[ 楊戩 ]——(2005-10-31) / 已閱19581次
所有權保留性質二元論
楊 戩
（河南大學 教務處，河南 開封 475001）
內容摘要：所有權保留是起源于羅馬法上的古老制度，進入我國后，以其獨特的移轉所有權的形式和擔保功能在現代信用經濟高度發展的時代受到青睞，取得了較大的發展。但是，當前學界對所有權保留制度的性質尚無統一認識，本文基于對當前所有權保留性質的各種學說的評析介紹，否定了以往所有權保留性質爭論中的單一論的觀點，提出確定所有權保留制度性質的新的理論預設，認為所有權保留制度具有二元性，既是附停止條件的所有權的移轉形式，又具有獨特的擔保性質。
關 鍵 詞： 所有權保留 動產擔保 二元論
一、所有權保留制度概說
所有權保留，顧名思義，就是將所有權保留于當事人一方而不立即轉移于對方當事人，這是所有權保留的核心內容。但是，所有權保留的涵義不僅于此，還涉及到一些基本的范圍和內容，筆者以為其是指依當事人之間的約定，在移轉所有權的財產交易中，受讓人先行占有標的物以為使用、收益，所有權仍歸屬出讓人，俟特定條件的完成（一般是支付一部或全部價金）始取得標的物所有權之交易。
人類社會從秩序初定發展到全球一體化的今天，商品交換和流通作為介于生產和消費之間的“形式上的社會運動”[1](P92)無疑發揮了不可替代的作用。從最初的物物交換到貨幣為媒介的多鏈條流通，商品交換經歷了不同的發展形態，但無論怎樣，其追求更好的在滿足自己需要的同時滿足他人的需要，從而促進整個社會的和諧發展的宗旨從未改變。進入21世紀，全球面臨著急劇的擴大再生產浪潮，資金的加速融通，生活節奏的極度加快；同時，相對的和平時期也使政府和社會面臨著增加人民福祉的迫切要求。在這種情況下，通行的足額交易已經不能夠滿足社會膨脹的供求需要和信用制度勃興的渴望，經濟的演進要求社會特別是法律提供相應的制度保障，這樣，起源于羅馬法的所有權保留制度在千年塵封之后又顯示出其光輝的價值，重新登上了歷史舞臺。
所有權保留制度之所以能在長時期的冷遇后備受重視，主要就在于其獨特的制度功能。當前社會巨大的供求增長使得買賣雙方把對交易成功的渴求放在了第一位，而交易安全則退居其次；但一嗣交易可能成功，當事人對安全的需求又占據了上風，這種對成交與安全的矛盾追求，在貴重和耐用消費品上體現的尤其明顯。而所有權保留的制度設計基點就在于既能促成交易又能保證交易的安全，一方面，買受人可以以較少的金額將數十倍價額的商品購得，以彌補資金之不足，出賣人亦可因此促進商品交易得成功，獲得多銷之利益。另一方面，買賣契約當事人約定，買受人雖然占有標的物，但在相應價金部分或全部清償前不取得標的物的所有權，其仍由出賣人保留。這種制度以所有權和用益權相分離的物權理論為基礎，通過設定所有權的轉移條件達到雙方的利益均衡，既物盡其用，促進了交易的成功和便捷，又有效的消除了當事人遲滯收取價金的交易風險，充分展示了制度的內在合理性和外在的實用價值。
基于所有權保留制度的巨大作用，其一經運用，就成為立法和理論研究的焦點。德、日、英、美等國和我國臺灣地區的立法都予以采用，盡管規制的具體形式不同，我國對此也作出了原則上的規定。理論研究上，許多論著都作了相當的探討，我國學者從事此項專門研究的也頗有其人。我國當前最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第84條和《中華人民共和國合同法》第134條也作了規定,[2]但是，就所有權保留的性質而言，學界尚無統一的定論。
二、所有權保留性質學說評論
所有權保留自進入理論界探討以來，爭論最為激烈的就是其性質，主要形成了以下幾種觀點，筆者逐一對其作出介紹并加以分析：
1．部分所有權轉移說：
此說為德國法學家賴扎（Ludwig Raiser）所創制，認為，買賣關系中的出賣人將標的物交付于買受人的同時，所有權也開始轉移給買受人，這種情況下就形成餓雙方共有標的物的形態，而隨著各期價金的逐漸給付，標的物的所有權被逐漸的轉移于買受人。其實質也就是將所有權的轉移分階段進行，在此期間，買受人的所有權權能優先于出賣人的權能，出賣人的全能別削弱。
該學說主要是賴扎針對買受人的地位問題所提出的，其也確實能夠解決買受人地位的相對獨立性問題，由相當的意義，但是，此說的關鍵缺陷在于違背了所有權為一種完整性物權的理論，所有人要求對物進行全面的支配，無論是出賣人還是買受人，都不愿意在交付后仍和對方共有一物。另外，此說規定買受人也享有所有權，與所有權保留的制度設計也不相符合，起不到所有權保留應有的作用。
2．附停止條件的所有權轉移說：
這一學說為當前德、日等大陸法系國家的通說。認為所有權保留在法律性質上為一種附停止條件的所有權移轉。具體地說，又可分為兩種，承認物權行為獨立性的觀點主張，買賣合同雖含有保留所有權的約定條款，但合同本身并不附任何條件，附條件的是所有權移轉的物權行為，當事人于買賣合同已約定保留所有權的，于交付標的物時，雖沒有再約定所有權保留，解釋上應認為移轉所有權的物權行為附條件，不承認物權行為獨立性的觀點，則認為附停止條件的所有權移轉應理解為所有權移轉的效果因買賣契約附有停止條件而受到限制。
從立法和實踐的情況來看，這一學說由于其能很好的解釋大陸法系國家物權行為和債權行為分立的情況下所有權轉移的問題，因此成為通說，較少受到質疑，但是在具體契約中容易將所有權保留和其他契約如租賃等混淆，要注意區分，德國《分期付款買賣法》第6條就明文規定：禁止當事人逃避本法而適用租賃之法律形態。
3．雙重所有權說：將買收人占有、使用標的物和出賣人保留所有權的狀態解釋為雙重所有權，即將所有權分為“法定所有權”和“用益所有權”。[3](P84) 該觀點認為，法定所有權只是一種名義上的所有權，得到法律上的明文承認，但是一種抽象的期待權，其所有人不能形勢具體的全能以獲得利益。用益所有權是一種現實的既得權，以各種法定的或約定權利形態存在，法律雖并未彰顯，卻反映了物之利用人的權益。在這種分野當中，法定所有權人的權利要受到用益所有權人權利的限制，當雙方的條件不能滿足時，法定所有權開始啟動，如果條件能夠得到滿足，則用益所有權人獲得完全的所有權。
這種模式的締造，是將所有權的概念作了一個分割，確實能從概念上解決所有權保留的一些問題，但是，這種分割只是表面的，只不過是將物之歸屬和物之利用表面化了，并沒有真正能解決所有權保留的性質問題，其實，這兩種所有權具有同時性和相繼性，當條件沒有滿足時是一種形態，滿足后又是另一種形態，這仍然是所有權保留中所有權的移轉問題。另外，所有權的同時存在性也違背了所有權的完整性和不可分割性，和前述第一種觀點犯了相同的錯誤。
4．擔保物權說：
所有權保留制度的一項重要功能就是擔保標的物的買賣雙方的債權債務能夠得到實現，從債的擔保角度來看，所有權保留就是實現其價金請求權的擔保物權。該說認為，出賣人以遲延移轉物的所有權為手段，保障其獲得全部買價的債權，這里的“所有權”不同于一般意思上的所有權，實質上是一種擔保權。[4](P270)
這一學說雖然認識并強調了所有權保留的擔保功能，但是具有明顯的缺陷，將此所有權混淆于彼所有權，沒有能正確的區分所有權和擔保權，未能區分出擔保物權和所有權保留制度所產生的擔保功能的不同。
5．擔保權益說：
這是當前美國占主流的學說。它以美國《統一商法典》為依據,認為賣方在貨物已發運或已交付給買方后所保留的對貨物的所有權(財產權)，效力上只相當于保留擔保權益，且不論擔保物的所有權屬于債權人還是債務人，都不會對擔保權益產生妨礙。由此，貨物所有權是否轉移并不重要，那只是一個形式上的問題。
在這一學說當中，通過擔保權益統一規定了擔保立法模式，具有相當的優越性，但在這種立法模式下，標的物的所有權不是法律所關心的問題，不管標的物的所有權是屬于買方還是賣方，法律規定的權利、義務和救濟條款都可以統一適用。這種模式雖然較好，但與傳統上尊重所有權的大陸法系國家格格不入。
6．特殊質押關系說：
這一學說認為，出賣人保留所有權，按其性質而言，是和質權相同的，買受人因交付標的物而取得所有權，出賣人所取得的，是不占有標的物的質權，這一質權可以被認為是附加了一個流質約款，用以擔保未清償的價金，因此，出賣人所取得的是一種特別質權。該學說是由韓國學者樸羅妹亞。
特別質押關系說認為出賣人享有的是不占有標的物，附有流質約款的質權，與法律關于質權的規定明顯不符。依照法律規定,質權以占有標的物為成立要件，不存在不占有標的物的質權，并且立法一般禁止當事人訂立流質約款，我國也不承認流質條款的效力。所以這一學說也與我國的法律體系不符。
7．擔保性財產托管說：
該學說認為所有權保留實質上就是一種擔保性財產托管的適用方式，債權人(出賣物所有人)只具有一定條件下請求債務人(買受人)返還出賣物的權利，出賣物所有權的其他權能(包括處分權)完全被債務人所行使。[5](P332)這是當前流行法國的一種觀點，在法國的財產關系中被廣泛的采用，法國學者多持此種觀點。
擔保性財產托管說，以法國物權法上的托管財產所有權理論為理論基礎。而依托管財產所有權理論，財產所有權從托管人處移轉于受托人，受托人成為所有人，這在形式上是出讓所有權而非保留所有權，故不能用于解釋所有權保留制度。
以上學說是當前在所有權保留性質的爭論中具有代表性的幾種觀點，所有權保留制度就是保留標的物的所有權從而擔保其債權的實現。因此，對于所有權保留的性質，也只能從債權擔保的角度和所有權移轉的角度予以考察。以上幾種觀點前三種是從所有權移轉的角度而后面的幾種是從債權擔保的角度對所有權保留的性質作出分析和定位。
三、性質的理論分析及結論
通過對上述所有權保留性質各種觀點的分析，我們可以看出，學者們關于其性質的爭論，無論是將性質定性為擔保還是定性為所有權移轉，都是試圖從二者之中擇一而就，作出非此即彼的論斷，從而展開求證，得出結論。各種觀點都有其一定的合理性，能夠解釋所有權保留制度的某些特征，但又都存在相當的甚至是無法彌補的缺陷，之所以會出現這種情況，本文以為根本原因在于對所有權保留性質分析的理論預設存在問題。由于大陸法系具有嚴格法律體系和法律邏輯，要求在制度的定位過程中必須將某項制度預先存在的法律體系中，必須符合一定的法律邏輯思維，否則可能出現制度存在的真空。這種嚴格的理論要求使得大陸法系的法律環環相扣，形成了嚴密的體系，但是，這樣也會是某些新生的制度出現歸屬不明的問題，這一問題在當前經濟發展要求新的制度的情況下非常突出，
比如在公司法當中，有關股權究竟是一種什么性質的權利學界曾展開了激烈的爭論，而最終也沒有能將其納入已經存在的理論框架當中。所以說，在討論一個制度的歸屬問題上，不能再拘泥于傳統的邏輯思維，作出非此即彼的定性，否則可能會出現從自己的角度分析論證都是正確的但都無法駁倒對方的情況。在此，筆者想改變所有權研究制度當中的理論前提，吸收“波粒二向性”的定位方法，提出研究性質研究的預設：即不單單將所有權保留的性質簡單的歸屬于所有權的移轉或債權的擔保，而是將其視為一種兼具兩種性質的制度。
第一，所有權保留是附停止條件的所有權轉移。依附條件的民事法律行為理論，當事人可以通過附加條件或期限限制民事法律行為效果之發生或消滅。其中，決定民事法律行為效力發生的條件為停止條件。附停止條件的民事法律行為雖已成立，但未生效，其效力處于停止狀態。須待條件成就后，方才發生效力。如條件不成就，則該民事法律行為終不生效。在所有權保留中，依買賣雙方當事人的約定，出賣人交付標的物于買受人占有，但標的物所有權并不隨之移轉于買受人，仍滯留于出賣人手中，須待一定的條件成就，即買受人如約給付一部或全部價金后才發生移轉標的物所有權的效果。如買受人不如約履行給付價金的義務，則終不發生移轉標的物所有權的效果。可見，所有權保留是附條件的民事法律行為，是一種附停止條件的所有權移轉。至于說附停止條件的所有權轉移理論究竟是所有權的買賣契約附加條件還是所有權的物權行為附加條件，主要理論根據就是物權行為是否獨立，這當前在學界的理論爭議較大，在此暫不作分析。
第二,所有權保留具有獨特的擔保功能。債的擔保是促使債務人履行其債務，保障債權實現的法律措施，可分為一般擔保和特別擔保。一般擔保是債務人必須以其全部財產作為履行債務的總擔保。它針對債務人的所有債務,并不針對某個債權人的特定債權，因而在擔保債權方面存有弱點，即在債務人沒有責任財產或責任財產不足的情況下，債權人的債權便全部不能或不能全部實現。故在一般擔保之外，法律又設立特別擔保制度，對某項特定的債權提供特別的擔保，以保障該債權能被有效清償。它包括人的擔保和物的擔保兩種形式。其中，物的擔保是以一定的財產為特定的債權設定的擔保。如債權到期得不到滿足，債權人即可處分該特定財產并優先受償以滿足債權。在所有權保留中，為了保證出賣人因買賣合同而生的價金債權實現，出賣人以買賣合同的標的物為其價金債權提供保障。如出賣人的債權不能實現，出賣人可就標的物主張權利，并可采取一定的措施如拍賣標的物以實現債權。同時，由于出賣人是標的物的所有人,買受人并不是所有人，自然就排除了買受人的其他債權人對標的物提出受償要求的可能性。可見，所有權保留具有物的擔保的保障特定債權的功能，不同于一般意義上的附停止條件的民事法律行為。由此，也和其他不具有擔保功能的附停止條件所有權移轉行為(如房屋清理完畢后移轉所有權)區分開來。另外，所有權保留可保障出賣人之債權，但所有權保留不同于留置、質押、抵押等傳統的物的擔保制度,它具有自己獨特性。主要體現在所有權保留是出賣人以自己的財產為自己提供擔保，使出賣人實現債權和標的物所有權移轉二者形成聯動機制從而產生擔保功能。
所有權保留性質的爭論已經持續了很長時間，筆者想在此將其暫時的作一段落性終結，就是基于前述的理論預設，提出關于所有權保留性質的“二元論”觀點。即所有權保留由是以保留所有權的手段擔保其債權的實現，因此其性質既是附停止條件的所有權移轉，又是擔保性物權。此結論必定會遭到質疑，一是這觀點有類似和稀泥的感覺，更主要的是，從理論建構上說，物權的體系分為所有權、用益物權和擔保物權，所有權保留既然屬于所有權移轉，怎么又會是一種擔保物權呢，這不是理論的沖突嗎？筆者認為，所有權保留是所有權的移轉，但是附有條件的所有權移轉，也正是其所附加的這個停止條件，使所有權保留體現了獨特的擔保功能，具有了擔保物權的性質。這兩種性質也是有機的聯系在一起的，出賣人是通過所有權保留取得了擔保物權，擔保權的產生以所有權的保留移轉為前提，擔保機制的發揮也正是所有權作用的結果；所有權保留一經確定之后，其擔保功能就獨立的發揮作用，這也是為什么所有權保留更多的體現為擔保物權的原因。另外，理解所有權保留的這兩種性質時，還要注意二者之間并不是一種相互轉化的關系，出賣人取得了物上的擔保權并不意味著喪失了所有權，也不可能喪失所有權，因為出賣人一旦喪失了所有權，其擔保物權的功能也就不復存在。
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