[ 王曉蘇 ]——(2005-10-27) / 已閱68836次
中國古代實行司法行政的合一，在這種官吏掌管糾舉偵訴、審判合一的訴訟制度下，刑訊逼供、枉法裁判、草菅人命的冤假錯案經常發生，直到近代資產階級建立民主憲政，在追求民主、人權和司法公正的思想指導下，推行了司法民主化改革，確立了三權分立、司法獨立和無罪推定原則，為檢察制度的最終確立創造了條件，使檢察權作為獨立的權能成為一種必然。十三世紀法蘭西王國出現了一種新的訴訟制度，從腓力四世開始，為適應刑罰觀念的進化和王權的振興，司法實踐中形成了由國王的代理官行使追訴權的慣例，為法國建立近代意義的檢察制度提供了借鑒的模式【3】。1808年，法國《民事訴訟法典》和《刑事訴訟法典》中具體規定了設立檢察官，并賦予檢察官特定職權。規定了檢察官處于獨占公訴權的地位，享有偵查、指控犯罪職權，享有監督并指揮警察，監督裁判執行的職權。以法國為代表的大陸法系國家強調檢察官設置于司法系統，代表國家保護公共利益，在賦予檢察官追訴刑事犯罪職權的同時，也明確了檢察官參與民事訴訟的職權。
英國的檢察制度形成過程較長，由于英屬殖民地較廣，流傳影響也較大。英國檢察官隸屬于行政系統，總檢察長多為內閣成員，其職能非常廣泛，兼有政府法律顧問的權責。加拿大、澳大利亞等國多沿用這種體制。美國的檢察制度在發展早期沿用英國的檢察制度，后來，在聯邦法制的完善過程中，形成了有著自己變化特征的檢察制度，美國的檢察官擁有對一切犯罪的檢控的權力。檢察官代表國家從事司法活動，主持正義，改良實體法和程序法，促進法制的健全和完善。【4】
中國古代是否有檢察制度，檢察權的歷史淵源爭議很大。我國很早就有了對官吏的司法彈劾制度，【5】即御史制度。御史之名，在西周官職中就已經出現，御史的職權集中體現在“糾察百僚”與“辨明冤枉”這兩項上面，也就是說，御史擁有檢查行政事務，彈劾官吏，糾正冤獄，干預審判等功效。從我國現行檢察制度的法律定位看，檢察制度是法律監督制度，那么，中國古代行使這項職權的部門是御史臺和給事中，由于這兩個組織的共同性，使給事中歸入御史臺，到清朝合并為一。御史之名從西周官職中就有，《史記滑稽列傳》記載淳于髡曰：“執法在旁，御史在后，”至秦朝，御史大夫還領導地方三十六郡的監御史，監御史的職責是監理諸郡，察地方違法之事。漢朝據《漢書朱博傳》記載，御史大夫：“典正法典，總領百官，上下相監臨”。到明清，監察機關御史臺改為都察院，形成了直屬中央領導，集中統一的法律監督體系。清末改制后，都察院所具有的監督審判職能移交給了新設立的檢察廳。從御史臺到督察院，官吏的基本職權：一是一般性的監督權（進諫、糾察、監理權，也就是現在所說的彈劾權）；二是追訴犯罪權；三是監督審判權。唐朝開始形成三司推事，即為明清時“三法司”的前身�！�6】可以這樣講，這種審查違反國家法律的官吏、監督百官和百姓遵守法律，糾舉一切官吏和部分百姓犯罪的御史制度就是一種比較完整的以實現法律監督職能為基本職能的制度。這種制度應該是檢察制度的最早萌芽。
近代的中國檢察制度、檢察權出現，是從光緒32年開始的。清光緒年間（1907年）頒行了高等以下各級審判試辦章程，規定各級檢察廳對于審判廳獨立行使其檢察職權。1909年頒行法
院編制法，規定大理院為最高審判機關，設立總檢察與之相對應。其下分設高等、地方和初級審判廳、檢察廳�，F在臺灣地區仍沿用此制。1981年實行審檢分隸。【7】
當代中國的檢察權的產生和發展應當從新中國成立開始，經歷了形成、波折和恢復發展三個階段：【8】
第一個階段：1949年9月21日第一屆中國人民政治協商會議的召開為中國奠定了人民民主專政的政治基礎，會議制定了《中國人民政治協商會議共同綱領》和《中華人民共和國中央人民政府組織法》，為當代檢察制度的產生提供了政治法律基礎。《中華人民共和國中央人民政府組織法》第五條規定，“組織最高人民檢察署，以為國家的最高檢察機關”，并規定最高人民檢察署的檢察長、副檢察長、委員均由中央人民政府委員會任免。同年制定了《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》，報請中央人民政府批準。這也是持檢察權為行政權觀點的重要依據之一。但是這還不是我國當代檢察制度的真正誕生，隨著新中國政治權力機構的重新構建，1954年第一部憲法和《人民檢察院組織法》頒布實行，才把檢察機關從政府序列中分離出來，更名為中華人民共和國最高人民檢察院、地方各級人民檢察院，直接向全國人民代表大會及其常務委員會負責并報告工作。最高人民檢察院的職權是對國務院所屬部門、地方各級國家機關、國家機關工作人員是否遵守法律，行使檢察權，最高人民檢察院檢察長直接由全國人民代表大會選舉產生。與此同時頒布的《中華人民共和國人民檢察院組織法》比較系統地規定了各級人民檢察院的設置和職權，行使職權的程序、組織與活動原則，以及檢察員的任命程序。這一系列的法律規定標志著中國當代檢察制度的正式產生。檢察機關第一次單列出來，成為與審判機關、政府機關相互鼎立的機關，形成了人民代表大會及其常務委員會領導下的一府兩院的國家結構形式。
第二階段：從1957年開始，由于中央領導人的錯誤導向，肅清反革命運動以后，黨內一些人錯誤地認為政法部門將無事可做，提出了“以一長代三長”的觀點，到文化大革命開始，導致了共和國對檢察制度、審判制度的根本破壞，1975年憲法修正，將檢察機關的職權改由公安機關行使，檢察權的喪失在憲法中得到認可。
第三階段：從1976年開始，黨的十一屆三中全會召開，標志著文化大革命的結束，中國的民主法制建設進入全面恢復和發展時期。1979年《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》頒布實施，1982年憲法進行了修訂，明確規定“人民檢察院是國家的法律監督機關”，“人民檢察院獨立行使檢察權”。隨后又制定了《中華人民共和國檢察官法》、《中華人民共和國人民檢察院組織法》，1996年、1997年對刑法、刑事訴訟法又進行了相應修改，進一步規定了檢察機關和檢察權在國家民主法制生活中的地位。牢固地奠定了當代中國人民代表大會領導下“一府兩院”的國家管理形式，構建了當代中國國家基本制度。
二、當代檢察權的比較
我國現行法律對檢察權的表述比較肯定，但是又不夠系統，比較零散，缺乏可操作性�！吨腥A人民共和國憲法》第一百二十九條確定了檢察機關的性質，規定：中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關�！度嗣駲z察院組織法》第五條規定了五項檢察權，即：
（一）對于叛國案、分裂國家案以及嚴重破壞國家政策、法律、法令、政令統一實施的重大犯罪案件，行使檢察權。
（二）對于直接受理的刑事案件，進行偵查。
（三）對于公安機關偵查的刑事案件，進行審查，決定是否逮捕、起訴或者不起訴；對于公安機關的偵查活動是否合法，實行監督。
（四）對于刑事案件提起公訴，支持公訴；對于人民法院的審判活動是否合法，實行監督。
（五） 于刑事案件判決、裁定的執行和監獄、看守所、勞動改造機關的活動是否合法，實行監督�！�
《中華人民共和國刑事訴訟法》第三條在規定公、檢、法三機關在刑事訴訟中的基本分工的同時，規定“檢察、批準逮捕、檢察機關直接受理的案件的偵查、提起公訴，由人民檢察院負責”。從這一規定看，訴訟法除明確了批準逮捕權、偵查權和公訴權以外，還含混地規定了一個“檢察權”，象一個“口袋”，以便于把其未盡的權項裝進去�！吨腥A人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國行政訴訟法》也分別原則性規定人民檢察院對民事訴訟、行政訴訟實行法律監督。按照有些學者的提法，除了按照檢察權時代特點和兩大法系特點劃分檢察權外，還將資本主義和社會主義不同的社會制度作為檢察權劃分的標準。這種劃分自然有這樣劃分的意義和研究的價值，但是，隨著時代的發展，檢察權作為國家法治的重要手段，民主和進步的標志，呈現出越來越多的共性，即發展方向上、公共職能上呈現出趨同性和融合性。
大陸法系國家總的說，檢察權定位較為狹窄，一般隸屬司法行政機關。如當代法國、德國檢察機關隸屬于司法行政機關，沒有獨立的體系。檢察官和法官一樣屬于司法官員。總檢察長和檢察官均由司法部長提請總統任命。其檢察權的內容是：對犯罪案件進行偵查或指揮司法警察進行偵查；提起公訴、監督法院判決、裁定的執行；為維護國家利益向法院提起民事訴訟；對派駐法院的法官進行考核和監督；對監獄的獄政管理活動進行監督�！�9】
英美法系的檢察機關的地位要比大陸法系國家高，一般直接隸屬國家首腦或政府首腦，主要是作為國家公訴機關，兼有作為國家法律顧問的職能。但是，五十年代以來，英美法系國家從打擊犯罪、維護法制的需要出發，吸收和借鑒大陸法系檢察制度的作法，逐步強化檢察機關的作用。到八十年代中后期，英國檢察制度已經發生重大變革，如，蘇格蘭檢察機關是一個獨立的司法機關，既不屬于法院，也不屬于政府，而是由總檢察長統一領導，向國會負責�？倷z察長在案件的最終處理上有最后決定權。在人事任免上，由總檢察長任命，經費由中央財政統一撥款。檢察官的基本職權是：對一切刑事案件的公訴權；對嚴重欺詐、警察違法犯罪案件、死因不明的突然死亡案件的偵查；負責法律的起草和為政府提供法律咨詢服務，以及對一些涉及政府和公共利益的事務進行監督和管理。蘇格蘭以外的地區的檢察制度也相應進行了變革。當代英國檢察制度的重大變革在英聯邦國家產生了重大影響。如，新西蘭、挪威、烏干達、南非等國也相繼建立了由總檢察長領導的反貪局。美國檢察制度分為聯邦和州兩個系統�？倷z察長和副總檢察長分別由司法部長、副部長兼任。總檢察長由總統征得參議院同意后任命�？倷z察長作為內閣的首席法律官員和法律顧問，代表美國政府處理有關聯邦法律問題，出席最高法院審判活動，并領導聯邦調查局對違反聯邦刑法的重大案件進行偵查。美國的獨立檢察官制度的設立也極具特色，獨立檢察官有權對參議員、眾議員、政府高級官員，甚至對總統涉嫌違法、違憲問題進行調查，然后交由聯邦司法委員會組織聽證會，有權行使彈劾建議權，啟動彈劾程序�！�10】1998年現任獨立檢察官斯塔爾對前任總統克林頓與萊溫斯基緋聞事件、涉嫌出具偽證案件進行調查就是實例，可見，檢察權在監督憲法和法律實施方面有著極其重要的作用。前蘇聯和東歐等國家也相應加強了檢察權對政府官員違憲、違法行為的監督、查處。
當代中國的檢察制度發展、完善主要是七十年代后期，前期主要是仿照前蘇聯的模式。理論上強調對國家法制統一實施進行監督，而司法實踐中偏重于司法領域內的檢察職能。即使是這樣，檢察權的行使仍然受到來自各方面的制約和影響，直到今天，我們的執政黨中相當一些領導人仍然把檢察機關與公安、法院籠統地稱為“公檢法”，把帶有專政性質和強制性管理職能的部門統稱為“政法機關”。很多地區的公安機關一把手，兼任著政法委員會書記職務，或者擔任地方黨委常委職務。某種程度上限制了檢察權的獨立行使，影響和制約了檢察理論的形成和發展。
隨著科學技術的飛速發展和經濟、文化、金融市場的全球化社會科學諸學科也出現融合趨勢，不同社會制度、歷史文化傳統在自我完善的同時，日益加強相互之間的借鑒和吸收。突出地表現在檢察理論和制度的發展與完善上，表現為緊緊圍繞國家職能、偏重于打擊和鏟除統治階級集團內部危害整體利益的職務犯罪。偏重于運用法律的強制力制約和監督、調整國家管理行為。清除腐敗、懲治職務犯罪已經成為各國檢察機關的重要職能。
三、當代中國檢察權的法律定位及評斷
之所以強調是“法律定位”，是為了區別于法理定位，兩者之間是應然與實然的關系。當代中國司法正處于變革和完善的時代，檢察制度更是如此，當代中國的檢察權的實然定位與應然定位仍然存在一定的差異，這也正是本文研究的實際意義所在。研究當代中國的檢察權，不能拋開中國檢察權的歷史淵源，割裂檢察制度的歷史發展，不能脫離賴以生存和發展的中國的社會條件。拋開現有的檢察制度，完全照搬西方國家的東西，絕不是科學的態度。檢察權的科學定位問題，是檢察理論中最具根本性的問題，它決定著檢察改革的方向，迫切需要解決。
關于中國當代檢察權的定位問題學術界有四種觀點：
（一）把檢察權定位為司法權。這種觀點認為，檢察機關在我國一直圈在司法機關內，與公安機關的刑偵部門、審判、司法行政機關通稱為政法機關，都遵循和執行最具強制性的刑事法律。檢察機關更是如此，與審判機關的審判權相對應，獨立行使檢察權，在訴訟活動中享有一定的裁量權，如，起訴和不起訴權，批準逮捕和不批準逮捕權，具有明顯的司法性。
（二）把檢察權定位為行政權。這種觀點認為檢察機關實行垂直領導受地方權力機關的雙重領導，檢察機關內部實行上級服從下級的工作制度，檢察權的執行具有行政命令的特性；同時檢察權與審判權相區別，不具有裁判的終結性。【11】
（三）檢察權的定位兼有司法權和行政權的雙重屬性。司法性在于獨立行使檢察權，行為的司法程序性；行政性在于檢察權的行使上、上下級是從屬關系，其嚴密的組織結構和指揮關系體現行政權特點。
（四）檢察權是法律監督權。即，按照現行憲法和法律定位，檢察權為法律監督權，檢察機關就是法律監督機關。理論淵源主要是根據前蘇聯的檢察體制而來。列寧在《論雙重領導和法制》等論著中，對檢察機關性質的論述為：“第一，社會主義法制應當是統一的；第二，為了維護法制的統一，必須有專門的法律監督機關；”這就是檢察機關，“檢察長的唯一職權就是監視全共和國內對法制有絕對一致的了解，既不顧任何地方上的差別，也不受任何地方上的影響；檢察長的責任就是要使任何地方當局的任何決定都不與法律相抵觸�！薄�12】
上述觀點，筆者認為都沒有完全闡述清楚我國檢察權的權能特點，當今中國已經形成了一個有效運作的國家管理機制，盡管 不盡完善，新中國的檢察制度產生、發展和完善的過程也清楚地表明了國家權力機關（即，人大常委會）領導下“一府兩院”的框架形成過程，雖然需要進一步的完善，但是,實踐證明這個制度是符合中國國情的，是與我國社會發展階段相適應的。研究檢察權應當也必須在我們的國家管理體制下去研究。既不用苦于在三權分立的框架內尋找中國檢察權的定位，也不能用狹義的司法去衡量檢察權的屬性，爭個行政權或司法權的歸屬。我國現行憲法明確規定：我國實行人民代表大會制度，“一府兩院”由人民代表大會產生并對其負責，受其監督。檢察機關及其檢察權由憲法定位，與審判機關、審判權相并列，是脫離行政系統獨立的執法部門。其職能既有別于司法審判權（終結裁判性），也有別于行政管理權，也不可以單純地把它看作是兩種權能的混合體，更不是一些學者和司法界所說的是一種單純的法律監督權。
首先，檢察權不是行政權。從憲法對國家權力的配置看，行政權由中央人民政府和地方各級人民政府（包括自治區和直轄市、特別行政區）行使，管理方式的特征是遵循國家基本法和法律，通過制訂行政法規、地方法規，發布行政命令來實現國家權力機關所賦予的行政管理職能。憲法規定了十八項具體權力，包括制定行政法規和行政措施，這些權力與檢察權有著根本的區別，從權力的取得上看，檢察權與行政權一樣都由全國人民代表大會大及其常務委員會授予，檢察權不是最高行政機關授權產生的；
行政權對當事人的實體權利進行處斷，這種處斷行為一經產生，就會發生實體意義的效力；而檢察權不具有這一特性，檢察權體現出明鮮的程序性，檢察權的實施行為不能產生實體意義上的權利。
行政權的行使本質上追求的就是一種社會事務實體上的管理效益，而檢察權維護的是一種法定程序，追求和強調的是程序的合法性，在某種程度上堅持程序高于實體，體現程序正義�？梢姡瑱z察權和行政權具有本質上的不同。
其次，檢察權也不是司法權。盡管我國一直把帶有專政色彩的工作機關統稱為司法機關，但是，從法學理論上分析，檢察權與狹義的司法權有著本質的區別，主要表現在：一是司法權應當具有終結性，無論是程序意義上，還是實體意義上都強調終結的結果，而檢察權只是偏重于程序的審查、矯正和相對的程序裁量；二是司法權體現為獨立性和中立性，司法官在訴訟中，扮演的是消極仲裁人角色，而檢察權的本質特征是依法代表國家保護國家、集體和公民重大權益不受侵害，維護社會公共秩序和法制的統一。
從上述分析可以看出，檢察權既不是行政權，也不是司法權，所以，兩者的混合體一說也就失去了法理依據。現行憲法將檢察權定位為法律監督權本人認為也缺乏法理依據，無論從理論角度還是司法實踐看都不盡科學：
一是法律監督權由憲法明確規定由全國人民代表大會和地方人民代表大會行使，我國憲法明確規定，監督憲法和法律實施的機關是全國人民代表大會及其常務委員會。全國人民代表大會有權改變或者撤消全國人民代表大會常務委員會不適當的決定，全國人民代表大會常務委員會有權撤消省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。同時，憲法又明確規定人民檢察院是法律監督機關，這種將檢察機關定位于法律監督機關不夠準確、不夠嚴密。體系上缺乏科學性。檢察機關的實際權能也絕非一個“法律監督”所能涵蓋。
二是“法律監督權”內涵大于現有的“檢察監督權”的內涵，兩項權能相互交叉，部分重合。司法實踐中，檢察權運用多限于司法領域，對國家法律行為和行政管理領域很少介入（也缺乏介入的條件）。其職能遠遠小于法律監督權的范圍，就是相對司法程序而言，也存在很多監督盲區，如，檢察權對民事強制執行程序的監督制約，不僅司法實踐中沒有嘗試，在立法上也沒有相應規定。一些法律原則規定的監督制約權，在司法實踐中也存在監督權形同虛設的問題，如刑罰執行監督領域中，單處罰金與剝奪政治權利，以及判處緩刑的刑罰執行，檢察機關如何進行法律監督沒有具體的可操作性的規定。冠以法律監督機關顯然名不符實。
三是監督權客觀上要求運行機制上具有公正性，要求監督者跳出利害關系圈外，與被監督領域的權力保持一定的分離性，正所謂“自己的刀削不了自己的把”。“制約”與“監督”雖然都有限制和制衡的含義，但是，“制約”大多強調的是平行關系，即平等主體間的相互制約；“監督”偏重的是居高臨下或者由外向內的制約、督促、檢查。因此，檢察權實際上是一種由法律授權產生的制衡、制約權，與其他國家司法機關形成的是一種權力的制衡關系，而不是監督關系。
四是檢察權的本質內涵和當代檢察權的發展趨勢表明，公訴權和對特殊主體資格犯罪案件的調查（偵查）權是檢察機關的重要職責，將檢察權定位于法律監督機關明顯不能科學地詮釋法律監督與公訴、案件調查的內在理性聯系。
因此說，將檢察權定位為法律監督權是一個立法理論上的誤區，由于這個法律定位的導向，檢察理論研討長期圍繞著“檢察機關權能配置相互矛盾，應當削減檢察機關的偵查權”，甚至要在世界各國大力強化檢察權、增強檢察機關查處特殊主體犯罪的主流變革中呼吁裁撤檢察機關，質疑國家檢察權存在的法律依據【13】。其實只要走出這個理論誤區，就不難看出，檢察權是不是理論意義上的司法權并不重要，檢察權肯定有別于審判權，也同樣嚴格區別于國家行政權，【14】區別于有國家權力機關的法律監督權，區別于社會輿論、社會團體從上下和內外分別擔負的民主監督機制。檢察權就是檢察權，檢察權具有獨特的屬性和特征，無須把它劃歸到某一類權能中去。
四、當代中國檢察權的法理定位及定位特征
關于檢察權的概念各國法律規定和學術界理解并不一致。在當代世界檢察權發展趨同性增強的潮流中，仍然有較大的爭議。有些學者認為，檢察權有廣義和狹義之分，廣義檢察權是指檢察官作為公益代表人所具有的一切權限。持這種觀點的主要是當代日本學者�！�15】狹義檢察權是指檢察機關對刑事案件進行偵查、公訴、請求法院正當適用法律并監督判決執行等方面的權力�！�16】還有的國家學者認為檢察權就是偵查權和公訴權的集中反映，持這種觀點的主要是英美法系國家的學者，他們認為，檢察官本質上就是公訴人（政府律師）�！�17】還有的學者認為檢察權就是法律監督權，如前蘇聯和我國持這種觀點。立足我國當代國家制度和國家權力的構架，綜合當代世界各國檢察權發展趨勢來研究，可以得出這樣的概念：
所謂檢察權，就是依據憲法和法律，由國家檢察機關獨立行使的專有權。它以國家名義公訴一切犯罪，以查處特定主體犯罪，維護國家利益為根本使命，并與國家審判權相對應、與帶有司法程序性的權能相匹配，以制約、制衡為主要功效的獨立權種。
檢察權的法理定位有以下特征：
一是法定性。檢察權是國家專政的產物，當今世界各國更偏重于檢察權的對內部權力的制衡、制約。其權力由憲法和法律授予，特別權項經特別程序授予、明確。如，美國的獨立檢察官權能，中國審判“四人幫”時，由人民代表大會常務委員會特別授權成立的特別檢察廳等。
二是檢察權的獨立性、專有性。檢察權只能由檢察機關獨立行使。雖然檢察權在運行程序上有一定的行政屬性，但是檢察機關依法行使檢察權不受任何行政機關、社會團體和個人的干涉。從這個角度說，檢察權與審判權一樣具有獨立性和專有性。
三是檢察權行使的程序性。檢察權的具體行使要嚴格依照國家程序法規定，檢察行為也是依據刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法而采取的司法程序性行為，與于審判機關的審判權的實體裁判性相比明顯不同。
四是檢察權具有程序裁量性。檢察行為的結果總是表現為引起或終止一種司法程序。裁量是審查的必然結果，只是這種裁量不是實體法意義上的裁量，而是一種司法程序上（或司法程序的必然擴延）的裁量。如，審查偵查機關移送的刑事起訴案件，必然做出起訴或不起訴的決定；審查偵查機關報請逮捕的案件，必然做出批準逮捕或不批準逮捕的決定；審查審判機關判決，必然要求做出抗訴或不予抗訴的決定。這種決定一經做出，就必然引起（或啟動）一定的法定程序。
第二章 檢察權定位的法理思考
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