定權利。 從歷史沿革來看，正當防衛體現的是一種自然法的原則。 在無法的時代，防衛基于人的自然本能，是一項自然權利。但進入文明社會在法律產生的情況下，防衛就不再必然正當。由于保護社會秩序在根本上是國家的責任和義務，因此，對違反法秩序的行為進行懲戒也是國家的特權，私人不再當然擁有。從這個意義上講，法律允許防衛并對其條件進行限定，是對自然權利的有限復歸。可見，正當防衛“其本質與法律保護權利之精神并無不合，顯有其合法性質，應認之為法律上之權利行為，故一般學者皆以正當防衛權Notwehrrecht稱之”。 而且，只有將正當防衛理解為一項權利，才可以解釋特殊防衛權存在的理由；將其理解為一項有限的權利，才存在追究防衛過當的刑事責任的可能性。
從法律屬性的角度來看，正當防衛不符合犯罪構成要件而當然不成立犯罪。但是由于我國刑法與大陸法系和英美法系在犯罪構成理論體系上的不同，因此在排除正當防衛犯罪性的理由的考察上也不一樣。在我國，犯罪構成是犯罪的法律標準，是犯罪人負刑事責任的基礎，犯罪構成的全部要件共同體現行為的刑事違法性和社會危害性，由此出發，就不能得出完全符合犯罪構成諸要件的行為卻可以不具有刑事違法性和社會危害性因而不構成犯罪的結論。……反過來說，排除犯罪的行為是不可能完全具備犯罪構成的全部要件的。因為排除犯罪的事由是正當合法的，不可能具有犯罪的社會危害性。只有在西方國家的犯罪論框架中，才可能存在符合構成要件而不構成犯罪的情況。大陸法系國家認定犯罪的“三階梯論”和英、美國家認定犯罪的“雙層次說”都把構成要件的符合性作為犯罪成立的一個條件，在構成要件符合的基礎上，還必須排除正當防衛等違法性的阻卻事由；否則，仍不構成犯罪。中外犯罪構成理論的框架不同，其與正當防衛等事由的關系顯然也不應該相同。 在大陸法系的犯罪論中，對犯罪的整體判斷是通過對遞進式的犯罪成立條件的討論來完成的。認定為犯罪的行為必須符合構成要件該當性、違法性和有責性。在其理論體系中，正當防衛是被歸結為阻卻違法性而排除在犯罪之外。而在英美法系國家，犯罪成立要件呈現雙層次結構：犯罪本體要件和責任充足要件，他們都被認為是在確定犯罪時不可缺少的。犯罪本體要件包含了犯罪行為和犯罪心理，他們構成犯罪事實的基本方面，一般地說，具備了這兩個要件，就可以認為有犯罪事實的存在，就可以確定行為人的刑事責任，除非行為人有合法辯護的理由。如果合法辯護理由被司法機關采納，則犯罪事實不存在，如果辯護理由并不合法、充分，則可以判定犯罪事實存在。正當防衛是作為合法的辯護理由而排除在犯罪行為之外。我國刑法中的犯罪論體系是客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件齊備的閉合式構造。犯罪構成是刑事立法設定犯罪的一個規格和標準，也是刑事司法認定犯罪時所依據的一種標準和模式。但與上述國家不同的是我國犯罪構成是形式和實質的統一，事實判斷和價值評價同時地、一次性地完成。因此，只要不符合犯罪構成的某一個或某些要件就沒有認定為犯罪的可能。所以在我國刑法中將正當防衛概括為“排除犯罪性的行為”是與我國犯罪構成體系一致的。當然，這里的“排除”不是例外的規定，而是不具有犯罪性的意思。與此相反，防衛過當從防衛行為和防衛結果來考察則是符合犯罪構成要件而應承擔刑事責任的犯罪行為。所以，防衛過當與正當防衛是兩種性質根本不同的防衛行為。
二、 當防衛與防衛過當的關系
防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的應當負刑事責任的犯罪行為。 防衛過當首先是防衛行為的過當而不僅是客觀后果的過當。在防衛過當中依然存在刑法上的因果關系，防衛過當是防衛行為明顯超過必要限度而造成重大損害，是行為過當與結果過當的統一。過當的防衛行為是過當結果的原因，重大損害是過當防衛造成的結果。
對正當防衛與防衛過當的關系有不同的觀點。目前比較一致的觀點是轉化說，認為“防衛過當是由正當防衛轉變成的”， “防衛過當是正當防衛的量變引起質變的結果。正當防衛超過必要限度造成不應有的危害，正當防衛就轉化為防衛過當。” 該觀點以正當防衛為防衛過當的前提。只是由于正當防衛明顯超出必要限度造成重大損害而被認為是犯罪。這一說法無法解釋為什么同屬正當防衛的正當目的性,并受這一正當目的支配的防衛過當仍要負刑事責任的原因和根據；不能說明正當防衛目的的正當性、手段的適當性和行為的相應性與防衛過當在主觀上的罪過、手段上的不當和行為的超限度之間的轉化過程。在該觀點看來，正當防衛和防衛過當僅僅在于客觀后果的程度是否超出一定的限度。這是很難令人信服的。因為，根據因果關系明顯超出必要限度造成嚴重后果是有相應的行為造成的。但是，防衛過當形成之前并無正當防衛存在。首先防衛過當的結果不會是正當防衛行為的產物；其次，從構成要件的符合性看，在防衛過當之前不存在可資認定正當防衛的全部構成要件。 因此，超出必要限度根本上是防衛行為的超出，結果過當則是行為過當的結果而已。
另一種觀點筆者將其概括為包容說，認為正當行為本身包括了適當和過當兩種情形。 有人從強化正當防衛權的角度出發認為，理論上的正當防衛的概念應該相對寬松，將防衛過當納入正當防衛的范疇，客觀上有利于鼓勵公民放手同違法犯罪作斗爭。 該說承認正當防衛和防衛過當是兩個不同的行為，只是防衛過當是正當防衛中的一種情形，為正當防衛所包容。這種觀點是不對的。由實施防衛行為到防衛超出必要限度，是一個完整的行為，不能將符合正當防衛的行為和超出必要限度的行為區分為兩種行為。而且，正當防衛是正當的合法的行為，而防衛過當是應當承擔形式責任的犯罪行為的結論是應當得到肯定的。兩種性質完全對立的行為是一種包容和被包容的關系，其邏輯錯誤是顯然的。認為防衛既正當又過當，很可能模糊防衛過當和正當防衛的關系，使人誤認為防衛過當不過是正當防衛的產物，是正當防衛的一種情形。而且，這種觀點同樣不能解釋為什么正當防衛在主觀上存在目的的正當性，而在防衛過當中其主觀上具有罪過心理的問題。
上述觀點都把防衛行為僅理解為正當防衛，根據現行刑法的規定以正當防衛為前提，認為防衛過當是在正當防衛過程中由于發生了明顯超出必要限度造成重大損害而成立。防衛行為是一個過程，其性質是防衛行為和防衛結果具有同一性的統一。過當結果的發生是以存在過當行為為條件；其與正當防衛行為之間不具有因果關系的品質。正當防衛和防衛過當是兩種性質根本不同的行為。雖然轉化說看到了正當防衛和防衛過當在性質上的不同，但由正當合法的行為如何轉化為犯罪行為則不能給出令人信服的答案。
筆者以為，正當防衛和防衛過當都統屬于防衛行為，是防衛行為的屬概念，二者是一種并列關系。作為防衛行為的不同形態在防衛的條件上，如在防衛意圖，不法侵害具有現實緊迫性等方面防衛過當與正當防衛有相同或相近之處。但若防衛行為包括行為人的主觀方面、行為的實施和行為的手段等方面是正當的，即使客觀后果超出必要限度，也不一定要承擔刑事責任。事實上，只要防衛目的的正當，防衛客體指向的是正在進行的不法侵害，那么，防衛人在制止不法侵害的過程中，不管對不法侵害者造成什么樣的損害，也不管損害的程度是否超出必要限度，都不會影響正當防衛的性質。 只有在主觀上對自己防衛行為可能造成的嚴重后果具有罪過心理，客觀上為了防衛采取了不當的行為和手段，在這種情形下，造成嚴重后果才有成立防衛過當之可能。防衛行為與其引起的損害結果之間具有因果關系的品質。列寧指出：“既然我們承認原因和結果的關系（即使不是本來意義上），那么結果就不能大于原因：因為結果就是原因的表現。” 正當防衛和防衛過當各自有其獨立的因果關系。正當防衛是行為限度和結果限度的統一；同樣，防衛過當也是過當行為和過當結果的統一。而在司法實踐中，對一個防衛行為性質的界定應結合防衛人的行為獨立地來認識。實際上，在防衛的過程中，防衛行為是持續進行的，防衛結果是集中出現的且具有終結性和整體性，防衛人的防衛行為要么是正當防衛要么是防衛過當。而不是說，防衛行為先是正當的，只是在防衛過程中造成了嚴重的后果而被認為是防衛過當。防衛過當具備防衛行為的特征，雖然超出必要限度，但不能人為地將其割裂。在防衛過當的案件中，并非前一半是正當的，后一半是防衛過當的。 防衛過當是在防衛行為一開始就具有過當的某種傾向或表現形式，過當結果是由過當的防衛行為引起的，而不是由正當防衛引起的。如在面對赤手空拳的不法侵害人使用尖刀進行防衛，使用尖刀這一手段就具有防衛過當的傾向，即是在防衛過程中很可能造成過當的后果，當然在其他條件尚不具備的情況下并不當然構成防衛過當；在主觀上防衛人具有防衛意圖，但對持尖刀進行防衛對不法侵害人可能造成的嚴重后果則存在罪過心理，否則是防衛過當的假想 ；在行為方面，防衛人采取了過當的行為，該防衛行為具有導致過當的現實可能性。所以，防衛過當在主觀方面和客觀方面都有不同于正當防衛的獨立的特征，而不是依附于正當防衛而存在。
三、 防衛過當的犯罪性格
對防衛過當的犯罪要件的探討深入已久，盡管對諸如防衛過當的罪過形式、防衛限度等要件仍有爭議。 但本文則主要基于防衛過當的犯罪性與正當防衛的正當性的關系來剖析防衛過當的犯罪性格。
根據前文的論述，正當防衛和防衛過當是兩種性質根本不同的行為，二者統屬于防衛行為。以往的探討僅限于刑法規定，從正當防衛的角度出發，認為明顯超出必要限度造成重大損害就構成犯罪。基于此，才又反過來討論防衛過當的其他條件，防衛過當的其他特征不過是以超過限度的要件為基礎所做的判斷。比如認為“防衛過當是應負刑事責任的犯罪行為，因此，同其他犯罪一樣，要求防衛人在主觀上具有罪過”。 這是一種本末倒置的做法，是對正當防衛和防衛過當關系的模糊性認識所致。因此要探討防衛過當的犯罪性，必須立足于防衛過當行為本身，從行為人的實際行為為著眼點，而不應依附于正當防衛。
防衛過當之所以與正當防衛有本質的區別而被認為是犯罪，是其有自己獨立的犯罪性質。筆者以為，防衛人主觀上的罪過性、防衛行為的手段和方式對造成嚴重后果具有現實可能性、客觀后果的過當性以及防衛行為和過當結果之間具有因果關系構成了防衛過當犯罪性格的條件。
首先，從防衛行為的角度看，正當防衛是與不法侵害的行為相當，以達到制止不法侵害為最終目的；而在防衛過當中，防衛行為的手段和方式對造成嚴重后果具有現實可能性。比如，一個赤手空拳的弱小女子面對一個彪形大漢的不法侵害，即使該女子不顧客觀后果如何進行防衛，也不具有過當的現實條件和可能性。相反，如果在徒手就可以達到制止不法侵害的情況下，使用武器或打擊要害部位，雖然同樣可以達到防衛的目的，但卻具備了過當的現實性和可能性。也就是說，在過當防衛中防衛行為本身就具有明顯超出制止不法侵害行為所應采取的適當行為的傾向和可能。防衛行為的過當性只是防衛過當的前提條件，其必須造成過當的后果，且二者之間具有因果關系。
其次，在主觀方面，防衛過當也具有正當防衛的意圖和防衛的目的，這也是防衛行為的共同條件。但在防衛過當中，防衛人還對自己的防衛行為可能給不法侵害人造成嚴重后果有罪過心理。不管這種罪過心理究竟是故意還是過失。但可以肯定的是，與正當防衛相比，防衛人對可能給不法侵害人造成嚴重后果在主觀上是有過錯的。筆者以為，在分析防衛過當罪過形式的問題上，其具體的罪過形式究竟為何并不重要。首先，防衛過當不是具體的獨立的罪名，它只是表明防衛行為的性質（是正當還是過當的），對構成何罪沒有決定性的影響。防衛過當是否構成犯罪以及構成何罪是由防衛行為本身特征決定的。至于對防衛行為可能產生過當結果在主觀上是故意還是過失的，無非定故意犯罪或過失犯罪而已。這不影響防衛行為的成立與否。其次，從防衛過當被規定在刑法中的實際功效來看，其作用不在于對犯罪性質的影響上，而在于在明確具體罪名的情況下，對量刑的影響，即減輕相應的刑罰幅度或免除處罰。實際上，將防衛過當的罪過形式加以限定（或者是故意或者是過失），并不影響在另一種罪過形式下對防衛行為的定罪；但同時，面對不法侵害進行防衛則無一例外地作為量刑時不得不考慮的減輕或免除處罰的情節。
從防衛的對象上來看，在防衛過當中防衛對象不僅是不法侵害行為而且還包括不法侵害人。防衛人的防衛行為不僅制止了不法侵害行為，而且對不法侵害人造成了嚴重的后果，對其身體或生命等法益構成侵害或危險。需要說明的是，在正當防衛中其防衛的對象一般認為是不法侵害人。但筆者也認為應將正當防衛的對象界定為不法侵害行為。 正當防衛的本質是制止不法侵害,保護合法權益。 當然，制止不法侵害行為往往是通過對不法侵害人采取某種行為或者利用其恐懼心理而制止不法侵害。但侵害人作為侵害行為的主體要素為行為所包括，因此把防衛行為的對象理解為不法侵害行為是適當的。就防衛目的而言，其在于保護法益，就必須對侵害人實施相應的防衛行為以能夠阻止其實施或已經實行的不法侵害行為。但是，這不要求對行為人必然造成某種傷害，而是以制止不法侵害行為為目的；對侵害人采取必要的防衛行為只是作為手段而存在的。就防衛的基礎條件而言，防衛只能在不法侵害行為存在的情況下實施。就防衛的時機條件而言，防衛只能在不法侵害現實性的情況下實施才是合法的。就防衛的限度條件而言，防衛不能超過明顯的必要限度而造成重大的損害。所以防衛的對象只能是不法侵害行為而不是不法侵害人。如果將防衛的對象界定為侵害人，就不能解釋在不法侵害行為停止后就不得對侵害人進行“防衛”。而實際上沒有現實的侵害行為或侵害行為已經結束的情況下就無所謂防衛；相反，如果防衛的對象是不法侵害行為，就可以解決面對精神病人或未成年人的侵害行為能否進行正當防衛的爭論，只要采取適當的措施以避免或制止不法侵害行為的發生則是正當的。
綜上所述，防衛過當是獨立于正當防衛的防衛行為，是與正當防衛并列的關系，統屬于防衛行為。防衛過當的犯罪性格不僅在于客觀后果的嚴重性，在防衛的主觀內容、防衛行為的方式和防衛的對象等方面都有區別于正當防衛的獨立的內容和犯罪因素。防衛過當的這些自有的特征使過當結果的發生具有現實可能性，與過當結果具有客觀的因果關系。
注釋：
參見趙秉志主編：《犯罪總論問題探索》，法律出版社2003年版，第639-640頁。
如，正當防衛的正當化根據在西方刑法理論中總括來看，有自然法說、緊急狀態說、權利行為說、法之確認說、社會相當性說和法益衡量說幾種觀點。參見高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第427-428頁。又如，正當防衛之所以阻卻違法的根據何在，大別之，有緊急權說與實質的違法阻卻說。參見馬克昌：《比較刑法原理（外國刑法學總論）》，武漢大學出版社2002年版，第332-335頁。對于正當防衛基于何種性質而為刑法規定為不成立犯罪，在刑法理論上有不罰論、權利論和排除社會危害論等不同的見解。參見楊興培：《論犯罪構成與犯罪阻卻事由的關系》，載《政法論壇》2002年第3期。
張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第154頁。
張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第155-156頁。
高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第422頁。
參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第224頁。
參見楊興培：《論犯罪構成與犯罪阻卻事由的關系》，載《政法論壇》2002年第3期。
張明楷：《犯罪構成理論的課題》，載《環球法律評論》2003年秋季號。
高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第422頁。
參見[法]卡斯東•斯特法尼等著：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第352頁。
韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學出版社2002年版，第106頁。
參見夏勇：《我國犯罪構成理論研究視角疏議》，載《法商研究》2003年第2期。
高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2002年版，第446頁。
樊鳳林主編：《犯罪構成論》，法律出版社1987年版，第232頁。
陳興良：《正當防衛論》，中國人民大學出版社1987年版，第55頁。
參見翁海生 高躍先：《防衛過當不是正當防衛的轉化》，載論苑。
參見楊興培：《論犯罪構成與犯罪阻卻事由的關系》，載《政法論壇》2002年第3期。
參見趙國強：《論新刑法中正當防衛權的強化》，載《法學家》1997年第6期。
參見趙國強：《論新刑法中正當防衛權的強化》，載《法學家》1997年第6期。
《列寧全集》，第38卷第169頁。
參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第234頁。
所謂防衛過當的假想是指，在客觀上存在著急迫不正的侵害，而對此實行的正當防衛行為，雖然其程度超過了正當防衛的限度，自己卻誤認為沒有超過必要限度。也就是說，在行為者的主觀上是正當防衛，而在客觀上卻發生了防衛過當的結果。參見野村 稔：《刑法總論》，全理其 何力譯，鄧又天審校，法律出版社2001年版，第236頁。
參見趙秉志 劉志偉：《正當防衛理論若干爭議問題研究》，載《法律科學》2001年第2期。
高銘暄 馬克昌主編：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第243頁。
所以，有人認為防衛過當的刑法規范中保留“正當 ”二字有欠妥當，它模糊了防衛過當與正當防衛的關系，并贊成將防衛過當的立法表述為：防衛超過制止不法侵害所需要的限度……。參見高躍先：《防衛正當的表述：一個值得商榷的修改》，載《天府新論》1999年第1期。
參見樓杰科：《正當防衛：規則、學說及對象界定》, http:www.law-lib/lw/lw-view.asp?no=1834.
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