[ 龍健平 ]——(2005-12-24) / 已閱16938次
生命權應該作為緊急避險的客體
龍健平
內容提要：法治文明的建設，總是在挑戰——應戰這一既定模式中成長。生命權能否作緊急避險的客體，自著名的“卡那安得斯之板案”以來，各國學者都各自持不同的觀點。筆者認為生命權作為緊急避險的客體，是思想進化與意識形態發展的必然結果。一種理論體系的精髓往往是不可能完全在這個體系內被證明的，況且，法律不是一個自給自足的學科，沒有哪條單獨的進路能夠永久性的捕捉法律的復雜性。我們應該以一種實用主義的態度，吸取各個學科的知識，來完善法律、超越法律。所以，筆者試圖從法學、經濟學、倫理學等多個角度來淺析生命權作為緊急避險客體的必要性和合理性。
關鍵詞：生命權 緊急避險 經濟人假設 社會利益最大化
一、緊急避險的淵源及其實質
緊急避險的概念來源于“緊急時無法律”這一古老的刑法格言，其基本含義是：在緊急狀態下，可以實施法律在通常情況下所禁止的某種行為，以免緊急狀態所帶來的危險。早在1552年，英國波拉德中士在與高等法院財政庭的法官辯論中就指出：當法條的違反是依緊急避險或強制等為了避免更大的不利，違反法律條文的字面意思可以被證明是正當的。300年以后，斯蒂芬認為法律是如此模糊以至于法官可以據此制定認為有利的規則：在一些案例中違反法律的有益之處可能很大，并因此應當允許辯護理由的存在——但這些案件不能被預先設定。[1]
關于緊急避險的實質，各種不同國家的學者持不同的觀點。自然法學派認為緊急避險是自然法賦予的權利，是一個理性人將自己神圣的私權通過社會共同契約的方式讓渡出一部分后，對個人生命、自由權利的捍衛，人定法不能剝奪，只能放任。自由意志論者認為面對突如其來的危險，行為人往往喪失意志自由，其行為與無責任能力人行為性質相同。我國通說認為其本質是當兩個法益相沖突，又只能保全其中之一的緊急狀態下，法律允許了保全較大的權益而犧牲較小的權益。
筆者認為緊急避險是為了促進社會的利益最大化而設置的，當兩個法益相沖突的時候，保護一個較大或同等的法益而犧牲另一個法益。
二、人的生命權能否作為緊急避險的客體
（一） 中外學者的各種觀點
能否犧牲一個人的生命來保護他人的生命，不同國家的學者提出了各自不同的觀點，概括起來，大概有三種學說：肯定說，否定說和限制使用說。
肯定說的主要支持者有法國學者卡斯東.斯特法尼、日本學者平野龍一、德國學者康德、美國學者理查德A.波斯納，他們認為：生命在法律面前的價值是平等的，用犧牲等價的生命來保全自己的生命，是違法阻卻的事由，此行為不具有違法性；在緊急情況下，犧牲他人生命保全自己生命的行為是人的原始本性的一種復蘇，是法律不能夠歸制的；有利于社會最大化利益的實現。德國學者漢斯.海因里希、托馬斯.魏根特、日本學者木村龜二和阿部純二,以及中國通說等持相對的觀點，他們認為：任何法益均可因緊急避險的介入而做出犧牲，唯有人的生命屬于例外，因為，人的生命價值是不存在差別的。在數人的生命共同面臨危險，以及以犧牲一人來挽救多人，無不同樣如此。[2]生命是人格的基本要素，作為一種最重要的權利,其本質是不可能用任何尺度進行互相比較的，而且，在任何意義上都不允許將人格作為實現自己目的的手段，這是法的本質立場；拿一個人的生命去換取另外一個人的生命也是不道德的,難為民眾所接受.我國學者張明楷，楊興培認為：犧牲一個人的生命來保護另外一個人的生命的做法是值得商榷的，假若犧牲一個人的生命保護了更多人的生命，則應該排除犯罪的成立。
(二)本文筆者的觀點
筆者認為生命權應當作為緊急避險的客體,即能夠犧牲一個人的生命而去保護他人生命。
1、這是對我國現行刑法的遵守
整個社會利益的最大化是緊急避險這一制度設立的目的。我國為典型的成文法國家，法律的明確性要求行為的不法性必須作為被寫作禁止的警告，象黑棋一樣在刑法領域的上空飄揚：我國刑法并沒有將生命權排除出緊急避險客體的范疇；法律沒有明文規定所保護的法益一定要大于犧牲的法益才能成立緊急避險。而司法實踐中將生命權罐裝在和緊急避險客體相悖的另一錯誤莎器之中，在一定程度上違反了罪行法定原則.筆者認為：法律家的天職則是理性的運用法律解決實際問題，從而去體現法作為一種社會工具應有的價值——實現社會利益的最大化。在成文法國家，法官便是利用證據和法律生產判決書的機器。而當法官遇到法律空白的時候，也不應該沉溺于通常，被平庸的權力和觀念牽引著鼻子，而應該堅信這么一條理念：為追求一條更高的原則而放棄另一規則，力求創新的去處理案件。
2、是國家存在的宗旨
國家存在的目的是為了保障其公民的各種權利，民眾保障自己的權利的方式應該分為兩種：一種是正常情況下有法律的時候，將自己的部分權利讓度出來，共同締約，形成國家的公權力，并且制定法律用來懲罰犯罪；另一種方式就是緊急情況下的時候，即無法狀態下，民眾必須依靠自身的力量來維護自身的利益。不管是前一種以法律形式保障的方式，還是后面的一種自救行為，都是為了保護自身利益的保障。國家只有認可這兩種情況下的保障方式，才能體現其存在的目的。
每一個理性人都是符合朝著利益成本或收益之天平傾向的，當他們的權利受到危害，而法律不能涉及的時候，他們都會采取一定的行為來挽救——或文明或野蠻。
最符合人們一般倫理道德價值判斷標準且最為公平與正義的解決方式是：抽簽來決定存亡，即處于危險中的人愿意為了生存這一預期收益而付出被抽到而犧牲這一預期成本，在此種情況下，國家的權力應該下放給每一個民眾，讓他們能夠有對自己生命的處分權，即受害人和加害人能夠以抽簽或協議的形式契約，來處理自己的生命，才能體現國家存在的價值。
假若他們是以野蠻的形式犧牲他人的生命來保護自己的生命呢？筆者認為，法律的基本功能之一便是對人們行為的一種向導和歸制，但這中自救的行為是人的原始本性的復舒，因而無法用人定法歸制，所以應該得到法律的肯定.。德國法學家、哲學家黑格爾認為：生命，作為各種目的的總和，具有與抽象法相對抗的權利。一人遭到生命危險而不許其自謀保護之道，那就等于把他至于法之外，他的生命既被剝奪，他的全部自由也就被否定了。當然有許許多多細節與保全生命有關，我們如果展望未來，那就非關涉到這些細節不可。但是唯一必要的是現在要活，至于未來的事不是絕對，而是聽諸偶然的。所以只有直接現在的需要，才可能替不法行為辯護的理由，因為克制而不為這種不法行為這件事本身是一種不法，而且是最嚴重的不法，因為他全部否定了自由的定在。[3]
3、道德不能成為阻礙生命權作為緊急避險客體的理由
人是一種主觀性很強的動物，其本質是利己的，盡管不排除利他的可能——可能的存在以一定程度的滿足為前提。法律無法從道德中尋找到出路，而是應該以歸制人的惡性為出發點而不能將法律構建在對高尚道德情操的信賴利益之上。刑法即不能強迫人們做出犧牲，也不將英雄主義強加于人。通說認為,生命權作為一種基本的人格權,是相等的,犧牲他人生命而保護另他人生命的行為是不道德的觀點是站不住腳的。首先，緊急避險,本來就是損害他人的合法權益來保護另一權益，本身就是不道德的；再者,道德是一個個體差異性很大的主觀評價:不同的時代,不同的文化背景,同一時代下不同的人有著不同的道德觀,而法律必須具有客觀標準才具有可操作性.假若以虛無的“人道主義防線”在泯滅人的本性的前提下來指引或限制立法，只能說這種規則只是打著法律旗號的道德化哭泣罷了。
4、具有現實可行性且是正義與公平的體現
著名法學家庫勒曾提出一條真正法律制度的前提的八項原則，其中有一項便是：法律不應要求不可能實現的問題。[4]后來發展為德國的刑法理論之一的期待可能性，即法律只能要求人們在條件允許的前提下守法,做一個合法的公民,當不具備守法的條件時的行為,不應該受到法律的制裁。德國著名哲學家康德指出：法律不可能對這樣的一個人處以殘酷的刑罰：當生命處于極端危險中而犧牲他人生命以拯救自身。因為，法律的懲罰的威嚇不可能比此時此刻完全喪失生命的危險具有更大的力量。因為，一個尚未確定的威脅——例如法庭判決無期徒刑——甚至是死刑——不能超過那種災害的恐怖。[5]筆者認為：緊急情況下公平與正義在這一刻也許需要重新地理解和定義。假若用犧牲的代價來追尋應然層面的某些正義，把危險中的人們至于二難境地：靜靜的等待死亡的到來，或是自相殘殺，存活者等待法律的嚴懲。實質的公平將被形式的公平所抹煞。
5、是人的經濟人特性的一種體現.
一條法律規則合理與否往往只能以社會效果作為試金石，社會效果改變和影響著法律規則。人的經濟人特性是經濟學工具最基本假設，是人的最大的社會共性，具有相當的現實基礎。霍．奈遜認為：我們不知道他要什么，但我們知道，無論他要什么，他會不顧一切以最大化的方式得到。[6]經濟人假設具有相同程度的理性或擁有同樣的利益結構且其利益構成權重相同的前提和情形，他對眾多的經濟人的行為進行社會整體評價和推測，為立法技術的一個重要參考標準，具有預測、評價和指導功能。從法經濟學的角度來看，法律的基本功能是改變刺激。一條法律被民眾自然遵守在于：一法律行為的正收益和作為法律責任的可能負收益之和要為正，并且達到最大化。行為人作出法律行為的行為，便是對利益的一種博弈行為，生命權盡管無法用金錢衡量，但是作為權利的一種便會以利益的方式體現的，生命權作為一種基本的權利，便表現為最大的利益，假設為其為pM，被處以刑罰的程度為P，概率為q（0≤q≤1）顯然，pM≥pq。那么理性公民便會做出這一行為。
6、有利于社會整體利益的增加
著名法學家邊沁認為：人的本性是避苦求樂，謀求個人利益，個人利益的總和構成社會利益，功利主義是道德和法律的基本準則。[7]從整個社會利益來看，犧牲一個人的生命而保護他人生命只是整個社會為其利益而為的機會成本的一種選擇模式。假若犧牲了一個即將消逝的生命而保護了另一個或是多個生命,或是犧牲了一個生命而保護了多個生命,無疑有利于社會財富的增加，即使犧牲了一個人的生命而保護了另一個人的生命,也并不與法律的宗旨相悖。法國刑法學家卡斯東.斯特法尼曾論述道：“在發生沖突的利益之間兩者價值相等時（例如兩個人的生命），從社會的角度看迫不得已的違法行為可以在所不問，因為，社會并無任何利益去袒護這一生命，而輕視另一生命。有時人們也這樣認為，‘迫不得已的違法行為’是一種‘超法規’的行為，刑法即不強迫人們作出犧牲，也不將英雄主義強加于人。”[8]再者，司法資源的稀缺性不容對審判這一體現人的本性的行為而付出太多成本。法律不是政治，但是說到底，他又是政治的一種表征模式。加害人對受害者的賠償有利于家庭和社會的穩定，假若對加害人加以刑罰的話，根據我國的法律規定，受害者的家庭是不能向加害人請求精神損害賠償金的。假若行為人沒有作出這一行為，也就是法律意外的起到了他應有的歸制作用，那么，這意味著所有面臨威險的人都成了遇難者，數個家庭的破碎和艱辛生活，必定會引起其家屬對政府的不滿，對這一博弈的結果，自然，每個人不言而喻。
三、生命權作為緊急避險的客體應受到限制
波斯納認為: 在滿足社會整體效益增加的經濟學價值之前提下，適度的避險行為應當視為達到這一目的最佳手段和最合理的方式。一旦超出這一限度，即使在社會總體效益增加的前提下，法經濟學依然對于此類避險行為予以否定的評價。[9]由于人是生命的寶貴性和不可回復性，況且緊急避險作為私力救濟的一種，是對現有社會秩序的一種破壞，而且存在著被濫用的可能性，所以用一個人的生命來保護他人生命的行為應該受到嚴格的限制。
首先，法益必須具有對等性，即所保護的利益必須是人的生命權，由于人的生命權是人最高、最基本的權利，所以，不能以犧牲人的生命去換取財產或是健康權的保護，否則，不符合緊急避險這一制度的設立宗旨。
其次，除符合緊急避險構成要件外，還應符合這么一條規則：即法律責任應由能以最低成本消除事故而沒有這樣做的行為人，即此種行為的采取應以預防危險的發生而采取了相應的措施為前提，如果行為人在此之前能夠預見危險的發生而沒有預見，或者是預見了卻沒有采取必要的措施預防危險的發生，那么，他將喪失此種權利。
再次，應該和其他緊急避險情況一樣，受益者必將為此支付出與其經濟能力相適應的代價于受害者的家屬。
[1][英]J.C史密斯.B.霍根：《英國刑法》 法律出版社 2000年版
[2][日]木村龜二：《刑法總論》 有斐閣 1978年增補版
[3][德]黑格爾：《法哲學原理》 范楊、張企泰譯 商務印書館 1961年版
[4]沈宗靈：《現代西方法理學》 北京大學出版社 1992年版
[5]康德：《法的形而上學原理：一切權利的科學》 北京 商務印書館
[6][英]霍奈遜：《現代制度主義經濟學宣告》 北京大學出版社 1993年版
[7]沈宗靈：《現代西方法理學》 北京大學出版社 1992年版
[8][法]卡斯東.斯特法尼等著 羅結珍譯 《法國刑法總論精義》 中國政法大學出版社
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