[ 劉君 ]——(2005-11-16) / 已閱56912次
不作為故意殺人罪的認(rèn)定
劉君
內(nèi)容提要 故意殺人罪在絕大多數(shù)情況下是以作為形式出現(xiàn)的，但生活中以不作為方式構(gòu)成的故意殺人罪也不鮮見。作為一種不純正不作為犯罪，無論是在理論上，還是在實踐中，認(rèn)定起來都是一個難點(diǎn)。本文著重對三種不同形式的不作為故意殺人罪的認(rèn)定進(jìn)行探討。
關(guān)鍵詞：刑法 不作為故意殺人罪 因果關(guān)系 義務(wù)來源
犯罪是危害社會、應(yīng)受刑罰懲罰的行為，犯罪行為可分為作為與不作為兩種基本形式。所謂作為，是指積極地實施某種動作而危害社會的行為。不作為就是指消極地不履行某種義務(wù)所要求的動作而危害社會的行為。
不作為犯罪則是指以不作為形式實現(xiàn)的犯罪，即負(fù)有特定法律義務(wù)（不僅僅是法律明文規(guī)定的義務(wù)）能夠履行該義務(wù)而不履行，因而危害社會依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。①不作為犯罪又有純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪之分。前者是指刑法明文規(guī)定的只能以不作為形式實施的犯罪，《刑法》261條規(guī)定的遺棄罪。后者指刑法規(guī)定的既可以由作為形式實施又可以由不作為形式實施的犯罪，如放火罪、爆炸罪和本文將著重探討的故意殺人罪等。為了使文章更顯條理性，本文在分析不作為故意殺人罪時的先后順序為先闡述不作為故意殺人罪的成立條件，緊接著論述不作為故意殺人罪中行為人作為義務(wù)的來源，最后重點(diǎn)對三種形式的不作為故意殺人罪的認(rèn)定作詳細(xì)分析、論述。
一、不作為故意殺人罪的成立條件
不作為故意殺人罪就是以不作為形式實施的侵害他人生命權(quán)利的犯罪。除了應(yīng)當(dāng)具備一般犯罪構(gòu)成的四個要件外，其構(gòu)成還須具備以下特殊條件：
（一） 行為人負(fù)有阻止他人死亡的作為義務(wù)
行為人有阻止他為死亡的作為義務(wù)是不作為故意殺人罪的核心，反映了此種犯罪之基本犯罪事實和構(gòu)成要素的本質(zhì)特征。如果行為人對他人無任何阻止其死亡的法律義務(wù)（非道德義務(wù)），則其就根本不具備成為不作為故意殺人罪的犯罪主體資格。
（二）行為人有履行義務(wù)的可能性
行為人有履行義務(wù)的可能性，即行為人有防止他人死亡結(jié)果發(fā)生的能力。判斷行為人有無履行義務(wù)的可能性，必須結(jié)合行為當(dāng)時的客觀環(huán)境，以行為人本人的能力為依據(jù)。
（三）不作為行為與他人死亡之間具有刑法上的因果關(guān)系
行為人消極地不進(jìn)行某種義務(wù)所要求的動作而發(fā)生了他人死亡的結(jié)果，這種死亡結(jié)果是行為人的不作為造成的，不作為與他人死亡結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。應(yīng)該說不作為故意殺人罪中的因果關(guān)系的認(rèn)定是一個十分復(fù)雜的問題，近有學(xué)者提出“以條件關(guān)系和相當(dāng)關(guān)系作為不作為犯罪因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)或作為犯罪客觀的歸責(zé)，是理所當(dāng)然的”，②筆者同意。在不作為故意殺人罪中，條件關(guān)系即如果行為人為一定行為則損害結(jié)果就不會發(fā)生，那么行為人的不作為與損害結(jié)果之間具備條件關(guān)系，如果行為人為一定行為，損害結(jié)果仍會發(fā)生，則認(rèn)為無條件關(guān)系。在已經(jīng)具備條件關(guān)系下，還要運(yùn)用相當(dāng)關(guān)系進(jìn)行判斷，即行為人的不作為行為通常是否會引起損害結(jié)果的發(fā)生，亦可以說有此不作為，發(fā)生他人死亡結(jié)果的概率有多大。這一概率的判斷應(yīng)當(dāng)以行為人自身的職業(yè)、文化程度、社會經(jīng)驗及周圍環(huán)境等綜合加以分析。如某甲帶鄰家小孩兒外出游玩，小孩兒不慎掉入路旁小河中，某甲擅于游泳但其也明知小孩兒水性極好便未予救助，不料上游水庫違反常規(guī)放水，將小孩兒沖走致使其溺水死亡。此例中如小孩兒掉入水后，某甲即拉其上水，則無論后來有何變化，小孩兒均不會死亡，因此，某甲的不作為與小孩兒之死有無前者即無后者的條件關(guān)系，但是，是否在小孩兒水性極好且水庫一般不會反常放水的情況下某甲的不作為也會導(dǎo)致小孩兒溺水死亡呢？答案是否定的！因此某甲的不作為與小孩兒之死并無相當(dāng)關(guān)系，對某甲的不作為不可歸責(zé)。在認(rèn)定因果關(guān)系時只有條件關(guān)系與相當(dāng)關(guān)系同時具備時才能認(rèn)為行為人的不作為與他人死亡結(jié)果之間具有因果關(guān)系。
二、不作為故意殺人罪的義務(wù)來源
行為人有阻止他人死亡的作為義務(wù)，但是該作為義務(wù)來源于何處呢？筆者認(rèn)為，作為不作為犯罪的一種形式，不作為故意殺人罪中的義務(wù)來源與不作為犯罪的義務(wù)來源是一致的。我國刑法學(xué)界對不作為犯罪的義務(wù)來源歷來存在著諸多不同的見解，具有代表性的主要有以下幾種：1、三來源說。認(rèn)為不作為犯罪的義務(wù)來源有：a、法律上明文規(guī)定的義務(wù)；b、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù)；c、由行為人先行行為引起的義務(wù)。③2、四來源說。認(rèn)為不作為犯罪的義務(wù)來源有：a、法律明文規(guī)定的義務(wù)；b、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；c法律行為引起的義務(wù)；d、由行為人先行行為引起的義務(wù)。④3、五來源說。認(rèn)為不作為犯罪的義務(wù)來源有：a、法律明文規(guī)定的義務(wù)；b、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；c、自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù)；d、行為人先行行為引起的義務(wù)；e、在特殊場合下，公共秩序與社會公德要求履行的義務(wù)。⑤筆者認(rèn)為，無論是法律行為引起的義務(wù)，還是行為人自愿承擔(dān)的義務(wù)，行為人都必然要先實施一個法律行為或自愿承擔(dān)行為，而后才會引起某種義務(wù)。故此二者完全可以歸結(jié)為先行行為引起的義務(wù)中，實無單列的必要。而將“公共秩序和社會公德要求履行的義務(wù)”視為作為義務(wù)，勢必?zé)o限制地擴(kuò)大不作為犯罪的范圍，易與罪刑法定主義相悖，且這種義務(wù)是一般社會公德義務(wù)，違反此種義務(wù)固然應(yīng)受道德遣責(zé)，但卻不應(yīng)由行為人承擔(dān)法律責(zé)任乃至刑事責(zé)任。
經(jīng)過分析，可見上述義務(wù)來源說中的三來源說是正確的，也符合司法實踐的需要。但對于這三個義務(wù)來源如何正確、合理地界定又存在一些疑難。對此，筆者認(rèn)為：1、法律明文規(guī)定的義務(wù)。筆者同我國現(xiàn)今多數(shù)學(xué)者意見一致，即法律明文規(guī)定的義務(wù)并不限于刑法的明文規(guī)定，也包括民法、婚姻法、行政法規(guī)等非刑事法律明文規(guī)定，但要注意的是，并非違反非刑事法律明文規(guī)定的義務(wù)都能構(gòu)成不作為犯罪的義務(wù)來源尤其是不作為故意殺人罪的義務(wù)來源，只有那些經(jīng)過刑法認(rèn)可或要求的，才能視為是不作為故意殺人罪中行為人所負(fù)的作為義務(wù)的來源。2、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)。擔(dān)任某種職務(wù)或從事某種業(yè)務(wù)的人，其職務(wù)本身或業(yè)務(wù)的性質(zhì)就會決定他負(fù)有某種特定的義務(wù) ，如醫(yī)生對患者的救助義務(wù)。3、先前行為引起的義務(wù)。這主要是指由于行為人先前實施的某一行為，從而使行法律所保護(hù)的某種權(quán)利處于危險狀態(tài)，而產(chǎn)生的防止危害死亡結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。
三、三種形式的不作為故意殺人罪的認(rèn)定
由于我國刑法對不純正不作為犯罪未有一般性的規(guī)定，因而許多不作為犯罪包括不作為故意殺人罪，在司法實踐的認(rèn)定中往往被忽視，這一問題的解決，有待于立法進(jìn)一步完善和刑法理論對有關(guān)問題進(jìn)行更深入的探討。下面，筆者試對不作為故意殺人罪中的幾個問題略作分析：
(一)如何認(rèn)定違反法律明文規(guī)定義務(wù)的不作為故意殺人罪
對于違反法律明文規(guī)定的義務(wù)而構(gòu)成的不作為故意殺人罪，理論界與實務(wù)界中爭議最大的莫過于是違反我國《婚姻法》第20條第1款“夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)”這一明文規(guī)定時是否可以構(gòu)成故意殺人罪？本文也正試圖對此加以探討。試舉一案例：夫妻A、B，二人長期感情不和，一日B對A說：“我不想活了”。A說：“隨你便，死了更好”。B一氣之下跳入自家養(yǎng)魚池塘中，A雖深諳水性且明知B不識水性卻視而不見，揚(yáng)長而去，B溺水死亡。本案中，A是否構(gòu)成故意殺人罪呢？筆者對此持肯定態(tài)度。但本案中有些問題是值得研究的。
一、 A是否有法律明文規(guī)定的作為義務(wù)呢？
我國《婚姻法》第20條第1款：“夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)”。這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)是夫妻間在對方發(fā)生危險時所負(fù)作為義務(wù)的來源。但學(xué)界對此卻有兩種不同觀點(diǎn)：一是認(rèn)為我國《婚姻法》明文規(guī)定夫妻間有扶養(yǎng)的義務(wù)是限于物質(zhì)上的共享和精神上的撫慰。⑥另一種則認(rèn)為我國婚姻法明文規(guī)定夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)，但是并未規(guī)定有相互救助的義務(wù)。⑦筆者認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)均值得商榷，首先，依《現(xiàn)代漢語詞典》對“扶養(yǎng)”這一詞條的解釋就是“養(yǎng)活”，顯然“養(yǎng)”是手段，“活”是目的。至于怎能么“養(yǎng)”，如何“養(yǎng)”用什么形式去“養(yǎng)”，則無限制也沒有必要限制。盡管生活中物質(zhì)共享與精神撫慰是最常用的扶養(yǎng)形式，但是最常用的絕不是惟一的，也不是排他的。因此，不應(yīng)對“扶養(yǎng)”作限制解釋將它局限于“物質(zhì)上的共享和精神上的撫慰”。第二種觀點(diǎn)實際上是說扶養(yǎng)不是救助或救助乃扶養(yǎng)形式之外，似有形而上學(xué)之嫌，對于成文法中某一詞項的理解不可能是孤立地、絕對地僅就該詞本身加以理解，而應(yīng)當(dāng)通過詞語本身結(jié)合立法原意深究其終極目的，如前所述，扶養(yǎng)就是養(yǎng)活，當(dāng)然要以被扶養(yǎng)者生命存在為前提，如果連被扶養(yǎng)者生命都不保護(hù)，就根本談不上扶養(yǎng)義務(wù)了。扶養(yǎng)包括救助，如果一味簡單地就詞論詞，那么法律將無從適用，如“打死人”是“打死”不是“殺”，是否不追究刑事責(zé)任呢？
二、該“扶養(yǎng)義務(wù)”是否已為刑法所認(rèn)可？
正如前文所述，違反非刑事法律明文規(guī)定的義務(wù)并非當(dāng)然的構(gòu)成不作為故意殺人罪，而是要該義務(wù)為刑法所認(rèn)可或要求，否則的話也只能要求當(dāng)事人承擔(dān)其他責(zé)任而非刑事責(zé)任。那么，我國《婚姻法》21條的規(guī)定是否已為我國《刑法》所認(rèn)可或要求呢？《刑法》261條：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作為不作為犯罪的典型，遺棄罪中誰對誰應(yīng)進(jìn)行扶養(yǎng)，即誰有扶養(yǎng)義務(wù)，當(dāng)然是來源于《婚姻法》20條（夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)）和21條（父母子女間有相互撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務(wù)）。由此可見，我國刑法對婚姻法中的扶養(yǎng)義務(wù)是認(rèn)可或要求了的。但有學(xué)者指出：此扶養(yǎng)義務(wù)僅僅是在《刑法》261條中得到認(rèn)可，而不及于其他罪名。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有失偏頗。首先，得到刑法的認(rèn)可絕不能等同于必須在刑法條文中有文字表述，作為簡單罪狀的故意殺人罪并沒有具體描述犯罪特征，僅從“故意殺人的”這五個字中是無法得到該罪的種種表現(xiàn)形式的，甚至連其是否存在不作為形式都無從肯定。但理論界與實務(wù)界對不作為故意殺人罪的存在是一致同意的。可見，對某一法律條文絕不能停留在其表面文字的簡單、機(jī)械地理解上。刑法分則是一個整體，既然扶養(yǎng)義務(wù)在遺棄罪中得到了認(rèn)可，而遺棄罪是刑法規(guī)定的犯罪，那么就應(yīng)當(dāng)能夠推出扶養(yǎng)義務(wù)在刑法規(guī)定的犯罪中得到認(rèn)可的結(jié)論。在不同的犯罪侵犯同一客體（公民人身權(quán)利）的情況下，不應(yīng)機(jī)械、教條地理解、適用法律。
其次，單純地認(rèn)為“扶養(yǎng)義務(wù)”為刑法261條所單獨(dú)認(rèn)可，就勢必得出在侵犯同一客體的不同罪名中，相同的法定義務(wù)在刑法此條文中得到了認(rèn)可，而在刑法彼條文中又沒有得到認(rèn)可，使得刑法對犯罪的界定失去了同一性和完整性。
最后，作為同樣是未盡扶養(yǎng)義務(wù)的兩個犯罪中，一般侵犯公民人身權(quán)利的遺棄罪應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，而嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的故意殺人罪卻不能被追究刑事責(zé)任，有悖于罪、責(zé)、刑相適應(yīng)的刑法基本原則。
綜上，筆者認(rèn)為所舉案例中A的行為完全過程符合不作為故意殺人罪的成立條件。1、A在其妻跳入池塘后有救助其生命的作為義務(wù)。2、A有能力實施救助行為而未實施。3、A的不作為合乎規(guī)律地導(dǎo)致了其妻的死亡結(jié)果的發(fā)生，A之不作為與B之死亡具備刑法上的因果關(guān)系。
（二）如何認(rèn)定違反職務(wù)、業(yè)務(wù)上的要求構(gòu)成的不作為故意殺人罪
從事某項工作的人，其職務(wù)或業(yè)務(wù)本身就要求他負(fù)有某種特定的義務(wù)。這種特定義務(wù)不同于前述的法定義務(wù)，前者是以某種特定身份為前提，不論行為人從事什么工作、擔(dān)任何種職務(wù)，只要他具有該種身份就必須履行特定義務(wù)，如夫妻間的扶養(yǎng)義務(wù)。而后者是以行為人所擔(dān)任的職務(wù)或從事的職業(yè)為前提，它是由有關(guān)法規(guī)、規(guī)章制度和管理制度加以明確的，行為人在執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)時必須履行自己的義務(wù)。一個被教科書作為典型例子的案件是：某市幼兒園保育員王某（女，30歲）于某日下午帶領(lǐng)14名兒童外出游玩，途中幼女李某（女，約3歲）失足墮入路旁糞池，王見狀只向農(nóng)民高聲呼救，不肯跳入糞池救人。此時，一中學(xué)生劉某（男，17歲）路過此地，聞聲即跑到糞池觀看，并同王某在附近農(nóng)田內(nèi)拔得小竹竿一根，經(jīng)探測得知糞水約有80公分（半人）深，但王、劉二人均不肯下糞池救人，只共同高呼求救，等農(nóng)民張某趕來跳下糞池救人，幼兒李某已溺死。保育員王某因其職務(wù)上的要求而負(fù)有保護(hù)幼兒安全的作為義務(wù)，能搶救幼兒李某而不予搶救，致李某溺死，王某構(gòu)成不作為的故意殺人罪。⑧但是，由于不作為犯罪是一個十分復(fù)雜的問題，司法實踐中認(rèn)定不作為故意殺人罪還存在許多疑難問題。筆者認(rèn)為實踐中在認(rèn)定違反職務(wù)、業(yè)務(wù)的要求構(gòu)成的不作為故意殺人罪時應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
一是要注意義務(wù)的對象，犯罪作為對公民的行為的一種最為嚴(yán)厲的評價，不應(yīng)當(dāng)允許其設(shè)定過于寬泛的構(gòu)成條件，否則就會使任何一公民隨時面臨犯罪的危險。作為義務(wù)的對象必須嚴(yán)格限定在行為人職務(wù)或業(yè)務(wù)的范圍內(nèi)所指向的特定的對象，而不是職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍內(nèi)所產(chǎn)生的廣義上的所有對象，所舉案例中王某如是發(fā)現(xiàn)其所帶領(lǐng)的14名兒童以外的另一幼女掉入糞池中而拒絕救助，因為該幼女并非其職務(wù)所指向的對象，而只是這一職務(wù)所產(chǎn)生的廣義上的對象，所以她對該幼女便無作為義務(wù)，當(dāng)然也就不會構(gòu)成不作為故意殺人罪。
二是要注意義務(wù)的時限，必須是在行為人執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)之時，一般是指工作時間（特殊情況下，如加班、受單位指派業(yè)余時間從事工作亦應(yīng)認(rèn)為是執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)），因為“職務(wù)”、“業(yè)務(wù)”存在的前提就是工作中，工作之外當(dāng)然無職務(wù)、業(yè)務(wù)可言，自然無作為義務(wù)存在的余地，也就不可能構(gòu)成不作為故意殺人罪。例如某保育員是在下班后看到其所看護(hù)的幼兒掉入糞池內(nèi)而拒絕施救，這種行為便與普通過路人不實施救助一樣，僅具有道德上的否定評價，而無刑事責(zé)任可追究。
三是對于職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)，原則上應(yīng)當(dāng)限于有職責(zé)守則條例等明文規(guī)定的內(nèi)容，我國目前部門、行業(yè)職責(zé)規(guī)范化管理尚不健全，因而對于本行業(yè)公認(rèn)的職務(wù)、業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)就不應(yīng)當(dāng)以本單位、本行業(yè)未作明確規(guī)定為由加以否認(rèn)。還以保育員為例，保育員有保護(hù)幼兒生命健康的義務(wù)乃該行業(yè)所公認(rèn)，實踐中就不能因為個別幼兒園的制度規(guī)范中未對其加以明確要求而否認(rèn)該項義務(wù)。
（三）如何認(rèn)定違反先行行為引起的義務(wù)構(gòu)成的不作為故意殺人罪
行為人由于自己的行為給法律保護(hù)的利益造成一定的危險，他就產(chǎn)生了采取積極的行動防止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。就故意殺人罪而言，如果行為人因先前的行為給他人的生命安全造成危險，而行為人對此具有認(rèn)識能力，有條件采取積極措施防止他人死亡結(jié)果的發(fā)生卻放任不管，最終致人死亡，則行為人就構(gòu)成了基于先行行為的不作為故意殺人罪。筆者以為此種形式的不作為故意殺人罪須有以下兩個特殊條件：1、先行行為具有使他人死亡結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險性，即先行行為具有造成他人死亡的確定性和緊迫性，如果沒有其他因素的介入，死亡結(jié)果必然發(fā)生。2、先行行為有使他人死亡結(jié)果發(fā)生的直接性，即他人死亡與是行為人未履行先行行為這一義務(wù)所直接造成成的。有學(xué)者認(rèn)為“先行行為必須是在客觀上違反義務(wù)的，具有違法性，但不必是有責(zé)的”，并將其作為第三個特殊條件，論者認(rèn)為一個合法的先行行為即使產(chǎn)生某種危險，也不構(gòu)成犯罪，比如甲持刀殺乙，乙為保護(hù)自己的生命，反而將甲砍成重傷，乙眼見甲流血不止，但不予送醫(yī)院進(jìn)行救治。這種情況下，乙的行為系正當(dāng)防衛(wèi)，是法律賦予的權(quán)利行使行為，是合法的，乙的正當(dāng)防衛(wèi)行為并不引起其作為（積極救治）的義務(wù)，盡管其行為包含著甲死亡的現(xiàn)實危險性。⑨筆者以為本案中乙的行為所以不構(gòu)成犯罪并非因為他的先行行為合法，也非他的先行行為不引起作為義務(wù)，而是因為他的不作為行為乃是《刑法》20條3款規(guī)定的當(dāng)然免責(zé)行為，即他的不作為行為是阻卻犯罪成立的，先行行為與不作為之行為是兩個彼此獨(dú)立的行為乃是正確認(rèn)識此問題的關(guān)鍵所在。如案例：在寒冬的傍晚，甲、乙兩人在人煙稀少的山路上因瑣事發(fā)生爭吵，甲拾起地上一木棍打向乙的手臂，并揚(yáng)言要打死他，乙在防衛(wèi)躲閃過程中踹中甲的腳踝，使其摔倒并致其踝骨扭傷無法站立行走，甲遂停止攻擊行為并哀求乙助其脫離險境，乙則揚(yáng)長而去，甲終因天氣寒冷加之行走不便無法回家而被凍死。若依上述學(xué)說，乙之行為并未超過防衛(wèi)的必要限度，完全是合法行為亦不應(yīng)引起作為義務(wù)，是否無刑事責(zé)任可追究呢？筆者認(rèn)為答案是否定的，結(jié)合本案的客觀環(huán)境分析，乙的行為完全已致甲的生命處于現(xiàn)實危險之中，此時乙必然由先前行為產(chǎn)生了幫助甲脫離險境的義務(wù)，乙未履行此義務(wù)，且此不作為行為不符合《刑法》20條3款所列阻卻犯罪事由之行為，所以本案中乙的行為是構(gòu)成不作為故意殺人罪的，可見，對先行行為不應(yīng)過分強(qiáng)調(diào)行為的性質(zhì)（合法與否）。
司法實踐中，由先行行為引起而構(gòu)成的不作為故意殺人案件中，比較常見、典型多發(fā)的一類案件當(dāng)屬行為人交通肇事后逃逸致人死亡的案件，因而，正確認(rèn)識此類案件的特征，做到定性準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)就具有重大的理論意義和實踐價值。先行行為包括違法行為，理論界對此無爭議，但是否包括犯罪行為則有不同觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為行為人實施犯罪行為后，有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé)任，但沒有義務(wù)防止危害后果的發(fā)生，如果行為人自動防止危害結(jié)果發(fā)生，則是減免刑罰的理由；如果行為人沒有防止危害結(jié)果的發(fā)生，則負(fù)既遂罪的刑事責(zé)任；如果行為人沒有防止更嚴(yán)重的結(jié)果發(fā)生，則負(fù)結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任。如果認(rèn)為先行行為包括犯罪行為則會使絕大多數(shù)一罪變?yōu)閿?shù)罪，是不合適的。⑩筆者認(rèn)為此種觀點(diǎn)似有不妥之處，先行行為包括犯罪行為當(dāng)然不是說任何先前的犯罪行為都會引起其作為的義務(wù)，而是要這種先前的犯罪行為必須具有危害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實危險時，才有作為義務(wù)的問題，也就是說它要受到前述第一個特殊條件的制約。此外，筆者認(rèn)為，作為先前行為，它只能是積極的作為而不可能是消極的不作為，因為作為與不作為是相互對立的，不作為不可能再次引起不作為，既然如此，則可認(rèn)為當(dāng)事人存在有兩個行為，一個作為，一個不作為，在刑法沒有特別規(guī)定情況下（如吸收犯、結(jié)果加重犯等），讓兩個行為行到不同的評價并無不合適之處。綜上，筆者以為交通肇事逃逸致人死亡的情況下，只要逃逸行為本身使得受害人生命處于現(xiàn)實危險當(dāng)中（前述第一個條件），并且行為人有能力救助而不予救助致人死亡就應(yīng)當(dāng)追究行為人不作為故意殺人罪的刑事責(zé)任。但是依照我國現(xiàn)行《刑法》133條規(guī)定，因逃逸致人死亡的，仍然只定交通肇事罪一罪，那么按照罪刑法定的要求，實踐中對此類行為就不能再定故意殺人罪實施并罰。《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條：“行為人在交通肇事逃逸后為逃避法律追究，將被害人帶離現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴(yán)重殘疾的，應(yīng)當(dāng)分別依照刑法232條、第234條第二款的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰”。可以說這是由司法解釋所規(guī)定的由先行行為引起的義務(wù)的不作為故意殺人罪，不過依照此解釋，實質(zhì)上先行行為并非是交通肇事行為，面是“隱藏或遺棄”這一行為，也就是如果行為人肇事后只要不將傷者帶離現(xiàn)場后遺棄或隱藏，他就不可能構(gòu)成故意殺人罪。實際上仍未對肇事行為本身予以評價。筆者認(rèn)為現(xiàn)行《刑法》對于交通肇事逃逸致人死亡的處罰規(guī)定似有放縱犯罪之嫌，建議在修正刑法時應(yīng)對133條予以修正，做到罪、責(zé)、刑相適應(yīng)。
四、結(jié)語
本文所著重探討的三種形式的不作為故意殺人罪的認(rèn)定問題，至今在理論界還沒有取得共識，司法實踐中各地也是作法不一，但是不作為故意殺人罪的社會危害性、應(yīng)受刑罰懲罰性是不容置疑的。本文謹(jǐn)以“不作為故意殺人罪的認(rèn)定”為題作以上粗淺的論述，不當(dāng)之處還望多多指教。
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① 參見中國人民大學(xué)法學(xué)院專業(yè)組編《刑事法專論》（上），中國方正出版社，1998年版，第740頁。
② 廣東非凡精誠律師事務(wù)所主編《活的法律》，商務(wù)印書館，2001年版，第138頁。
③ 左振聲主編《殺人犯罪的定罪與量刑》，人民法院出版社，2000年版，第101頁。
④ 高銘暄主編《新編中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社，1998年版，第118—119頁。
⑤ 劉家琛主編《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社，1998年版，第78—80頁。
⑥ 陳興良主編《刑事法判解》，法律出版社，2001年版，第57頁。
⑦ 趙秉志主編《中國刑法案例與學(xué)理研究》分則篇（三），法律出版社，2001年版，第42頁。
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