[ 婁鶴 ]——(2005-9-30) / 已閱16769次
承諾豈可隨意變通？
－―質(zhì)疑《上市公司股權(quán)分置管理辦法》第24條中的“除外條款”
瑛明律師事務(wù)所 婁 鶴
經(jīng)過(guò)一系列的改革試點(diǎn)，并在征求市場(chǎng)各方意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，2005年9月24日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)正式發(fā)布并施行了《上市公司股權(quán)分置管理辦法》（下稱“《管理辦法》”）。《管理辦法》作為一項(xiàng)綱領(lǐng)性文件，標(biāo)志著股權(quán)分置改革的大幕正式拉開(kāi)，改革進(jìn)入了一個(gè)全新的階段。
作為股權(quán)分置改革的一個(gè)重要方面，非流通股股東在改革方案中做出的承諾能否得到切實(shí)的履行，備受市場(chǎng)關(guān)注。中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)該問(wèn)題也予以充分關(guān)注，并在《管理辦法》做出了明確的規(guī)定：（1）對(duì)非流通股股東履行承諾采取了必要的限制措施，防止逃避承諾義務(wù)（第23條、第24條）；（2）明確了相關(guān)中介機(jī)構(gòu)對(duì)非流通股股東切實(shí)履行承諾義務(wù)的監(jiān)督職責(zé)（第41條）；（3）明確了非流通股股東違反承諾義務(wù)以及保薦機(jī)構(gòu)未能履行有關(guān)監(jiān)督職責(zé)的法律責(zé)任（第50條、第51條）。
但筆者的注意到《管理辦法》第24條中的一則除外條款，既與防止非流通股股東逃避承諾義務(wù)（本文專(zhuān)指“限售承諾”，下同），保障流通股股東權(quán)益的改革精神和指導(dǎo)思想相悖，又缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，為股權(quán)分置改革的順利實(shí)施埋下了巨大的風(fēng)險(xiǎn)和隱患。
（第24條的原文是：“非流通股股東未完全履行承諾之前不得轉(zhuǎn)讓其所持有的股份。但是受讓人同意并有能力代其履行承諾的除外�！保�
下文，筆者談?wù)剬?duì)第24條中“除外條款”的幾點(diǎn)看法：
一、合法性審查
“除外條款”的設(shè)置，其本質(zhì)是對(duì)非流通股股東的豁免。換言之，在滿足受讓人同意并有能力代非流通股股東履行承諾的前提下，非流通股股東完全可以在未完全履行承諾之前轉(zhuǎn)讓其所持有的股份。因此，第24條中的“不得轉(zhuǎn)讓”，并不是絕對(duì)的不得轉(zhuǎn)讓?zhuān)橇魍ü晒蓶|在承諾期間仍存在轉(zhuǎn)讓股份的空間和通道。
從法律的角度分析，“除外條款”存在重大法律缺陷，是缺乏法律依據(jù)的。根據(jù)通常的理解，股權(quán)分置改革方案經(jīng)股東大會(huì)審議通過(guò)后，非流通股股東所做出的承諾，即構(gòu)成其與流通股股東之間的合同條款的一部分。非流通股股東與流通股股東之間形成合同的法律關(guān)系。如在承諾期間內(nèi)，非流通股股東向第三方轉(zhuǎn)讓股份，可視作其將合同的權(quán)利及義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，須遵守《合同法》之相關(guān)規(guī)定。《合同法》第88條規(guī)定，“當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人”。由此可見(jiàn)，非流通股股東對(duì)其所持有的非流通股份的處分，在承諾期間內(nèi)，由于合同關(guān)系的存在，是受到法律約束的。具體而言，非流通股股東須在取得流通股股東同意的前提之下，方可向第三方轉(zhuǎn)讓股份，否則構(gòu)成違約。
根據(jù)《立法法》對(duì)立法權(quán)限及效力等的規(guī)范，《合同法》屬于“法律”；而《管理辦法》屬于“規(guī)章”�！读⒎ǚā返�79條明確規(guī)定，“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章”。因此，筆者認(rèn)為在“除外條款”與《合同法》的內(nèi)容存在抵觸的情形下，“除外條款”的規(guī)定應(yīng)屬無(wú)效。
二、合理性審查
“除外條款”的存在，使非流通股股東的承諾成為一種“軟約束”，缺乏合理性：
1、根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行、商務(wù)部于2005年8月23日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于上市公司股權(quán)分置改革的指導(dǎo)意見(jiàn)》（下稱“《指導(dǎo)意見(jiàn)》”），“股權(quán)分置改革是為非流通股可上市交易作出的制度安排，并不以通過(guò)資本市場(chǎng)減持國(guó)有股份為目的，當(dāng)前國(guó)家也沒(méi)有通過(guò)境內(nèi)資本市場(chǎng)減持上市公司國(guó)有股份籌集資金的考慮”。同時(shí)筆者注意到，原先公布的《管理辦法》（征求意見(jiàn)稿）中也沒(méi)有“除外條款”的相關(guān)規(guī)定。
據(jù)筆者揣測(cè)，管理部門(mén)最終確定在《管理辦法》中設(shè)置“除外條款”的初衷，是給予非流通股股東的一種變通，以應(yīng)對(duì)將來(lái)市場(chǎng)變化或資本運(yùn)作之需。顯而易見(jiàn)的是，這種通融對(duì)流通股股東是不公正的，會(huì)導(dǎo)致承諾的“軟化”，使流通股股東對(duì)未來(lái)的預(yù)期長(zhǎng)期處于不確定的狀態(tài)，影響整個(gè)證券市場(chǎng)的穩(wěn)定，弊大于利。
2、另外需要注意的是，《管理辦法》對(duì)“除外條款”的適用沒(méi)有任何限制。在受讓人依據(jù)“除外條款”受讓非流通股份后，該受讓人是否可以繼續(xù)沿用“除外條款”，將該非流通股份再行轉(zhuǎn)讓?zhuān)豆芾磙k法》并沒(méi)有做出明確的規(guī)定。因此，從一般的法理理解，受讓人可以繼續(xù)適用“除外條款”。若這種局面果真出現(xiàn)，那一份份承諾將勢(shì)必淪為一紙紙空文，喪失誠(chéng)信的證券市場(chǎng)將成為騙子的天堂和投資者的地獄。
三、可行性審查
2005年9月6日，上海證券交易所、深圳證券交易所和中國(guó)證券登記結(jié)算有限公司聯(lián)合發(fā)布了《上市公司股權(quán)分置改革業(yè)務(wù)操作指引》(下稱“《操作指引》”)，為股權(quán)分置改革的具體實(shí)施提供了程序和技術(shù)上的支持。
1、縱觀《操作指引》，對(duì)適用“除外條款”時(shí)的具體實(shí)施步驟不甚明朗，甚至有矛盾之處。
《操作指引》第24條第4款提到，“承諾人在承諾函中應(yīng)當(dāng)載明承諾人聲明：本承諾人將忠實(shí)履行承諾，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。除非受讓人同意并有能力承擔(dān)承諾責(zé)任，本承諾人將不轉(zhuǎn)讓所持有的股份�！�
但《操作指引》第21條卻規(guī)定“改革方案實(shí)施后承諾人不得變更、解除承諾�！�
對(duì)非流通股股東解除限售的規(guī)定，僅見(jiàn)于《操作指引》第19條，即“原非流通股股東持有的股份限售期滿，由公司董事會(huì)提交相關(guān)股份解除限售申請(qǐng)，經(jīng)證券交易所復(fù)核后，可以向結(jié)算公司申請(qǐng)辦理相關(guān)股份解除限售手續(xù)。”
2、“除外條款”在具體執(zhí)行過(guò)程后，又牽涉到一個(gè)審查和判斷的問(wèn)題，即由哪方來(lái)判定受讓人符合除外的條件。
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