[ 叢彥國 ]——(2006-1-3) / 已閱22231次
實體與程序問題之淺析
作者：叢彥國，男，1982年生，黑龍江大學法學院2004級碩士研究生。
一、實體法與程序法分類的質疑
（一）現狀
任何試圖界定法律程序的努力都無法回避實體法與程序法這兩個概念的糾纏。《牛津法律大辭典》對程序法的解釋是：“程序法一詞最初是由英國法學家邊沁創造的類名詞，用來表示不同于實體法的法律原則和規范體系。程序法的對象不是人們的權利和義務，而是用來申請、證實或強制實現這些權利義務的手段或保證在它們遭到侵害能夠得到補償。因此，程序法的內容包括關于各法院管轄范圍、審判程序、訴訟的提起和審理，證據、上訴、判決和執行，代理和法律援助，上訴費用，文具的交付和登記，以及行政請求和非訴訟請求的程序等方法的原則和制度。”這種對程序法的解釋在當時是較全面、權威的，這表明并促使我國學者在較長一段時間內，以此來界定實體法與程序法。即實體法是指以規定和確認權利和義務或職權和職責為主的法律；程序法是指以保證權利和義務得以實現或職權和職責得以履行的有關程序為主的法律。另一種有代表性的界定是以法律的實質及其適用、履行的手續作為分類的標準：實體法是指規定權利義務實質的法律；程序法是指規定適用權利義務方式和條件的法律。還習慣用法律部門來區分實體法與程序法，民法、刑法常被認為是典型的實體法，訴訟法（包括民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法）則是典型的程序法。這些劃分對于強調程序的重要性和豐富法學理論有著積極的促進作用，但是這種區分卻存在一些問題。
（二）問題
第一，我們在面對實體法與程序法這兩個概念時，應與邊沁創造和使用這對概念的特定背景相聯系。18世紀的英國是典型的普通法系國家，這與我們今天面對的屬于大陸法系概念化的成文法是不同的。普通法國家保留著司法實踐的直觀形式，調整司法過程的程序法與作為裁決依據的實體法之間的區別十分明顯；大陸法系國家的成文法已經通過概念化的方式而把法律變成純粹的文本，排除了法律中的實踐因素。一般認為我國屬于大陸法系國家，我們如果不考慮這種差別，脫離司法實踐，僅僅在文本（法律規范）的層面上尋找程序規則（程序法）與實體規則（實體法）之間的區別自然會十分困難。所以，在使用這對概念的時候，不應該依法律部門的劃分或法典（法律規范）的形式來區分實體法與程序法，而應該回到法律的實踐過程中，回到司法實踐，行政、立法、仲裁等法律實踐過程中，以法律程序重新界定程序法。
第二，邊沁所稱的程序法主要限于對受侵害的權利實施救濟的司法程序，相當于今天所稱的訴訟法，實體法也是以司法過程中運用的實體規則為準，這在當時是十分明確的。但是，這種劃分不涉及憲法、議院程序和行政程序，因為當時的英國還沒有建立成熟的行政管理體系，議會的程序屬于議會自治的范疇，而且英國至今也沒有成文憲法。所以，其不需要考慮憲法、議院程序和行政程序是實體法還是程序法的問題，但是，這些法律都是現今大陸法系國家法律體系的主要組成部分。這種指稱對象的擴張不可避免地使這對概念原有的含義的不適應。所以，程序法這一概念的范圍可以擴張。
第三，邊沁所說的程序問題并不包括私法中的程序。私法中含有大量的程序問題，如締約的程序問題，公司的成立、決策和解散的程序問題。《合同法》第342條第2款規定：“技術轉讓合同應當采用書面形式。”這一規定的主要內容應屬于程序的范疇，因為當事人想要簽定技術轉讓合同就必須遵守采用合同書形式這一特定程序。同時，如果合同雙方當事人在法律實踐中發生糾紛，在司法裁決中也會運用這一規定來進行裁決，從而又使其成為一個具有實體意義的規定。
傳統的實體法與程序法之分無非是為了強調程序的重要性，實體與程序的不可分性。而通過分析又存在以上一些問題，所以筆者認為，應用法律程序這一概念來取代實體法與程序法的劃分，這同樣可以達到這一效果并更具合理性。
二、法律程序與法律規范
（一）法律程序
我國通說認為法律程序是由人的活動所表現出來的各種屬性所構成的。例如，葛洪義認為，“法律程序是指人們進行法律行為所必須遵循或履行的法定的時間和空間的步驟和方式。”公丕祥認為，“從法理學角度來分析，程序是從事法律行為作出某種決定的過程、方式和關系。過程是時間概念，方式和關系是空間概念。程序就是這樣的時空三要素構成的統一體，”“程序就其本位而言是這樣一種普遍形態：人們遵循法定的時限和時序并按照法定的方式和關系進行法律行為。”筆者認為，中國是成文法國家，我國的法律規范包含著實體性和程序性的內容，而法律程序這一概念的提出又是為強調程序的重要性及其與實體的密切關系。所以，在我國，應當把法律程序界定為法律的實踐過程，包括行政程序、司法程序、立法程序、選舉程序以及私法領域的締約程序，仲裁程序，有關公司和社團的程序規范等所有程序類型的一個通稱。這樣，便使法律程序與法律規范相對應，這兩對概念的區分同樣可達到區分實體法與程序法的目的，并且這種區分更符合我國實際。而我國法律規范既包括實體性內容又包括程序性內容，二者很難區分且沒有區分的必要。
（二）法律規范
在大陸法系國家，由于所有法律都表現為成文的法律，這些法律文本已經脫離了司法實踐，在其中尋找程序性規范與實體性規范的區別很難，但法律中畢竟存在著實體與程序之區別。成文的法律（法律規范）是以權利和義務為內容，因為：第一，法律的要素以法律規則（法律規范）為主，而法律規則（法律規范）中的行為模式是以授權、禁止和命令的形式規定了權利和義務，法律規則（法律規范）的后果就是對權利義務的再分配。第二，法律對人們行為的調整主要是通過權利義務的設定和運行來實現的，因而法律的內容主要表現為權利和義務。第三，權利義務是主體法律地位的體現，權利義務總是被立法者所充分重視，也受社會各成員所關注。權利和義務的法律規定明確地告訴人們可以、應該怎樣行為，不可以、不應該怎樣行為以及必須怎樣行為；人們可根據法律來預先估計自己與他人之間該怎樣行為，并預見到行為的后果及法律的態度。所以，在成文法國家，國家通過制定法律規范來規定法律主體的權利義務來調整社會關系，通過權利與義務來分析法律問題應是一種科學的方法。筆者認為，實體與程序的問題在我國法律規范中就表現為法律主體的實體性權利義務與程序性權利義務的相互關系。
三、實體性的權利與程序性的權利
實體性權利是靜態意義上的權利，即人們對某種實體利益所具有的受法律保護的資格和權能，這些利益包括生命、名譽、人格、自由和財產等等。程序性權利可以從三方面來理解，以一方當事人為例，對其程序性權利可以進行以下分析：第一，其程序性權利就是其為了行使、主張或保障其實體權利而必須具有的作為一定行為的能力。在這里，其具有某種程序性權利，是因為他具有某種實體性權利。例如《行政訴訟法》第2條規定，“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。”顯然，這種對程序性權利的理解帶有工具主義色彩，即實體權利是目的，程序權利是手段。第二，在某些情況下，法律并沒有規定其實體性權利，但其未必不具有程序性權利。在特定的過程中，一方的程序性義務對應著相對方的程序性權利。例如《行政處罰法》第34條第1款，“執法人員當場作出行政處罰決定的，應當向當事人出示執法身份證件，填寫預定格式，編有號碼的行政處罰決定書。行政處罰決定書應當當場交付當事人。”第三，法律程序除了具有服務于一定實體結果的工具性價值外，還具有其獨立的內在價值。所以，在法律實踐中，一方當事人在沒有法律明文規定的權利，對方也沒有程序性義務時，其也可以享有程序性權利。對于程序的內在價值，羅爾斯、薩莫斯、貝勒斯都有論述，一般認為在程序中可以也應當體現當事人的人格尊嚴，基本人權等等。這些權利通常體現在一國的法律原則或實踐中，其也可以理解為當事人的程序性權利。我國憲法第33條第3款規定，“國家尊重和保障人權。”雖然我國憲法還沒有司法化，不具有可操作性，但這仍然是當事人的重要權利，即使具體法律法規沒有對當事人權利作出明確規定，仍應尊重當事人的這些權利。
筆者認為，一方當事人如果享有實體性權利其必須要履行實體性義務，因為權利和義務是對立統一的關系，而只有其享有程序性權利并履行程序性義務才可使其實體性權利實現，這在前已論述過。這四者統一于這一當事人的法律實踐中，任何一者都不可以單獨存在，其中程序性權利是最重要的。
四、法律程序與法律規范的統一
法律程序指的是法律的實踐過程，不僅包括司法程序，還包括行政程序、立法程序以及準司法的仲裁程序。實體性權利、義務，程序性權利、義務是調節這一互相銜接的法律實踐過程的機制。在大陸法系國家，程序性權利、義務，實體性權利、義務都已經被法典化，屬于抽象的、概念化的形式法范疇，表現為法律規范，但它卻是法律程序中的調節機制，本質上是實踐的。但是，不可能用程序性權利、義務來界定法律程序，因為程序性權利義務已經形式化，人們不可能在一個平面空間之中復制出在立體空間中進行的復雜過程。
邊沁所稱的實體法，在今天看來，其內容包括兩方面，一方面直接關系到人們的切身利益，如自由、人格、財產、安全等，另一方面是關于參與各種法律程序的權利，如選舉權、訴權、辯護權、知情權等。這些基本權利是人們建立政府或采用相應法律程序的目的和根據所在。前一方面的內容，如財產權利、人身自由等，作為法律規范的價值目標，同時也是各種法律程序所追求的目標；后一方面的內容，如選舉權、訴權、辯護權等，又是法律程序自身的合法性源泉。比較而言，法律程序應當是人們為建立和實現這些價值目標而采取的實踐步驟。因而，法律規范那些基本價值的實現是任何權宜之計所不能取代的，法律規范上的非議是再精巧的程序設計也無法彌補的。而且，忽視對于作為自身存在基礎的那些基本權利的保護，再精巧的制度設計也會變成專制，因為無論怎樣設計的制度都不能回避政府由少數人控制這一事實，而其一旦擺脫程序的限制便會成為專制。
但是，這并不可以得出法律程序從屬于法律規范，是法律規范的工具。包含實體性權利、義務和程序性權利、義務的法律規范并非在法律程序之上，任何把法律程序看成是手段、工具、辦事方法的做法，事實上都是在弱化法律程序的內在價值。錯誤的原因在于對法律程序與法律規范之間的實踐聯系被人為的割裂。正是這種割裂，使法律規范被人們當成法律程序之外的、需要借助于法律程序加以實現的客觀秩序。這種觀念是把法律程序當成是法律規范的實現手段，其實際是把法律程序等同于司法程序，僅僅看到了法律程序的一個環節而忽視了其他環節，特別是立法程序的存在。法律規范是通過立法程序或作為一種慣例由司法程序加以確認的，其產生的本身就離不開法律程序。并且，這種觀點沒有考慮到不同程序類型之間在功能上的聯系，沒有考慮到立憲過程的法律程序問題。如果，把法律程序看成是現代國家的組成和決策方式，那么，法律程序就不僅是法律規范的實現條件而且是法律規范存在與實現的制度基礎。因此，法律程序不僅是獨立的，而且是全部法律實踐的制度基礎。
這也同時說明了法律程序與法律規范之間的聯系是實踐意義上的，因為法律規范也可以說其所有的程序性權利、義務和實體性權利、義務都是為行政和司法活動提供依據的。從實踐的角度來看，整個法律規范的產生和運作過程，充滿著不確定的因素，這主要表現為法律程序與其結果之間不是簡單的一對一關系。在任何一個開始的法律程序中，蘊含著各種可能影響其最終結果的因素。因此，對于每一個程序的參加者而言，是重在參與而不在結果，這正是現代國家的游戲規則。實體性的正義也就取決于程序的結果，那些實體性權利或是其抽象價值理念能否實現，取決于程序的機會是否均等、程序安排是否中立、公正等程序問題。法律的正義，說到底也就是程序的正義。
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