[ 劉京柱 ]——(2006-2-23) / 已閱31393次
房屋買賣中承租人的優先購買權問題
劉京柱
一、問題概說
房屋承租人優先購買權，屬于優先購買權之一種。優先購買權，是指特定人依法律規定或約定而享有的于出賣人出賣標的物于第三人時，得以同等條件優先于他人而購買的權利。①承租人優先購買權是指作為承租人的公民、法人或其他組織在租賃合同有效期內，在出租人出賣租賃物時，依照法律規定享有的在同等條件下優先于其他購買人購買租賃物的權利。承租人優先購買權的法律性質如何，關系到其行使和保護，學說和實務一向有不同見解。主要觀點有三：其一為訂立買賣合同請求權說。②我國司法實務中也多持此說，即認為承租人不能直接依據第三人購買房屋的條件取得房屋，只能請求確認所有人與第三人簽訂的買賣合同無效，然后才可論及向所有人請求訂立買賣合同。③其二為形成權說或附條件形成權說。④依此說，承租權人得以其單方意思表示而形成以出賣人與第三人間同樣條件為內容的合同，無須義務人的承諾�；蛟撔纬蓹喔接型Ｖ箺l件，須待出賣人出賣標的物于第三人時，始得行使。其三為物權取得權說。該說認為，優先購買權具有排斥他人的效力，故為物權，但既非用益物權，亦非擔保物權，耐屬于形成權的物權取得權。⑤
依筆者之見，對承租人優先購買權的法律性質及其構成要件可從以下方面理解：
(一)承租人優先購買權的性質
1、承租人優先購買權是一種法定權利。承租人優先購買權是由法律直接加以規定，也即只能由法律加以創設，而不能根據當事人之間的約定或習慣而產生。承租人享有優先購買權的現行法律依據主要有：《城市私有房屋管理條例》第十一條規定："房屋所有人出賣出租房屋，須提前三個月通知承租人。在同等條件下，承租人有優先購買權。"最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第118條規定："出租人出賣出租房屋，應提前三個月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優先購買權；出租人未按此規定出賣房屋的，承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。"《中華人民共和國合同法》第二百三十條規定："出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利。" 《合同法》在債權關系基礎上以法律形式確立了承租人的優先購買權制度。由于承租人優先購買權是一種法定權利，因而其具有對抗第三人的法律效力。
2、承租人優先購買權具有物權性質，是一種準物權，即準用于物權法規定的財產權，先買權的優先效力和追及效力就是體現，可以對抗第三人（6）。從近代世界各國的立法趨勢來看，租賃權已呈現出物權化的趨勢，即通說所謂的“租賃權的物權化”（7）。由于租賃權的物權性，基于租賃權而產生的承租人的優先購買權也自然應具有物權性質。承租人的優先購買權雖然不能直接對租賃物享有權利，但它能直接對抗第三人，且承租人只要在同等條件下就能依自己的行為使權利發生變動，這明顯區別于設立、變更或消滅必須由雙方當事人的意思表示來完成的債權。明確承租人的優先購買權是一種準物權，可以有效地防止出租人與第三人串通而以協議的形式任意更改法定優先購買權的規定，侵害承租人的權利，以更好地保護承租人的合法權益。另有學者認為，承租人優先購買權是一項物權，是給出租人增加的合法負擔。（8）對該觀點，筆者不敢茍同，因為租賃權盡管出現物權化的趨向，但一般而言，其性質仍為債權。我國現行民事立法賦予租賃權具有對抗第三人的物權效力，但是現行民事立法并沒有確認租賃權為物權，仍然把它視為債權。租賃權的物權化應有一定的邊界，否則不但有違物權化的初衷，而且會導致法律體系的紊亂。（9）
3、承租人優先購買權是形成權，即承租人可以主張依據出租人與第三達成的買賣條件建立自己與出租人之間的買賣關系。（10）優先購買權的權利屬性為形成權，其實質系對出租人選擇房屋買賣合同對方當事人自由的限制（11）。所謂形成權，是指由法律賦予的權利人僅憑自己的單方行為即可使法律關系發生、變更或消滅的權利。形成權的主要功能，在于權利人憑單方意思表示可以產生、變更、消滅民事權利義務關系。（12）由于承租人一旦行使優先購買權，即可依法排除出租人將租賃物出賣給他人的可能，而在其與出租人之間形成買賣租賃物的權利義務關系。因此，承租人的優先購買權是一種形成權。承租人僅憑自己的單方意思，即可與出租人形成以出租人與第三人同等條件為內容的買賣合同，無須出租人承諾。又由于承租人的優先購買權以同等條件為前提，因此，其又是一種“附條件”的形成權，但這里所謂的“附條件”是法律明確規定的，不是雙方當事人約定的事項，因而也就不是真正意義上的“附條件”，故此，筆者不同意承租人優先購買權是附條件形成權的說法。
4、承租人優先購買權是一種期待權。（13）承租人優先購買權并不是承租人在任何時候都能享有的一種現實權利。承租人的優先購買權發生于出租人轉讓租賃物所有權之時，在此之前，承租人的優先購買權只是一種期待權。
5、承租人的優先購買權是一種專屬權。由于承租人的優先購買權是根據法律規定而產生的，這種權利僅屬于承租人本人，故不能轉讓和繼承。但是，如果承租人承租租賃物是供家庭成員共同使用的，則承租人死亡時，承租人的家庭成員應視為享有優先購買權。（14）
(二)承租人優先購買權的構成要件
1、承租人與出租人之間必須存在合法有效的租賃合同。承租人行使優先購買權必須以合法有效的租賃合同為前提條件。如果租賃合同不成立、無效或因履行期限屆滿而終止，則承租人不享有優先購買權。
2、承租人只能在同等條件下行使優先購買權。承租人行使優先購買權是按照等價有償的原則，在同等條件下購買出租人的租賃物，而不是以優于第三人的購買條件購買租賃物，在非與第三人同等條件下，承租人不享有優先購買權。一般而言，如果當事人在租賃合同中對"同等條件"沒作特別約定，我國法律上提出的"同等條件"，在理論上一般解釋為"同一價格"（15）。當然，對“同等條件”應當作寬泛理解，不僅包括價格條件，而且也包括付款條件以及出賣人提出的其他條件等。
3、承租人須在一定的期限內行使優先購買權。為保障交易安全，促進正常財產流轉，有效地保護租賃合同雙方當事人的合法權益，各國法律均規定，承租人的優先購買權必須在一定的期限內行使。這一期限首先應限定在租賃合同有效期內，優先購買權存續的時間條件以租賃期為準，租賃期滿，承租人再無承租人的主體資格，承租人的優先購買權也隨之消滅。
4、承租人一般只能對特定的標的物行使優先購買權。所謂"特定的標的物"，即是指承租人承租的租賃物。特殊情況下，承租人的優先購買權也可以擴張及于其未承租的房屋、建筑物其他部分。下文還將就此另行論述。
二、實例研析
據以研究的案例：申某與某鎮政府招標、投標買賣房屋糾紛案
[基本案情]1992年秋，申某承租了某鎮政府樓房9間、平房12間，租賃期限到2002年1月1日止。2000年，某鎮政府決定以整體拍賣方式出售該12間平房，并將出售方式告知申某，申某表示愿意參加競買。同年6月2日，某鎮政府建委發出招標公告，要求參加競買的投標人交納押金5000元，領取招標說明書，并定于6月8日參加招、投標活動，規定投標者需交納標底現金10萬元，投標采取一次性暗標方式，以價格最高者中標。6月8日，三方投標人申某、萬某、莊某在某鎮政府有關領導主持下開始投標競賣活動。競標中，萬某投了121 500元，申某投了136 098.88元，莊某投了136 600元，莊某因出價最高而中標。申某落標后領回招標押金及標底現金。6月12日，申某向某鎮政府提出異議，要求行使優先購買權，某鎮政府未予同意。同年7月5日，某鎮政府向申某發出通知書，要求與其終止房屋租賃關系，讓申某3個月內另擇營業地點。7月7日，申某以行使優先購買權為由拒絕交付房屋，要求繼續履行合同，并于2001年1月17日訴至R市某區法院，請求判決確認某鎮政府與莊某的買賣關系無效，由其以市場價格優先購買涉案12間平房。
[裁判要旨] R市某區法院審理認為，申某參加投標后，即同其他潛在的投標人享有同等權利義務，不存在其所主張的優先購買權問題。承租人在同等條件下享受優先購買權，申某的競買價格低于中標人莊某，故其不具備同等條件，不能行使優先購買權，遂判決駁回了申某的訴訟請求。申某以其享有法定優先購買權為由，上訴請求改判某鎮政府采取補救措施、賠償侵權損失，由其以當地市場價格優先購買房屋。R市中級法院二審認為，申某在同意某鎮政府出賣房屋的競買方式并參加競買活動后，就已放棄了普通意義上的優先購買權，應同其他競買人一樣受競買活動規則的約束，享有同等權利義務。最高法院有關司法解釋規定承租人在同等條件下享有優先購買權，而申某的競買價格明顯低于中標人莊某的競買價格，不具備同等條件，故申某不能對抗中標人莊某而主張行使優先購買權。二審駁回上訴，維持原判。
[法律評析]本案中一、二審法院的審理思路是模糊的，一方面認為承租人參加出賣人組織的拍賣、競賣活動，其優先購買權即喪失；另一方面又認為作為承租人的申某之所以不能主張行使優先購買權，是因為其出價低于中標人莊某，與作為其他購買人的莊某不具有同等條件。前者提出的命題是本享有優先購買權的承租人如同意參加出租人組織的拍賣、競賣活動，其優先購買權即喪失；后者則認為其并非必然喪失優先購買權，其能否行使優先購買權，關鍵要看其是否與其它競買人具有同等條件。另外，一、二審法院均未界定招投標與拍賣之間的關系及在所涉案件中出賣的方式究竟為招標、拍賣抑或其他。下面，筆者僅就房屋買賣中涉及優先購買權的幾個主要問題略作評述如下：
(一)承租人優先購買權與共有人優先購買權的沖突與協調
在司法實踐中，常常遇到共有人將其共有財產出租，由此而產生承租人的優先購買權與共有人的優先購買權發生沖突的問題。以物權優先原則為理由，認為共有人優先購買權優于承租人優先購買權，是我國民法學界的通說。（16）另有觀點認為，依照我國現行法律規定，所謂按份共有人優先購買權與承租人優先購買權的競合，是一個不存在的問題，是人們想當然的思維慣性下的一種誤解。理由主要有：1、從兩者的客體性質來分析不會發生競合。按份共有人的優先購買權系針對共有人轉讓共有份額而言，優先購買權的客體是各按份共有人的共有份額；而承租人優先購買權乃針對出租人出賣出租房屋而設，優先購買權的客體是具體的物。共有份額之不同于共有物，在民法理論上，尤為明顯。（17）因此，兩優先購買權的客體完全不同，兩者井水不犯河水，根本無從并存乃至發生沖突，沒有可比性。（18）2、從轉讓的前提條件分析也不會發生競合。共有份額的處分可徑自行使，而共有物的處分須征得全體共有人同意。共有人優先購買權行使的基礎條件比較單一，只要滿足形成權要求條件就可行使。承租人行使優先購買權的條件是多重的，首先是有全體共有人的同意，然后才可論及承租人優先購買權的行使。若部分共有人不同意處分共有物，則不能處分共有物，當然不能就共有物進行買賣，則承租人優先購買權行使的直接前提(即"出租人出賣租賃房屋"和"同等條件"兩個要件)都無從談起。若全體共有人同意轉讓共有物，因此時共有人并無意愿受得該標的(不管是物還是份額)，自然只能由承租人才得行使優先購買權。由于共有人均作為了出賣人，不存在共有人的優先購買權問題，何來競合？由于共有權和共有份額的抽象性和特殊性，學者在討論共有人優先購買權與承租人優先購買權競合問題時，往往將個別共有人與全體共有人、共有份額與共有物的特定部分等混為一談，這也是造成認識上存在分歧的主要原因。（19）
在審判實務中，之所以出現較多共有人優先購買權與承租人優先購買權之間競合的發生，原因主要有二：一是人們對承租人的優先購買權進行了擴張性解釋，即在共有人轉讓共有份額時也賦予承租人以優先購買權；二是在共有人處分共有物時由于采用“多數決原則”而引起了競合。如2005年7月公布的《物權法草案》第一百零二條規定："處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。"
在以“多數決原則”取代原有的共有人全體同意原則（20）后，對少數共有人的權益造成了重大影響，在多數共有人根據“多數決原則”徑行轉讓共有物的情況下，其他少數共有人有無優先購買權呢？如有，而共有物上又有承租人，則承租人的優先購買權與該少數共有人的優先購買權誰更優先？王澤鑒先生認為法律既然允許部分共有人得徑行處分共有物，理應使他共有人享有優先購買權，方足適當平衡當事人之利益。惟部分共有人出賣共有物，實質上殆系出賣自己之應有部分及他人之應有部分，故他共有人主張承購共有物時，實與購買處分者之應有部分無異，亦享有優先購買權。（21）此觀點頗值贊同，但仍未解決實務中存在的共有人優先購買權與承租人優先購買權競合的問題。要切實解決問題，還應當從“多數決原則”的功能和弊端來思考和解決。共有物處分的“多數決原則”，其立法目的在于解決共有人對共有物的處分意見不一致影響共有物的價值利用的問題。在多數共有人要求轉讓共有物，而少數共有人愿意承購的情況下，多數共有人完全沒有行使多數決原則下的處分權將共有物轉讓給他人的必要。因為出讓共有份額還是出讓共有物，對共有人在利益上沒有任何區別。如果多數共有人執意不讓渡共有份額，則純屬損人不利己之舉，違反了民法的誠實信用和權利不得濫用原則。所以，有必要對多數共有人行使“多數決原則”下的處分權規定必要的限制條件，當多數共有人要求轉讓共有物時，少數共有人有權基于對共有份額的優先購買權收購多數共有人的共有份額。（22）
上述所謂“物權優于債權”的物權優先原則，其本身就是一個有欠嚴謹的理論誤述。物權的客體是物，而債權的客體是受領行為和請求行為，或稱之為給付。我們通常所說的債的標的物，實際上是給付行為所指向的對象�！拔餀鄻说奈铩敝械臉说奈锖汀皞鶛鄻说奈镏械臉说奈铩保莾蓚�不同的概念。前者指物權效力所及之物，即物權客體；后者指債權人可受領或請求。換言之，前者是權利人的支配對象，后者是義務人支配的對象，包括義務人自覺支配的對象和權利人請求義務人支配的對象。債務人給付之物，不是債權效力所及之物，因此不是債權客體。債權標的物上可設定物權，物權標的物上不能設定債權。物權和債權的客體既然不同，也就無從作優劣比較了�！拔餀鄡炏仍瓌t”的兩個經典例證，即“一物二賣”和“擔保物權”，實際上是有權利人與無權利人之間的關系問題。（23）
(二)房屋的局部承租人能否主張房屋整體的優先購買權
在審判實踐中，常常出現承租房屋局部的承租人要求對房屋之整體行使優先購買權的問題。如何處理這一問題，審判實踐中是有爭議的，主要有三種觀點：
第一種觀點認為，法律規定承租人享有優先購買權，并未對承租人作具體限制，局部承租人亦是承租人，亦應享有優先購買權。
第二種觀點認為，承租部分房屋的承租人不享有整棟房屋的優先購買權。雖然部分承租人也是承租人，但對“出租房屋”按通常理解，只能是承租人承租的房屋，承租人對此在同等條件下享有優先購買權，對未承租的房屋不享有優先購買權。承租人優先購買權的空間效力只及于承租范圍內的房屋，對于出租人所有的其他房屋不產生優先購買的效力，即特定的部分優先權不能擴大及于整體（24）。法律之所以規定承租人的優先購買權，主要是為了減少買賣糾紛，減少交易風險，減少交易社會成本，便于房屋的占有、管理和使用，發揮其最大的使用價值。如果允許局部承租人對出租人的整棟房屋享有優先購買權，則多個局部承租人都享有對整棟房屋的優先購買權，當這些承租人同時主張優先購買權時，法院應該支持誰?人為地造成糾紛，影響出租人的交易，與承租人優先購買權減少交易社會成本的立法目的相悖。故為保護出租人對整體房屋的處分權和發揮整體房屋的使用價值，在出租人出賣整體房屋時，局部承租人只對承租范圍內的房屋主張優先購買權的，人民法院不應支持。（25）
第三種觀點認為，應確立物盡其用的基本價值取向，首先肯定租賃者對其相對應的租賃物擁有優先購買權，但又不把該權利絕對化、孤立化，應隨著部分與整體的關系而作相應的調整。當部分能夠相對獨立而不影響整體之功效的情況下，這種優先權也就處于獨立地位，既不能被整體吸收喪失優先購買權，也無權恣意擴張及整體。當部分如果相對獨立就必然對整體之功效產生較大影響的情況下，這種優先權就不能獨立存在，就會被吸收或作擴張。至于究竟是選擇吸收還是擴張，從保護法定優先權的角度出發，應由擁有部分優先權的租賃者掌握該選擇權。而對幾個部分優先權之間應當是平等的，他們擁有平行的擴張權利，強者勝出。（26）
筆者贊同上述第三種觀點主張的基本價值取向，即首先肯定房屋的部分承租人對其相對應的租賃物擁有優先購買權，至于能否真正實現優先購買權的關鍵還在于進行價值衡量，看部分的擴張對整體的功效是否足以產生較大影響，不能以犧牲房屋所有人的財產利益來保護部分承租人的優先購買利益。在數人分別租用一物的不同部分時，依我國臺灣司法實務的見解，“租用部分房屋之人，對于該全部房屋及土地使用權同時出賣時，仍有先買權。但不得僅對其所租住之房屋及相應之土地使用權主張行使先買權，除非出賣人自愿分割出賣�！保�27）但筆者對該主張中的多個部分承租人簡單按“強者勝出”來決定優先購買權的實際行使持有異議。法律規定承租人對租賃物的優先購買權，在于避免物的所有和利用相分離，盡可能地維持承租人對租賃物的利用狀態，以維護承租人的利益(可能為生存利益，也可能為營業利益)。幾個部分優先權之間既然應當是平等的，都有平行擴張的權利，就不應單純地套用自然界的"叢林法則"以"強者勝出"。而如何判斷"強者"又是見仁見智的問題，勢必使優先購買權的行使人為地復雜化了。況且"法律之所以明確賦予某些法律關系中的特定人以優先權，主要基于簡化法律關系、穩定社會秩序、便于物盡其用，同時兼有保護社會弱者的考慮。”（28）當然，作為物之所有人的出租方希望價高者得之并不為過，但只有在多個局部承租人間競價能夠形成最高價時方能體現“強者勝出”，且這是在多個局部承租人間的競價，已不是出租人與第三人間的出賣價了。如多個局部承租人均愿接受出租人與第三人間的合同價且不愿彼此進一步競價，或彼此間的進一步競價仍形不成最高價的，可以抽簽方式決定買受人，這于出租人利益并無損害，當然，作為司法裁判者的法官也應當充分運用裁量權，進行利益衡量，以盡可能地兼顧所有人和局部承租人中的弱者。
(三)以拍賣方式轉讓房屋承租人優先購買權的行使
在審判實務中，對房屋出租人選擇拍賣方式出賣房屋時，對承租人能否行使優先購買權的問題是有爭議的，觀點有二：
觀點一認為，承租人不能行使優先購買權，正如前文所引日照市中級人民法院(2001)日民終字第179號案所持的立場。理由是：依照《合同法》第一百七十三條（29）和《拍賣法》第五十一條（30）的規定，出租人以拍賣方式轉讓出租房屋，承租人行使優先購買權應受到相應的限制，即應優先適用《拍賣法》，以體現“特別法優于一般法”的法律適用原則。在出租人以拍賣方式轉讓出租房屋的情況下，包括自行拍賣和委托拍賣，出租人應當通知承租人參加競買。如承租人沒有參加競買，視為承租人放棄優先購買權；如承租人參加競買，承租人應當作為普通的競買人，適用《拍賣法》的規定，以最高應價方能取得拍賣標的物，而承租人則不得主張優先購買權。（31）如果允許行使先買權，則“應買之人勢必銳減，賣價難免偏低，一方面不利于債權人及拍賣物之所有人，他方面亦不免造成偏惠優先承買權人之結果。”（32）
觀點二認為，在此情況下，出租人應當通知承租人參加競買，如果第三人的出價與承租人相同，仍然由承租人取得出賣的房屋。
筆者原則上同意第二種觀點，理由如下：拍賣可分為司法拍賣和民事拍賣，民事拍賣又有自行拍賣和委托拍賣之分�！杜馁u法》于1997年7月1日起實施，對于作為拍賣中介人的拍賣企業進行委托拍賣作了具體規定，但未調整公民、法人自己拍賣自己的財產的自行拍賣行為。承租人的優先購買權是一種法定權利，《拍賣法》中并未明確規定在以拍賣方式出賣房屋時，房屋承租人不能行使優先購買權，不能簡單地以“特別法優于一般法”為由而剝奪承租人的法定優先購買權。否則，不但有違法之嫌，且也會落個以保護一種利益為名而損害在先的另一利益的責難。況且，即便是具有強制性的司法拍賣，法釋[2004]16號《最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第十四條（33）和第十六條（34）也充分保護了優先購買權人的權益。在民事拍賣中亦可予以參照執行。同時，允許行使先買權，應買之人未必銳減，賣價亦未必偏低，只要充分保障參與競買人的知情權，做好相關的解釋說明工作，還是能夠妥善協調好各方當事人的利益的。
（作者單位：深圳市龍崗區人民法院）
注釋：
① 參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第5冊，中國政法大學出版社，1998年，第505頁。
② 臺灣有司法判例即持此說，參見焦祖涵：《土地法釋論》第586、589、594頁所附判例，臺灣，三民書局，1973年版。轉引自戴孟勇：《先買權的若干理論問題》，載中國民商法律網－法學前沿－青年學術2003年5月29日。
③ 參見山東省高級人民法院民一庭庭長徐勝利2005年8月22日在全省民事審判工作座談會上的講話：《當前民事審判工作中需要明確的幾個問題》。
④ 形成權系賦予權利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相對人并不負有相對應的義務，只是受到拘束，須容忍此項形成及其法律效果。參見王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年7月第1版，第97頁。我國學者郭明瑞、房紹坤等主張形成權說。
⑤ 史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第17頁；孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社，1997年7月第1版，第169頁。劉心穩認為：先買權是一種準物權，“先買權對標的物的所有權有一定的限制力，在所有人出賣標的物時，先買權人在同等條件下能比他人優先購買，出賣人不得拒絕，否則，先買權人有權請求法院予以保護�！眳⒁姀埧『浦骶帲骸睹穹▽W原理》，中國政法大學出版社，1997年7月第1次修訂版，第336頁。
（6） 參見最高人民法院民事審判第一庭高級法官胡仕浩：《房屋承租人優先購買權的效力》，載黃松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編：《中國民事審判前沿》2005年第1集，法律出版社2005年1月第1版，第164頁。又參見劉心穩主編：《中國民法學研究述評》，中國政法大學出版社1996年11月第1版，第332頁“先買權是我國傳統民事權利，……大陸法系學者通常都將其作為一種形成權，從其性質與效力上看，屬于準物權”；張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，1997年7月第1次修訂版，第336頁。
（7） 參見史尚寬：《民刑法論叢》，臺灣榮泰印書館1973年版，第96頁，轉引自劉保玉編著：《物權法》上海人民出版社2003年7月，第16頁。
（8） 參見國家社會科學“七五”規劃項目，王家福主編、梁慧星副主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年9月第1版，第650頁；又見楊立新主編：《疑難民事糾紛司法對策》(第二集)，吉林人民出版社1997年7月第1版，第309頁。
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