[ 趙作明 ]——(2005-12-6) / 已閱30354次
謹以此文獻給我的母校和我深深愛著的人類同胞！
關于法理學或哲學中幾個問題的思考（一）
（趙作明 zzmshandong@sohu.com）
序
多年來，教授們所講及自己目力所及的相關概念和理念一直在我內心深處沖撞，并不是說它們早已被我斷然否定或者直接地懷疑，我只是想知道它們在多大程度上接近“真理性”，盡管我也不能確定這種真理性到底能精析量化到什么程度，但是它們必須能夠解釋歷史并有效指引人類的未來。這樣的思考，自從我進入大學以來就從來沒有停止過。
遺憾的是，與人生俱來的要求個性和尊嚴一樣，惰性也一直把我團團纏住，以至于差點窒息。自然而然，相應的思考多處于萌動狀態，即使對于概念及其沖突這樣自以為明確的東西，深究起來，類似處于間歇性精神障礙境地，無法足夠明確并系統持久地沿展開來。
感謝這次能夠進入西北政法學院法碩再讀的機會，它得以使自己浮躁的心安靜下來，靜下來進一步思考早就應有深識的相關問題，并把它們表達成文字，形成禪化的效果，并以渴望的態度希望這種表達能夠通過經驗和人類理性的有機綜合接近真實，接近真理性，對他人和我們的社會有足夠的幫助。
由于對傳統模式下論文價值含量的懷疑，以及自己的人格因素，所以在接下來的論述中，朋友們想看到具體的引證幾乎是不可能的。但是，這并不意味著先賢們的論著及其思想對我的影響微乎其微，可能恰恰相反。但愿你們不把這種必要的、站在別人肩膀上的創作視為剽竊。重要的，我希望你們從中透過經驗和神圣的理性發現新鮮的并能觸動那根最大神經的東西。盡管如此，出于人的本能和天性，我還要強調一下，對于概念及其沖突，我應該享有相應的原創權。
對于題目，朋友們可能認為用“或”字不太適宜，但是，考慮到法理學和哲學目前仍未最終確定的概念，為了達到發散思維的效果，恕我還是堅持自己的意見。
一、 關于法律
法律是什么？我們為什么需要法律？法律可能掩蓋或淹沒了什么？在特定歷史條件下的人們永恒地思考著上述問題。
有人認為，法律是上帝和神的意志在人間的體現；有人認為，法律是大自然主宰人類的一種天然法則；有人認為，法律是一種秩序，是人類框束自己的惡而揚其善的東西；有人認為，法律就是手中握有權力的階級或階層奴役他人并確保自身利益最大化的東西；還有人認為，法律，我們生活在其中，但生活中的法律只是其實際狀態，而一個符合人類發展的、反映人類理想的法律獨立于我們，是一種客觀存在，存在于我們不斷的追求之中。
在我看來，法律是在人類發展到文明階段，在真正看到自己所處環境的狀態下，基于趨利避害的本能和無限的理性，多方面的利益妥協的產物，這就是作為整體的人類的高尚所在。正是人自身目前，或許永遠無法完全解讀的密碼，才使得歷史和經驗告訴我們的幾乎成了事實：人既不是天使，也不是魔鬼，人就是他自己。他也想不勞而獲，但這不可能；他也曾試圖毫不保留地將自己的才智奉獻給人們，但是有人不領這個情，抹不去懷疑的神情；他也在唾手可得但須冒險的利益面前斗爭過，也曾作出過明智的選擇，但當別人真的不留神或者相關誘惑足以擊垮最后防線的時候，他迷失了自我。正是一個個鮮活不定的人性自身的沖突，所以，想要一個人理智地對待自己和他人，在一切事物，特別是利益面前仍然秉持是非曲直，他辦不到。否則，就是撒謊。
（這也充分說明，那種簡單把人性二分法并發展成為所謂層級對立的理論是多么地可笑。）
為了使上述利益的沖突控制在一定范圍，而不至于毀掉人類自身，出于理智和本能，人類就必須制定出一系列規則，明確哪些有損人類整體利益的事情不可做，哪些又允許甚至鼓勵去做。但是，規則制定出來沒人遵守就等于一紙空文，于是基于人類同意的武力或強制力就出現了，而且，這種強制力是由人類推介出來的機構或代表來行使。
（在這里，我為什么強調是“人類”而不是具體的國家呢，主要是因為，歷史告訴我們，具體的國家并不必然代表人類的利益，而且可能完全相反。）
接下來的問題似乎迎刃而解：我們為了自己的利益才選擇了法律，這種歷史的狀態與其說是一種規律，倒不如說是人類在長期的斗爭中明智選擇的結果。對于利益的理解，應當是全部意義上的，包括人類社會的方方面面。但對于一些人來看，這又是惡心的，因為他們認為“利益”這個詞明顯地無法解釋諸如結婚、孕育后代和贍養等現象。為什么不能呢！如果無法獲得心理和生理上的愉悅，誰又會去結婚呢？如果有一種完全可替代的生殖哺乳系統，誰又能夠堅信基于鞏固婚姻和繁衍目的的孕育能夠長久呢？而鞏固的婚姻和后代的繁衍對于維持我們的精神世界和物質世界又是必須的，是我們最大的人類利益之一。至于贍養，無論個人直接地，還是社會承擔了這部分功能，這都會使我們免于晚年生活在恐懼和匱乏之中。如果現實殘酷到絕大多數老年人流離失所，頻頻拋尸于街頭，那么，整個社會秩序必將坍塌：既然我們年輕時辛辛苦苦的勞動無法保障我們晚年有最基本的食物、醫療和精神療養環境，我們為何還要拼命工作，為何還要這樣無能的政府？于是，信仰的嚴重缺失和情感爆發的威力將會把人和人類擊得粉碎。而這種悲劇人類不愿意看到，并竭盡全力去避免。在上面的情境中，誰又能否人愉悅、食物、醫療和安全感不是我們追求的利益呢！對于“利益”的正確理解將會大大減少或降低我們對自身和身處其中的社會的認知阻力。
既然我們是利益的，是整體的，我們就十分有必要審視這種利益的、整體的實現方式，或者說，我們在談到法律這個概念的時候，“利益”和“整體”這兩個概念是生死不分的。感謝經濟學大師們的成本分析法，更感謝那些將該法引入各個學科領域的大師們，尤其是法學和社會學方面的大師們，他們的努力使得人類能夠從更高級理性上總結得失并在此基礎上選取簡潔而又能更好地滿足人類發展整體利益的方式方法或決策。需要提醒是，成本分析法必須和公平、正義結合起來才能達到良好的預期效果，因為盡管成本分析本身包含著公平和正義的思維，但它容易導致人們的關注落在短期心理和行為上，它不是公平正義本身。比如，在一個國家里，如何全面有效解決少數族群（含一般意義上弱勢群體概念，但弱勢群體并不意味著簡單的少數，可能完全相反，在當今中國，農村進城務工人員應當是一種典型的弱勢群體，但他們的人數之多令人驚詫。）的利益問題，面臨著巨大的挑戰。坦率地將，如果可以將這些人輕易地從地球上抹掉而人類又不需要為此承擔任何責任，我想，人類早就這樣做了。但是，我們是人類，我們是整體，高貴的、無法用金錢和道義來衡量的生命絕對不允許我們這樣。恰恰相反，誰若為少數族群貼上異質標簽，進行系列的歧視甚至殺戮行為，誰就必須為此付出沉重的代價。從人類利益的多元化角度看，對少數族群必須采取特殊的照顧和保護措施，我們生活在這個星球上的高級動物才能稱為人類。這也意味著，成本分析法盡管為我們人類的進步提供了寶貴的作用，但它不是萬能的，在相當領域的作用是很小的，且有時必須理智地加以限制。
按照邏輯的順序，明晰了什么是法律，我們為什么需要法律之后，就不應當繼續存在并不斷涌現系列困擾我們的現象，問題出在什么地方？我想應該是出在人類自身和無窮的未來。因為我們在為自己選擇法律規則的時候，由于人類認知的階段局限性和遞進性，我們自身無法保證它或它們就是正確的，特別是能夠窮盡地指引、揭示未來。而且，在法律之外，人性的沖突也一直在進行著，直到這種沖突危害到人類自身的存在，我們才有足夠的意識和意志將其納入法律框架。
還有一個十分重要的事實，在人口不斷繁衍的社會，法律規則需要我們推介的代表轉達民意制定并憑借強制力實施，但鑒于代表們的品性和轉達在時空中不可避免地出現的紕漏，所以，人民的意志并不會不打折扣地全部體現，更何況，對如何理解“人民意志”客觀地存在著分歧。于是不斷地通過斗爭的形式滿足或實現人民意志的情形就出現了。至此，也可以清晰或隱約地看到，法律，即使絕大多數通過表象歡呼叫好的法律，很可能部分地或者在更大程度上掩蓋或淹沒了人民意志。對于這樣的危險，必須通過神圣的理性和艱苦的調查取證對此保持足夠的警醒和斗爭。
二、 關于概念
長期以來，我堅持這樣一種信念：概念沖突是社會變革的動因，基本概念沖突是社會變革的基本動因。但是，對于如何檢驗這種信念指向的真理性，似乎還缺乏將之系統化、說服化的東西。作為一種檢驗，在這篇文章中，就暫且將它命名為一種研究人類社會演變的、從哲學維度進行的方法或思維。
何為概念？我們為什么需要概念？概念是怎樣形成的？這是必須首先解決的問題。拋開語言學對我們的框束，我認為，概念就是人類長期以來經驗和智慧的結晶，是人得以識別自身的、具有目的性和工具性的產物，是解釋人類活動的最基本的識別單位。如果必須給概念分類，我趨向于將其分為自然類概念和社會類概念。前者主要作用于能夠揭示自然界的客觀存在，而后者則傾力于揭示人與人之間的關系和社會發展態勢。此外，從價值的另一個維度分析，也可以將其分為個體的自我概念、社會的普遍概念和人類的本質概念。如果以文字為載體，前兩者應當是位于其下的，而人類的本質概念則必然躍居其上。
通過概念的分析，我們知道，離開概念，非純語言學意義上的，我們人類就無法有效識別自然界和人自身，就無法繼續繁衍和進步，失去概念就失掉了人類自身。概念形成的過程，就是人類在長期的演進中對自身的明確評價，有了概念，才有了真正意義上的人。而概念的不斷變遷，正是人類對自身價值衡量的體現。或者嘗試著概括為：概念及其沖突構成了人類文明。
對于同一事物賦予不同的概念，這就是概念沖突。外在地，它表現為文字，本質上，它是人對自身價值和相關利益的需求，從溯源上講，它比任何一種理論學說都早早地存在。自從人類出現那一天起，概念沖突就客觀地存在了，如果使這種說法更容易被接受，至少，它就與人類潛意識一起存在。
出于對人類社會各種現象的解釋，就出現了各種學說或流派。不能籠統地說它們有用還是沒用，從多元角度看，它們給了我們借以或企圖正確認識和解釋人類自身的不同視角，并且，憑借著它們，我們也部分地解釋了自身。但是，我認為，用概念及其沖突來解釋人類文明應當更接近于“真理性”。縱觀人類有文字記載以來的歷史，人類一直在為尋找合適的概念及其表達，尤其是社會性概念，這是本能和理性交織作用的復雜過程，并且斗爭和流血被派上了用場。
演進到現代社會，概念沖突相應地發展到一個更高的層級。國家、政府、利益集團、少數族群、小幫派和個人紛紛登上舞臺，開始了一場規模宏大的、以文字和示威游行甚至訴諸武力為載體的、以實現各自利益為目的的概念大會戰。也正是通過不同層次、不同規模的概念沖突，公平、公正、正義和其他人類自身的發展目標才能接近“真理性”地浮現在人們面前。
我認為，人類社會的最大進步在于通過概念沖突認識到自己的利益和價值追求到底是什么，國家、議會和官僚只是我們得以實現最大利益的一種形式或載體。文字的東西及其說教再也不能厚顏無恥地、近似于強奸地蒙蔽人類智慧的眼睛，經驗和神圣的理性使我們清醒地認識到權力概念是一把雙刃劍，概念的專制和壟斷必須被打破。
為什么會出現概念專制（或稱壟斷）呢？人類必須為此檢討。一方面，我們強調安全，這就必須有秩序，于是我們就創造出了法律、國家、代議制和官僚，作為我們不愿看到的現象，概念專制也隨之憑借武力和欺騙出現。等我們試圖去全面解釋人民心中那個概念時，我們才發現，阻力竟是如此之大，以至于人民的表達只能被部分地被接受或者干脆被拒之門外，當基于自由的力量引起的憤怒無法控制時，革命和流血就不可避免了。但是，高度分散、利益多元的現代社會很難在短時期內聚集足以有效的力量推翻專制的概念，而且，此種代價不菲。因此，概念專制和反專制就逐漸成為影響人類社會的十分重要的因素。
概念專制的出現，是人類惰性和權力濫用的雙重結果。人們安于現狀、缺乏深度的思考和既得利益集團的天性，使得我們在以概念形式的認知方面阻力重重，以至于我們的思想沒有或很難與自由結合起來，追求真實與自我概念壓制往往刀槍相見。
即使保持概念的相對穩定是人類社會所必須的，但是，我們斷然不能忘記人類自身在于創造，這就必須使全民對影響社會走勢的基本概念定期檢討、公決。惟有這樣的決心和力度，才能真正有效防止概念專制，才能充分發展人類的天性，才能在最終意義上實現人類社會的長遠、和諧發展。
行文至此，我想概念沖突的必然性、必要性、積極性和真實性已經得到體現。但仍需進一步補充的是，我們必須進一步解放思想，提高認識，對習以為常的概念不能再麻木不仁，應當重新審視，要么大膽拋棄，要么勇敢地視作我們的價值和追求。當人人或大多數人認識到這一點并積極作為的時候，我們人類才能獲得足夠大的進步動力，我們才能生活得真正有意義。
三、關于人權、主權和人民意志
人權，整體而言，它是指人類得以生存和發展的權利，尤其是指基本的、揭示人類內在價值的權利。人權大致可以分為兩大部分，一是現有法律和習俗認可的權利，二是人類始終自我保有的權利，無論法律和習俗認可與否。對于前者，人們的爭論在于如何使這些權利得以落實而不是當作擺設以及那些不被承認的權利究竟是否應當被禁止；對于后者，人們常在思考他們究竟應當是什么以及相關的列舉是否有遺漏。我們日常生活中所提到的人權概念，主要包括現有法律和習俗中的主要權利和人類始終自我保有的權利。由于本部分研究的路徑，我們將后者作為論及對象。
我認為，人類應當有并且始終保有以下基本權利，而且，它們是并且必然被看作是扼制專制和獨裁的最致命的武器：
1、生命權。人的生命不應被剝奪，尤其是不能被我們構建的國家和政府所剝奪，即使其野蠻而殘酷地殺害了另一個生命。人類不應再局限于蒙昧時期的一對一的報復和報應刑，不能再留戀并依賴低級動物的本能。如果說確實是為了懲罰野蠻而殘酷人員的需要，那就給他在改造中永遠監禁好了。對于戰爭中的殺戮行為，我們應當予以嚴厲譴責。即使基于人民意志為推翻一個專制政府之目的，而且，這是出于唯一的和為了真正自由、解放之目的，我們也在內心深處譴責該專制政府的同時，為可能禍及無辜而受譴責。
2、自決權。即作為一個實體單位（通常帶有明顯的地域和種族特征）的人民有權獨立地通過全體表決的方式選擇自己的政治組織形式和生活方式。而且，在人民做出決定之前，相關的組織者或代表以及其他在先的組織實體必須確保提供的自決信息的充分和真實。否則，人民有權隨時復決。因為，自決權本身孕育了以人民的意志推翻專制和強權的權利，并可以隨時撤換他們不適格的代表。
3、良心自由和思想自治。這應當貫穿于整個生命。任何一個國家或政府無權強迫生活在其中的人民接受他不愿意接受的思想和信仰，他應當有充分的思想和表達自由。即使對這種自由有法律上的限制，也必須以現實地損害整體利益為度量，并且，所采取的相關限制措施不能足以造成人失去獨立的人格和尊嚴。
為形成實體凝聚力和認同感之目的而推行的教育，也不能違背這一原則。即教育不應由帶威脅的強制力來保障，教育應當是知識意義上的。但為普及人類文明知識對有義務協助實現義務教育而拒不協助的家長所采取的責令協助的措施不在此限。
4、尊嚴權。任何一個生活在國家或政府實體中的個人，都必須被保障滿足最低限度的食物、衣著、住房和休息以及通行等方面的權利，即使他是一個懶惰的人。如果現實的條件不能完全滿足，則這個國家或政府就必須制定出具體可行的、有明確目的和步驟的實施方案并為此付出切實的努力。
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