[ 巫水清清 ]——(2023-5-7) / 已閱2933次
《刑事疑案探究》問題案例之十九……販賣毒品罪的犯罪形態
一、基本案情
居住在外地的甲與居住在北京的乙，通過電子郵件商議毒品買賣事宜。某日，甲隨身攜帶1公斤海洛因（裝在自己的雙肩包內），按約定乘火車到達北京西站，乙則按約定駕駛轎車前往車站接乙。甲下火車出站后，身背雙肩包坐在乙駕駛的車內。乙駕駛轎車從車站駛入西四環路上后，警察根據事后掌握的線索，攔截乙駕駛的轎車，抓獲了甲與乙。事后查明，甲坐在乙的轎車上時，一直背著自己的雙肩包，乙也沒有向甲支付購買毒品的對價。
二、爭議問題
（一）甲的行為性質；（二）乙的行為性質
三、販賣毒品罪的兩個基本問題
（一）販賣毒品罪的保護法益
（二）販賣毒品罪中的“販賣”的概念
四、甲的行為性質
（一）甲是否成立販賣毒品罪的既遂
（二）甲是否著手實行販賣毒品的行為
五、乙的行為性質
（一）乙是否成立販賣毒品罪的共犯
（二）乙的行為是否構成非法持有毒品罪
（三）乙的行為是否構成販賣毒品罪的預備
（以上共省略二十二頁）
六、結論
本案中，甲的行為構成販賣毒品罪的未遂。乙以販賣為目的而購買毒品的行為為實施販賣毒品的行為創造了便利條件，但其還在購買階段即被警察查獲，未能著手實行行犯罪。因此，乙成立販賣毒品罪的預備。甲、乙的行為分屬販賣毒品罪的不同形態，應依照《刑法》第347條關于販賣毒品罪的規定，并適用刑法總則中對于犯罪預備與未遂的量刑原則來對其進行處罰。
七、余論
摘要如下：在刑法理論界，雖然不乏對該問題的研究，學者們也提出了各種判斷犯罪形態的標準，然而，綜觀這些觀點，鮮見能夠真正從法益保護的角度提出科學的標準，希望以重刑來杜絕毒品犯罪的重刑化思想依然是認定犯罪形態的前提。這就造成了該罪既遂和著手標準的普遍前移，對販賣毒品罪的行為人量刑過重。
案例評析：
為什么西方法學中會有許多學說、學派？原因就在于，西方法學在給法律下定義時，出現兩個錯誤：一是將不同的客觀事物或者現象混為一談。實體法是一種客觀事實或者現象，實體法的定義是社會矛盾+國家解決辦法；程序法是另一種客觀事物或者現象，程序法的定義是國家解決社會矛盾的方法、步驟。顯然，實體法與程序法是兩種不同的客觀事物或者現象，必須分開定義。給客觀事物或者現象下定義，本身就是描述該客觀事物或者現象區別其他客觀事物或者現象的本質特征。一種客觀事物或者現象，只有唯一的定義與之相對應。二是只看到成文法表面上的文字符號，沒有看到文字符號本身代表行為實體、行為整體、客觀事物。例如，“故意殺人的”罪狀，只看到“故意殺人的”五個文字符號，沒有看到五個文字符號實際代表了“故意殺人的”這種客觀事物或者現象，即行為實體、行為整體、客觀事物。正是由于兩大錯誤，結果法律的定義，德國法學家拉德布魯赫認為：“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發才能被理解。”亞里士多德在《尼各馬科倫理學》中認為：“法律始終是一種一般性的陳述，但也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形，……法律所考慮的是多數案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對特殊的情況卻無法加以說明。在獨特的案件中法律常常不能做到公正。”也就是說，法律是立法者“創作”的智力成果，是文字符號技術。受文字符號表達力的限制，法律是開放的、不協調的、不完全的體系。西方法學家的法律定義，不能對應現實中唯一的客觀事物或者現象，不具備法律定義的資格。但是，西方法學家將其視為法律定義，結果法律定義中的法律，必須加引號，即“法律”定義。該“法律”是西方法學家主觀臆測出來的，現實中并不存在。打個比方，貓與狗，是兩種不同的動物。如果將貓與狗混為一談，統一下定義，結果該定義既不是貓，也不是狗，而是一種主觀臆測出來的“動物”。既然“法律”是主觀臆測的，誰也沒有見過，于是大家根據自己的觀察和理解，紛紛發表自己見解，猶如盲人摸象寓言故事中的瞎子們一樣，誰也說服不了誰。這就是西方法學中法律是什么眾說紛紜的根源。
既然“法律”是文字符號技術，是主觀臆測的事物，“法律”的文字符號就成了唯一研究對象。在這種情況下，法律條文的文字符號，必然會被拆分開來，進行深入研究。拆分法律條文有二種方法：一是按照行為、結果，因果關系等進行拆分；二是按照法律條文的字詞句進行拆分。所有被拆分下來的部分，就是所謂的構成要件。由于文字符號具有多種含義，法律條文，不僅宏觀上具有不確定性，允許每位解釋者心中都有一個哈姆雷特，而且微觀上也具有不確定性，允許法條中的字詞句作不同的理解。無論是“法律”定義，還是具體法律規范本身，或者是具體法律規范中的字詞句，不同的人，提出不同的理論學說。所有的學說、學派，都是建立在以自以為是的所謂理由之上的，無法對應現實中的客觀事物或者現象，無法聯系實際進行核對，無法通過實踐進行檢驗。結果，不同的理論學說、學派，沒有檢驗、淘汰機制，大家彼此共存。這就是西方法學中學說、學派多如牛毛，還在層出不窮的內在原因。
假如西方法學家沒有犯上述兩大錯誤，情況瞬間反轉，神奇的景象就出現了：法律從一個開放的、不協調的、不完全的體系，演變成為一個封閉的、協調的、完美無缺的體系。舉個例子，“故意殺人的”罪狀，如果只看到文字符號，那么該罪狀只能涵蓋了故意致人死亡的一般的、通常的情形，也就是使用刀具、槍支將人殺死的一般的、通常的情形，對于將人錘死、將人掐死、將人溺死、將人燒死、將人推下懸崖摔死等故意致人死亡的特殊的、個別的情形，“故意殺人的”罪狀受文字符號表達力的限制，不能直接涵蓋，也就是說，存在“法律疑義”、“法律漏洞”等疑難問題。然而，一旦“故意殺人的”罪狀回歸本來原貌，即“故意殺人的”罪狀，本身就是行為實體、行為整體、客觀事物，借助于客觀事物能夠涵括千姿百態的具體表現形式，不管是一般的、通常的情形，還是特殊的、個別的情形，全部都是“故意殺人的”這種行為實體、行為整體、客觀事物的具體表現形式，全部涵蓋在“故意殺人的”罪狀中。結果，上述所謂的“法律疑義”、“法律漏洞”等疑難問題，根本不存在，都是偽命題。與之相對應的，所謂的法律解釋、法律推理、漏洞填補、法律續造等，同樣都是偽命題。因此，西方法學中的全部理論學說、學派，都是紙上談兵、吹牛扯淡的偽命題。
“從杰羅米·邊沁的‘一般法學’開始，人們試圖建立普遍性的法律理論的努力已經很有一段時間了。這樣一個理論的確很有吸引力，一旦成功，將解決困惑人們已經太久的普遍性法律概念問題，還將為不同法律制度下的人們提供一個普遍適用的基本理論，或許，只有這樣的一個理論才能稱得上法律科學。然而，迄今為止，這一普遍性的法律理論似乎還沒有成功，韋伯的失敗只是眾多失敗中的一個。”（1）顯然，西方法學家如果不犯上述兩個錯誤，普遍性的法律理論，自然而然呈現在眼前，實現全球法律理論大統一，指日可待。
明白了法律規范的行為實體、行為整體、客觀事物屬性，顯然，成文法，判例法，都是行為實體、行為整體、客觀事物的法，完全是一回事。成文法是從客觀事物或者現象的內在本質的角度立法，判例法是從客觀事物或者現象的外在形式的角度立法。任何法律條文，例如單一罪名的罪狀，全部文字符號都是不可分割的，描述了該行為實體、行為整體、客觀事物區別于其他行為實體、行為整體、客觀事物的本質特征。罪狀的全部文字符號，描述了唯一的法律概念，即某個罪名。顯然，法律規范中的單個的字詞句，是不存在任何學說的。例如，我國《刑法》第二十三條中的“著手”，所謂的主觀說、形式的客觀說、實質的客觀說以及折中說，都是瞎扯淡，都是自以為是的胡說八道。該條僅描述了一個犯罪未遂的法律概念，根本沒有什么“著手”的法律概念，自然也就不存在“著手”的所謂學說了。
具體回到本案，原文“犯罪的本質在于侵犯法益，刑法的功能在于保護法益。對于法益的認識直接影響到對于販賣毒品罪犯罪形態劃分的標準問題。關于販賣毒品罪所侵犯的法益，我國刑法理論上主要有如下觀點。第一種觀點認為，販賣毒品罪主要侵犯國家對毒品的管制。……第二種觀點認為，販賣毒品的行為可以引發一系列社會危害，如引起社會問題的不斷增加、對家庭穩定造成沖擊、敗壞社會風氣。……第三種觀點認為，販賣毒品侵犯的法益是公眾的身心健康。”這段話體現了我國法學陷入虛擬理論泥潭中，已經懵圈找不到北了。所謂的犯罪本質，就是刑法分則條文本身。所謂的社會危害性，所謂的侵犯法益，也是刑法分則條文本身，也就是行為實體、行為整體、客觀事物本身。前述關于販賣毒品罪侵犯法益的三種主要觀點，都是主觀臆測的，都是自以為是的，根本沒有任何依據可言。可見，我國刑法理論連侵犯法益是什么都還沒有搞明白。因此，原文作者想要從所謂法益保護角度，三種觀點選其一，提出劃分販賣毒品犯罪形態的所謂科學標準，只能是自說自話，自娛自樂。劃分犯罪形態的科學標準，不同罪名、不同犯罪表現形式，各不相同，沒有統一的標準。確定犯罪形態，唯有透過現象看本質，具體問題具休分析，從而準確把握犯罪實行行為的預備，著手，中止，未遂，既遂。
最高人民法院規定了販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。之所以這樣規定，將以販賣為目的而非法收買毒品的行為，直接認定為販賣毒品，是因為毒品交易十分隱秘，偵破毒品犯罪難度極大。即使好不容易人贓俱獲偵破一起販賣毒品的案件，通常情況下，毒販最多承認案發的該起毒品交易，先前其他的毒品交易罪行，通常是拒不供述的。往往參與數量大的毒品交易的購買方，絕大多數都是多次販賣毒品的毒販。基于毒品犯罪的這種特點，將以販賣為目的非法收買毒品的行為，納入販賣毒品懲治的范圍，符合打擊毒品犯罪的現實需要，是實事求是的，應予肯定。原文作者認為這種以販賣為目的非法收買毒品的行為，不應認定為販賣毒品的行為。其理由有五個方面：首先對公眾身體健康所產生的侵害的危險程度非常之低；其次販賣毒品是對向犯，必須有購買行為犯罪才能成立；再次，在用語本身的詞義方面，‘販’字便不只有‘買進’一個意思，而是也具有‘賣出’之意；又次，其他國家和地區的立法例并未如此規定；最后，在社會生活中，買與賣是兩個截然不同的行為。其實，這五點理由都是經不起推敲的。第一點，買入毒品，跟離賣出毒品，通常情況是前后接續進行的，間隔時間不會太長。所以，既然承認賣出毒品危險程度高，就應當承認買入大量毒品的危險程度同樣高。原文作者何談買入毒品的危險程度非常低，賣出毒品的危險程序非常高？第二點，販賣毒品罪是對向犯，必須有其他人的購買行為。實際上不是沒有，而是基于毒品犯罪非常隱秘，很不容易搜集證據。基于刑事政策的考慮，將其納入販賣毒品懲治范圍，是實事求是的表現。第三點，第四點，第五點，都是糾結字面含義或者其他國家和地區的立法例，未能全面考慮實際情況，自然是站不住腳的。
本案中，甲乙之間的毒品買賣，顯然已經進入交易環節，也就是販賣毒品實行行為已經著手實施，甲從外地攜帶毒品乘火車到達北京，乙開車前往火車站接甲，甲上了乙的轎車，乙駕駛轎車在返回路上被查獲，甲未來得及向乙交付毒品，乙亦未來得及向向甲支付貨款，故雙方毒品交易過程尚未完成。乙基于販賣毒品之目的收買毒品的行為，成立販賣毒品罪（未遂），甲盡管此次毒品交易因意志以外的原因未能完成，但因其以販賣毒品為目的購進了毒品，故甲成立販賣毒品既遂。原文作者認定甲販賣毒品未遂，乙販賣毒品預備，與司法實際不相吻合。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
注（1）：方孔著《實在法原理》第128頁。
