[ 梁劍兵 ]——(2006-1-3) / 已閱34529次
“軟法律”論綱
——對中國法治本土資源的一種界分
遼寧師范大學法學院 梁劍兵
內容提要：所謂軟法律，是在中國社會中客觀存在的、主要是由國家認可和社會默契方式形成的、并以柔性的或者非正式的強制手段實現其功能和作用的法律體系。軟法律在本質上依然是一種合乎現實中統治階級意志的、并合理存在的法治性社會規則，它消解了以外來法律精神和原則為主干的“硬法律”與中國社會客觀現實之間的種種張力和尖銳矛盾，從而構成現實的和行動中的中國法律的一個重要方面。軟法律的主要功能是：克服法律在塑造和改變社會過程中遇到的抵抗；實現法律規則與其他社會規則的和諧與良性共振；在意識形態領域迅速傳播以樹立法治信仰；克服政府與民眾的被動守法；有效克服“法律完美主義”的固有缺陷。軟法律的固有缺陷是它的紊亂性和非系統化，并可能成為消極法律文化和人治傳統延續的渠道，也可能成為中央或地方官僚非法行為的借口，但是這種缺陷是可以被硬法律的規制和公民的有序政治參與等力量所瓦解的。軟法律的社會任務是：實現法治與人治的合理妥協；實現道德傳統和現代法律的有機結合；統一社會價值觀念；促進法律多元化；最終作為和諧社會的基本控制手段之一與硬法律進行對接和整合，實現對中國人治社會的改造和法治內化，建設社會主義法治國家。
關鍵詞：軟法律，硬法律，民間習慣法，國家認可，柔性強制。
處在轉型社會時期的現代中國，法律與道德以及歷史傳統習慣的交替作用和矛盾沖突已經成為社會變遷的主要事實，這對現有的全部法律體系和法學研究都提出了一個新的問題與挑戰：深嵌在中國這樣一個道德國度和人治社會中的法律，如何在走向和諧社會的理想追求過程中，完成法治與人治的合理妥協呢？又如何實現一種和諧的法律秩序的歷史性回歸呢？我們在彷徨中開始了自己的探索和思考。思考的過程，是漫長而又痛苦的，這種痛苦首先來自既看不清法治的來路也看不到它的正確去路的迷茫，更來自那種強烈的對現實不滿和批判的中國知識分子情結，還來自一種對于法律的唯一本質是暴力性強制的法律職業性思維的本能。于迷茫和痛苦中，只好躲進書齋，在故紙堆中尋求答案。摸索中，黑格爾如同一只蠟燭，隱約地出現在我們的前方，他告訴我們：“存在即合理”；逐漸地，朱蘇力的本土資源論也開始閃爍在我們的近旁；劉星等法律學者所提出的“法條主義的內在生產力”學說也提供給我們一種朦朧的啟示；然后，在一個偶然跌入眼簾的小冊子里，①我們看到了這樣一個新的概念——軟法律。于是，基于將這個概念引入本土法學研究的考慮，思維的網絡迅速開始紐結，便形成了這篇論文的點與線。
隨后而來的，是文獻的檢索和閱讀。關于軟法和軟法律的論述在國內文獻中是比較罕見的。在我們所搜索的各種文獻資料庫中，相關的論文僅有李中圣先生的《關于軟法律約束的初步研究》②和李澤銳先生的《略論國際經濟軟法與建立國際經濟新秩序的斗爭》。③前者并非論述軟法律問題，而是討論硬法律在執行過程中出現的強制力軟化現象，后者則是專門探討國際法領域內的軟法律及其特征的。除此以外，關于軟法律的概念性探討論文和專著基本上處于空白狀態。
需要說明的是，雖然我們奢望填補法律社會學的空白，但是囿于視野的狹窄和搜索范圍的有限性，所以我們關于軟法律的發現和探詢僅僅是一種初步的嘗試。我們的探索是建立在對一種獨具中國特色的客觀法律現象的發現（而不是發明）的基礎之上的，并希望從具象上升到抽象，進而概括和歸納出中國社會法律發展與法制現代化歷史進程中的某種內在規律，為建立有中國特色的和社會主義類型的法律體系提供和展示一種新的視角和新的范疇。這種探索和認識并非是一個主張或者一種訴求，更不是一種發明，而只是對社會法律現象的一種發現和理解。因為我們堅決相信：有中國特色的法律制度只能被客觀性地發現而不能被人為性地發明的。
一、對軟法律的各種觀察和界定*
對于“軟法律”或者“軟法”這樣一個詞匯，法學界存在著不同的觀察和界定。就詞源而言，軟法律在英文當中被稱為soft law,作為與hard law的對稱性概念而存在。
“軟法律”一詞最初源于何處，是何含義已無從考證。目前，人們主要在國際法和國內法兩個層面使用該詞。國際法上的軟法有兩種含義：一是指國際法本身。由于國際法的制定者和實施者都是獨立平等的主權國家，不存在超國家的統一的立法機構和執法機構，因此缺乏一種強制力逼迫國家遵守國際法。正是在這個意義上，國際法也被稱之為“軟法”。[1]二是指“那些將要形成、但尚未形成的、不確定的規則和原則”；即“一種敦促性或綱領性的規定”。[2]二戰以后，國際關系中出現了許多新的領域，需要制定新的規則加以調整，但由于缺乏經驗，一時難以制定出明確具體的為多數國家接受的規定。故一些靈活性較大、約束力不強的可以為各國接受的“軟法”便應運而生。[3]
國內法上的軟法，含義頗多，具體說來有以下幾種：一是指作為硬法律的半成品的法律淵源中的有關種類。[4]二是指法律意識與法律文化。王保智認為軟法律是一個國家在特殊的歷史發展過程中所形成的法律意識與法律文化。[5]三是指道德規范。李正華指出：道德從某種意義上來說更象是一種“軟的法律”（soft law），它是通過對人們內心的拷問來加以內部約束的一種行為準則。[6] 這里的軟法指的就是道德規范。四是指民間機構制定的法律。吳越認為，就公司法而言，美國公司立法權限在傳統上屬于州議會，聯邦議會的公司立法權限極為有限。由于州議會在地方利益的驅動下，不可能發起公司立法的根本變革，而美國又不會輕易的接受大陸法系的做法。因此美國示范公司法并不是由立法機構頒布的，而是由民間組織推出的，從性質上看它屬于“軟法”。[7]五是指中央辦公廳和國務院辦公廳聯合發布的文件。我國于1995年 5月頒布了 “陽光法”即《關于黨政機關縣（處）級以上領導干部收入申報的規定》。有人將這份中央辦公廳和國務院辦公廳聯合發布的文件稱之為軟法。[8]六是指程序法。一直以來，我國對程序及程序法都缺乏足夠的認識和關注，致使人們誤認為程序法是軟法，可以遵守也可以不遵守。從而大大地降低了程序法的價值。[9]七是指僅有實體性的權利宣告而沒有設定相應程序保障的法條或法律。有人認為，法律界習慣上把僅有實體性的權利宣告而沒有設定相應程序保障的法條或法律稱之為“軟法”，如憲法中的綱領性、原則性條款。[10]八是指法律責任缺失的法條或法律。在立法上，一些法律有禁止性條款，卻無違反該條款后的責任規定，人們形象的把這些法律稱為軟法。九是指法律責任難以追究的法律。有些法律中雖然有法律責任，但是由于法律責任要么規定的比較籠統，可操作性不強；要么對違法成本規定的比較低，不足以產生應有的威懾力，因此實踐中這類法律往往難以執行，故也被稱為“軟法”，如《義務教育法》、《教師法》、《教育法》、《工會法》等。[11] 十是將軟法律等同于執政黨政策等柔性規范。例如，季衛東教授就有如下的觀點：“概括地說，國家法出現了剛性規范與柔性規范這樣兩種性質很不一樣的組成部分比如說‘禮法雙行’、‘德主刑輔’，或者表現為現代的法律與政策并列的現象。”
作為與軟法相對應的概念，“硬法”的含義也可以從國際法和國內法兩個層面加以解讀：國際法上的硬法是指各國簽訂（并受各國實際執行）的國際習慣法和條約法。[12]
國內法上的“硬法”內容各異：一是指國家立法機關制定的法律。[13]二是指刑法等與限制人身自由聯系在一起的法律。[14]三是指實體法。[15]四是指刑法，行政法及民法中那部分具有可懲罰性，有較強的強制手段保證實施的行為規范。[16]五是指公、檢、法機關的執法。[17]六是指執法程序規范，操作嚴謹的法律。[18]需要說明的是，上述的文獻檢索主要來自于互聯網。就國內而言，在各種正式的法學教材和平面媒體法學學術性文章中，在筆者所觀察到的范圍內，罕見使用該名詞的情形。
由此可見，國內對軟法律和與其相對應的硬法律的理解，都是以規范本身為觀察對象，以立法和執法中是否體現國家強制力為邏輯起點的。所不同的是，有的人是從立法主體、立法技術的角度加以論述的；有的人是從執法主體、執法效果的角度加以論述的。這種規范分析的研究方法，強調的是從法律規范到法律規范的邏輯推導，其理論出發點是把依據法律規范所形成的法律制度看作是一個自足的體系，其前提是假定人的理性可以建構一個完整統一的理論體系，從而忽視了活生生的現實生活，精英設計的色彩過于濃重。同時，過多的強調國家強制力在立法與執法中的作用，先驗的肯定國家話語權的正當性，也有可能導致法律與現實的背離，而這種背離的直接后果就是全體市民社會和農民階級將法律的制定和執行都看作成為了異己性的制度壓迫。
二、軟法律的理論基礎和邏輯推演
法學是以客觀存在的法律現象為考察和研究對象的科學。在長期的法學研究過程中，古今中外的法學理論從紛繁復雜的法律現象中抽取和提煉了其中的規律性元素，組成了不同的法律理論領域。而西方法學對法的應然性和實然性劃分是一種學界普遍適用的和重要的劃分方法。一般來說，所謂應然法，是指“應當如此的法律”，也就是存在于人們腦海中的理想狀態下的法律，應然法的語義所指往往是道德和倫理規范；而所謂實然法，是指“實際上如此的法律”。實然法的語義所指就是國家制定法。這種應然法和實然法的兩分法，都是建立在對法律這種現象的靜態觀察的角度上的。但是，如果我們站在對中國社會現實的認真觀察和分析的角度上，我們就可以發現，如果將靜態意義上的實然法放置到社會環境的實驗室中觀察，我們就會發現，即便是實然法，它的語義所指向的對象就會發生較大的變化。造成這種變化的原因，在根本上是因為中國法律所躍入的語境和西方法律所躍入的語境有文化上的本質差異。在中國，法律所躍入的語境是一個復雜的巨系統，該巨系統有三個重要的大系統，分別是：被中國社會主流意識形態所承認的西方文化；自中國現代無產階級暴力革命中所產生的政治專制文化；從古代一直延續到今天的民間傳統文化。這樣一來，為了適應中國語境下這三個不同的大系統，中國的法律為實現其邏輯上的自洽，也就自然而然地區分出來三個不同的法域。第一個法域依然是應然法域，也就是道德與倫理領域。而實然法域被中國的政治社會和市民社會與農民階級所切割，從實際上形成了國家制定法和民間習慣法兩個領域，前者主要是實然的，而后者卻是必然的。如此，我將中國社會中的法律領域區分為三個理論領域：應然法，實然法，必然法。實然法雖然是客觀存在的，但往往卻是人們主觀設計和理想化的產品，打著深刻的階級意志的烙印，而必然法則是一種“實際上如此行動的法律”，它的部分內容和實然法重迭，但是也有相當多的部分游離于實然法之外而具有特殊的又必然的民族文化痕跡。軟法律就是深深地隱藏和盤踞在實然法與必然法的中間，而不是存在于應然法的理論領域中的，這是由硬法律和現實社會之間的互相沖撞和彼此妥協的內在規律所決定的，或者從實質上講，軟法律就是存在于硬法律和民間法之間的一種折衷機制。
從法律社會學的角度看，軟法律存在的理論合理性主要地要從社會學或者法社會學的基本理論中去尋找和提取。在中國春秋時期的法律理論和實踐中，以儒家為代表的思想家，面對社會變革所造成的“硬法律”與社會現實的脫節問題，從注重研究法的社會功能和作用入手，提出了中國最早的禮法合一學說，這一學說在長期的道德法律化和法律道德化運動過程中終于被中國古代社會所完全接納，形成了與社會完全和諧一致的中華法系。在西方，法律社會學的奠基人、奧地利法學家埃利希提出了“活的法律”的觀點，“埃利希相信，社會生活中實際上被人們所廣泛遵循的規則，不是那些被稱之為‘判斷規則’（Entscheidungsnormen）的指導法官如何斷案的特殊有限的規則，而是應用范圍更為廣泛的‘活的法律’”。[19]因此，從法社會學的角度來看，所謂法律，不僅僅是指被國家的立法機關所正式制定的規范性法律文件，更包括與這些法律文件直接相關的法律價值觀念、法律意識、法律語言、法律傳媒、法治機構、法律人、法律裝備等要素所共同組成的一個有機存在的社會現實體系。因此，當我們將視角從法律規范本身中轉移出來，投射到研究法律與其文化共生的東西的時候，我們就不難找到軟法律存在的合理性。比如，我們完全有理由說，法律也是民族特定愿望和希望的集中反映，這是軟法律在中國大行其道的一個主要原因。
從法條主義的研究方法入手，我們不僅僅將法律條文看作是法律職業的工具，更將法律條文尤其是法律概念（法律術語）和法律原則看作是一種具有法律效力的社會法治資源，并從這種資源中提取出軟法律的功能和實際的社會作用。這種社會作用往往更能夠體現法律作為一種生產力所產生的社會觀念推動力。
從上面的邏輯出發，我們認為，固然我們可以把軟法律和硬法律進行對照，同時也應該將軟法律和民間習慣法進行對照。大體上，軟法律應該是橫跨于硬法律和民間法之間的，相當于社會學指稱的“中間地帶”或者“灰色區域”。在上述的諸種關于軟法律的表述方法中，我們認為，第四、第五、第七、第八、第九和第十種表述均屬于軟法律，其他各種表述則不屬于軟法律。
三、軟法律的概念與內涵
雖然定義往往都是蹩腳的，限制我們觀察社會的視角。但是，為討論的方便，我還是在被動觀察社會法律事實的基礎上，對軟法律大致做如下的定義：所謂軟法律，是一種客觀存在于當代中國社會之中的法律系統，大體上是一個與硬法律和民間習慣法兩面對應的法律領域。與之相似的概念可以有：軟法、柔性法規、柔性規則等等，是一種新的法律分類方法。
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