[ 宋飛譯 ]——(2005-12-4) / 已閱20312次
屠宰場案的負面影響
[美]威廉.H.麥勒 著
宋飛 譯
（本文及《美國訴微軟案》譯自《法律界名人英語經典演說辭》 項陽編著（5元叢書第五輯 主編 馬德高 張曉博 范希春） 中國對外經濟貿易出版社2000年8月第1版 此次翻譯未經原作者及編著者的同意，故僅供學術研究使用。）
每天，成百上千的美國人被卷入嚴重的民事糾紛中，這在美國是史無前例的。這些人因自己的行為而面臨逮捕、罰款乃至監禁的風險。你不會再看到有人在聲勢浩大的游行示威后被糾察隊員驅趕或是從運糧車旁拖走。相反，你會發現通過千辛萬苦和努力奮斗為自己家庭掙取誠實收入的人們被起訴。他們遵守著全國范圍的州市兩級法律和規章，可悲地是，這些事情竟讓他們觸犯了法律。
這些辛勤勞動的男女們反倒成為了這片大陸的法律之下的賤民，這就是屠宰場案和提倡經濟自由化的憲法保護的全部內核所造成的負面影響。
在屠宰場案中，最高法院以一個5比4的判決（在那時是一個少見的秘密投票）準許被行賄的路易斯安那州立法機關為正在進行屠宰的家禽創制一個長達25年的壟斷法令。立法機關授予一家公司以獨占權，讓其經營新奧爾良的一家屠宰場，其它屠夫如果要進行家禽屠宰，就得使用那里的設施并接受它的收費服務。失去生計的屠夫們為保護其經濟自由權利，向法院提出對這部新制定的第14修正案中的“特權或豁免”條款進行審查。
對當時的屠夫們和如今的美國人來說，不幸的是，法院沒有同意屠夫們的要求。大多數法官拋開該條款的本來意圖，認為“特權或豁免”包含的僅是憲法所認可的原權利，正如憲法規定人們有權從事對外貿易、有權申請人身保護令狀、有權自由進行州際遷徙。但這個條款并不違反人權法案，也不違反經濟自由化原則。
什么樣的人挺過了這樣的訴訟之災?像二十年前移民到美國開始新生活的醫院職工赫克托. 尼克茲這樣的人.以前,當他失去他的工作, 他可能會繼續靠福利救濟或者淪為失業.現在則相反,他決定到紐約的通勤專車上為他的皇后社區從事安全、高效率、低成本的運輸工作。
每天,赫克托在他所在地區開車送幾千人次上下班.而且他不孤獨,上百名其它企業的通勤專車司機與他干著同樣的事,每天送近4萬人次往返于皇后社區與布魯克林之間.赫克托有一個忠實的客源和一個沒有污點的安全記錄,正如我的同事尼克爾.加內特喜歡說的那樣,他與其它司機"都是從事送人們上下班的工作".
身處一個超過10％的人口依靠公共救濟、將近2％的經濟是由黑市操縱的城市中，你如果認為，這樣一家誠信企業會得到鼓勵支持，那么你就錯了。依照紐約州的法律，像赫克托. 尼克茲和他的同行們的行為是非法經營，因為他們在與處于壟斷地位的公汽競爭。按照法律，他們的客車定期會被沒收，他們還會被迫交納繁重的罰款。而且，在客車服務只收1美元一乘次的同一線路上，提供糟糕透頂的服務的公汽卻要收高達3.95美元一乘次，除此之外，每一乘次還要收1.5美元的小費。市政會的一個鐵三角--運輸業工會，與公汽公司一道，操縱著對赫克托不公平的運輸制度，阻礙后者上路經營，如有不從還會對其提起索償訴訟。
那時像塔利布-T.烏克達和他妻子帕麥拉.法勒這樣從80年代早期就開始在哥倫比亞特區經營首批非洲發藝沙龍的人，通過不懈努力，用他們積攢下來準備買車的500美元，開辦企業。本著正當經營和將編辮視為一種商業和藝術形式的理念，不久他們的規模就壯大了，并雇請10人為他們經營沙龍。
然而有一天，美容業警察找上門來，要看塔利布的營業執照。塔利布告知此人他沒有營業執照，但假如沒有對他的生意很不方便，他會申請一個的。
當他了解到在哥倫比亞特區從事編辮，你就得申請領取美容業執照，而擁有這種執照你就得交5000美元去接受大約3到9個月的培訓，完成1500個小時的課堂作業。事實上1500個小時全部都要花在與頭發天然護理和編辮完全無關的課程上；在培訓結束后，他還得用手勢和夾卷發以及1938年法案通過時在白人婦女間流行的發型來展示自己的才藝。而且這還不夠壞，為了能繼續經營沙龍，他還得進修以爭取一個經理人執照。所有這些讓塔利布感到震驚。
塔利布，像許多其他被設置準入條件的企業一樣，面臨著不可理喻的要求，這使得他們不得不忽視辦理執照，而理性地去決定繼續做生意。當然一切努力都命中注定要通過正常途徑獲取財政支持，或者甚至要做廣告。然而，要想獲得一個好的生存，塔利布、法勒及其雇員還要繼續做生意。
不久，美容業警察又找上門來，這次，塔利布被告知因他沒辦經營執照，要處高達1000元一天的罰款和一次監禁。這對他們越來越紅火的生意無疑是一個巨大的打擊。我很榮幸地提到一點，在塔利布等人和司法研究所的不懈努力和大量工作下，政府已宣布撤銷對塔利布沙龍的管制規定。通過這個經典的企業案例，他們已在全國繼續推廣著頭發天然護理和編辮，并使二者日益專業化，他們還努力嘗試清除到現在仍在全國各個州困擾他們的這個壁壘。
以上這兩位，是數不清的英雄中的代表。他們每天都在為抵制州和地方政府為規制市場準入而設置的任意和非理性的法律而奮斗。專家指出，如果存在于州和地方層次的廣泛的行政許可法規文件都被取消的話，至少全國有10％的市場占有額將因準入條件的放開而從中受益。
像赫克托和塔利布這樣沒有一點資本又沒有受過正式教育的廣大民眾來說，法律責任正沉重地壓在他們肩上。這些法律壁壘意味著不僅僅是不便或做生意成本的增加，而且還是他們命中注定被正式的經濟環境所排斥，而成為靠福利救濟而生活的人群。
為了分析企業家準入設限壁壘的遍及情況，司法研究所最近受命對以下7個城市進行調查研究。它們分別是格斯頓、巴爾蒂摩、查羅蒂、底特律、紐約、舊金山和圣迭戈。通過調查研究，我們發現，政府為市場準入設置的合法壁壘遍及廣泛，似乎無處不在。例如，在底特律，存在幫母親擺脫靠福利救濟的請保姆照料兒童的急切需求，許多婦女都渴望保姆能為其提供安全且富有愛心的家政服務。依政府設立的條件，兒童中心主任必須是在一所可信賴的大學里工作過60個學期，并且按期組織禁止將小孩丟在公寓里照料的聯合檢查。結果，在密歇根，大約有超過1.5萬名保姆被查出沒有營業執照。再看看查羅蒂，你會發現當地已出臺一項對家政業發展的禁令，毫無道理地極大阻礙其發展，是為適應全職母親、老年人和上遠班的人而配備的理想職位。而且在紐約，除了受通勤車執照管制的倒霉鬼赫克托之外，要想做一個美容業主，你必須完成超過1600個小時的課堂作業以訓練其手藝。當這與紐約政府要求的要想成為一名從事恢復正常心律的高級急救藥劑師就得接受116個小時的培訓或者要想成為官方認可的防暴保安就得接受47個小時的培訓相比，為這個培訓所抱怨的任何公共安全和健康要求都會隨之而去，轉向全心投入。
擺在人們讓人面前的問題是，在屠宰場案導致的不幸后果中，法院常規性地認定這樣一些壟斷和許可證制度這一點讓人費解。司法評價的標準竟如此寬大以致于對所有甚至不需要在主張公共健康和安全目標以及政府選擇方式以達到這些目標之間相合適。的確，任何合理的可信服的事實只會使一部法律正當地成為當法律通過時即使這一事實決沒有經立法機關認真考慮過。
今天這一方式甚至存在于福利改革的不幸后果中，與體驗福利權相比，誠信勞動掙錢生活的權利享受不到多少法律保護。
在“特權或豁免條款”缺位時，法院起草其它憲法條款和發展各種各樣的法律理論以規制經濟管理，最大的爭議當然是正在維持的預期過程。最終，這些替代性的憲法性的憲法條款被證明不足以完成它們決不清楚的有意識地表達。結果，只要屠宰場案確立的標準不被挑戰，經濟自由就保持在憲法的被放逐。
使朦朧通過現在事務狀態可能會和使干預年度加長，三個趨勢為永久的屠宰場案翻案前景提供希望和為特權或豁免條款重構憲法活力。
首先，學識的不斷增長的主體挑戰著屠宰場案的道德和法律支持。的確，每個嚴肅的檢驗過此案的學者，都相信這是一個錯誤的判決。學術界和伴隨的知識騷動，為推翻這個有害的先前判例提供關鍵的動力。
與騷動同時發生的是最高法院為認識一些到目前為止未被檢驗的政府權威的邊緣，明顯推遲像盧卡斯和洛佩茲這樣案子的審理。也許最讓人誘惑的是，瑞恩奎斯特法官在多蘭案中好像已打開將偏愛憲法權利和那些像經濟自由和與次一級威脅相關的財產權利之間一分為二的大門。他指出：“為何把第五修正案這個條款與作為人權法案和第一或第四修正案并列，談得得那么多，我們認為應該使之降級到后者的一個窮親戚的地位......”
同時，壓倒性的優勢的證據和正在大量增加的意見一致的認可福利國家的失敗，尤其是在城市內部。這為贊同打開設置準入條件的機會和移開不必要的政府對城內企業的壓制的爭辯提供了一個社會政治的成熟氣候。
為了決定屠宰場案中什么應更換，我看沒有比從法官布拉德利、菲爾德和斯韋尼的異議更好的地方提起了。在那里你會發現經濟自由的一個基礎，正如布拉德利法官說的那樣，“每個美國市民采納和遵守合法的產業追求--不損害社會利益。正如他會看到沒有不合理的規制和干預也一樣合適的權利”。警力會依然被訓練以保護公共健康和安全，但不是用來創造壟斷或將不理行的條件強加于市場準入。
司法活動的最高級形式是清楚的保護憲法權利的被表述。屠宰場案是作為對如此不理性的司法活動所造成的現實世界后果的可怕的證據而存在的。
基于所有這些或更多的理由，我們必須推翻屠宰場案。我們憲法的神圣迫使我們要這樣。我們研究主管部門可計算的能力需要這樣。必須承認，這是一項艱難的挑戰但在來年，如果你說這是一項無意義的奮斗，那么我邀請你--跟我一起去試。
我將把你介紹給塔利布和赫克托以及許多像他們那樣的人--當你有機會讀懂他們的眼神--我將問你兩個問題。
我們怎么不去嘗試？
如果我們去嘗試，我們又怎么會失敗？
作者簡介：威廉.H.麥勒，美國司法研究所主席，此篇演講發表于1998年4月華盛頓特區CATO研究中心
譯者簡介:宋飛,1980年12月11日生,華中科技大學畢業,現在湖北黃岡市黃州區政府法制辦工作.曾在法律圖書館網發表論文《人治與法治的較量-兼論德治》、《從一案看勞動教養制度的存廢
》、《試論國有資產流失與法律規制》、《周枏與<羅馬法原論>》、《蓋尤斯與<法學階梯>》
譯作《中國傳統哲學與爭端解決》、《美國訴微軟案》。
