[ 巫水清清 ]——(2023-5-7) / 已閱2648次
《刑事疑案探究》問題案例之十七……欺騙行為與財產損失的認定標準
一、基本案情
上級作出規定，由某縣漁業局向漁民回收廢舊漁船，每艘舊船補貼漁民五萬元。漁業局的一位負責回收事項的辦事人員陳某利用事先知道的信息，在漁民知道上級規定之前，先私下以每艘1萬元的價格，向漁民購買廢舊漁船20艘，再通過自己內部的操作每艘漁船獲私利4萬元，共獲得80萬元。
二、爭議問題
本案中，陳某的行為分為兩個階段，先隱瞞回收事實向漁民購買廢舊漁船，后利用買來的廢舊漁船通過自己的內部操作從漁業局獲得100萬元。第二階段的行為是否構成詐騙罪，爭議的焦點在于陳某是否實施欺騙行為，即陳某未將漁業局回收廢舊漁船并補貼5萬元（每艘船）的信息告訴漁民是否屬于欺騙行為。
犯罪的本質是對法益的侵害，沒有侵犯法益的行為不可能構成犯罪。在第二階段，漁業局付出100萬同時得到20艘廢舊漁船，如果認為即使沒有陳某的行為，結果都相同，由此認定國家并無遭受損失，陳某的行為對國家不構成犯罪；相反，如果認為國家并沒有達到貼漁民的目的，則國家在此過程中損失了100萬元，那么陳某的行為構成犯罪。
如果陳某的行為對國家構成犯罪，那么是構成詐騙罪還是貪污罪呢？如果認為陳某利用欺騙手段騙取國家財產，該欺騙行為與陳某的職務無關，那么陳某的行為對國家構成詐騙罪；如果認為陳某從中獲利80萬元得益于自己的職務，那么陳某的行為對國家構成貪污罪。那么該如何判斷陳某是否利用職務？標準又是什么？
陳某對漁民和國家分別實施了兩個欺騙行為，在最終判刑時是判一罪還是數罪也存在爭議：認為陳某只是為了獲利80萬，只有一個犯罪目的，應該處一罪；認為陳某的行為侵犯了兩個法益，應該處兩罪并罰。我國刑法并未對牽連犯、吸收犯的罪數作統一規定，只是對個別罪名規定罪數，且規則不一。
本案中陳某的犯罪對象是財產，其量刑金額也是本案的爭議問題之一。如果量刑金額的多少以被害人的損失為準，則陳某對漁民的犯罪金額是80萬元，對國家的犯罪金額是100萬元；如果量刑金額應以犯罪過程中騙取財產的總價值為準，則都是100萬元；如果量刑金額以行為人獲利為準，則都是80萬元。采取何種標準，最能體現財產犯罪的保護法益目的？
三、陳某是否構成對漁民的詐騙罪
（一）能否就將來的事實進行欺騙（省略三頁）
（二）能否以不作為的方式進行欺騙（省略三頁）
（三）作為義務的實質來源（省略四頁）
四、陳某是否構成貪污罪（省略三頁）
五、罪數問題
六、結論：本案包含兩種犯罪——財產犯罪和職務犯罪，案中的被害人分別是漁民和國家：陳某通過不作為的方式詐騙了漁民20艘廢舊漁船，該行為己構成詐騙罪；其后，陳某憑借著自己在漁業局中擔任負責回收廢舊漁船的辦事員的職務，以自己購買到的廢舊漁船騙取國家100萬元的補貼資金，該行為構成了貪污罪；對陳某的詐騙罪和貪污罪實行數罪并罰。
案例評析
實務處理的案例，是客觀存在的事物或者現象。定性定罪，就是對客觀存在的事物或者現象進行分門別類的認識活動。透過現象看本質，根據客觀存在的事物或者現象的本質特征進行分門別類，是定性定罪的唯一途徑。透過現象看本質，是人類認識客觀事物或者現象的普遍規律，也是其他學科認識客觀事物或者現象的通用的方法論。然而，西方法學教科書不是教導大家透過現象看本質定性定罪，而是教導大家通過說理論證模式定性定罪。之所以出現這種異乎尋常的現象，原因在于西方法學家在給法律下定義時，犯了兩個幼稚的錯誤：一是將實體法與程序法混為一談。實體法是一種客觀事物或者現象，程序法是另一種客觀事物或者現象，必須分別定義，不能混為一談，給法律下定義。否則，所謂的“法律”定義，就是一種主觀臆測出來的虛擬“法律”，是現實中找不到的“法律”。二是成文法的法律規范，表面是文字符號，實際是描述了行為實體、行為整體、客觀事物的本質特征。也就是說，法律規范是行為實體、行為整體、客觀事物。可是，西方法學家竟然只看到了法律規范表面的文字符號，認為法律是人類的作品，是文字符號技術，忽略了文字符號所描述的行為實體、行為整體、客觀事物。這兩個幼稚的錯誤，使得“法律”定義虛擬化。所謂下定義，就是使用文字符號概念，描述該客觀事物或者現象區別于其他客觀事物或者現象的本質特征。下定義與所對應客觀事物或者現象，是一對一的關系。一種客觀事物或者現象，僅有唯一定義與之相對應。西方法學家，將兩種不同的客觀事物或者現象（實體法和程序法），混為一談下定義，結果所謂“法律”定義，實際是實體法與程序法的共性特征，既不是實體法的定義：實體法是社會矛盾+國家解決辦法，也不是程序法的定義：國家解決社會矛盾的方法、步驟，而是一種虛擬化的“法律”定義。所謂虛擬化的“法律”的定義，意思是，現實中沒有唯一的客觀事物或者現象與之相對應，該“法律”的定義所對應的“法律”，是虛擬的、主觀臆測的產物。由于“法律”定義的虛擬化，在西方法學中，法律是什么，理所當然成為了法學家和法學院永恒的追問。因為，誰都沒有見過這種虛擬化的“法律”，法學家只好根據自己的觀察和理解，提出形形色色的理論學說，誰也不服誰。這就是法理學眾說紛紜，莫衷一是的內在原因。
虛擬化的“法律”定義，既不是實體法的定義，也不是程序法的定義，而是主觀臆測的“法律”。該“法律”不是行為實體、行為整體、客觀事物，而是人類的作品，即文字符號技術，受文字符號表達力的限制，在“法律”適用中存在“法律疑義”、“法律漏洞”、“法律反差”、“法律沖突”、“惡法”等法律疑難問題。為此，拉倫茨提出了“法律漏洞”理論，哈特提出了“法律的開放性結構”與“規則中的不確定性”理論，丹寧勛爵提出了“法律皺褶”理論，結果西方法學中，“實在法是一個開放的、非協調的、不完全的體系。法律的不確定性是客觀存在的而且是不可避免的。從20世紀70年代開始，如何解決法律的不確定問題即法律推理，法律解釋、漏洞填補、法律續造問題，成為法學研究的一個國際性中心課題。”（1）
虛擬理論滿天飛。法律定義，是整個西方法學理論大廈的基石。西方法學全部理論，都是從“法律”定義引申出來的。假如西方法學家不犯上述兩個幼稚的錯誤，局面瞬間反轉，法律規范不是人類的作品，不是文字符號技術，而是行為實體、行為整體、客觀事物。實在法不是一個開放的、不協調的、不完全的體系，而是一個確定的、協調的、完美無缺的體系。舉個例子，“故意殺人的”罪狀，如果法律是文字符號技術，那么該罪狀能夠涵蓋的具體案例類型就相對有限，主要是通常的、一般的使用刀具、槍支故意致人死亡的情形。至于將人掐死、將人溺死、將人推下懸崖摔死，將人電擊致死等等特殊的、個別的故意致人死亡的情形，該罪狀不能涵蓋。因此，所謂的“法律疑義”、“法律漏洞”等法律疑難問題，應運而生。然而，一旦“故意殺人的”罪狀恢復本來面貌，即行為實體化、行為整體化、客觀事物化之后，局面瞬間反轉，無論是通常的、一般的情形，還是特殊的、個別的情形，都被“故意殺人的”罪狀全面覆蓋了。所謂的“法律疑義”、“法律漏洞”等法律適用疑難問題根本不存在。換言之，法律規范恢復本來面貌，即行為實體、行為整體、客觀事物之后，法律規范的不確定性問題，具體表現為“法律疑義”、“法律漏洞”、“法律反差”、“法律沖突”、“惡法”等法律適用疑難問題，都是偽命題。如何解決法律不確定問題的所謂法律推理、法律解釋、漏洞填補、法律續造問題，同樣都是偽命題。“法律”定義虛擬化，直接導致整個西方法學理論大廈全面虛擬化。虛擬理論不對應具體的客觀事物或者現象，不能通過實踐檢驗，無法建立淘汰機制，滿足于所謂的充分說理，邏輯自洽，為學術而學術成為法學院和法學家的追求，學術的目的止步于學術本身。學術能不能理論聯系實際，能不能指導司法實踐，則在所不問。更糟糕的是，虛擬理論能自我發展、自我繁殖，滋生出更多的虛擬理論。在虛擬理論之間，自然會有學派學說之爭，類似于兩軍或者多軍對擂，相互打擂臺，具有自娛自樂的功能，很是吸引人，尤其是書呆子們的最愛。結果就是，全部法學核心期刊和法學著作，幾乎清一色的虛擬理論，虛擬理論滿天飛。看上去，西方法學理論大廈，給人一種樹大根深、枝繁葉茂的假象。實際上，西方法學整個理論體系，全部都是虛擬理論。法學家和法學院深陷虛擬理論泥潭，無法自拔。連法律是什么，都弄不明白的法學家，非蠢貨莫屬。西方的法學家，都是蠢貨，國內的法學家，照搬照抄，同樣都是蠢貨。法學虛擬理論，必將成為空談誤國的經典案例。法學院里的教授、博導，淪為蠢貨的代名詞，法學院成為虛擬理論以訛傳訛學院，成為誤人子弟學院，誰上法學院，誰就會上當受騙、誤入歧途。法學核心期刊發表論文有個排行榜，實際是個蠢貨排行榜，榜上有名的，毋庸置疑，就是國內本年度排名靠前的蠢貨。
案例的定性定罪，所謂的充分說理論證模式，也就是犯罪論體系，是虛擬理論大廈的重要組成部分。不管是二階層，三階層，還是四要件，或者雙層次等等，全都是不能理論聯系實際的虛擬理論，它們都是紙上談兵，天馬行空，吹牛扯淡，玩文字游戲。犯罪論體系，從提出之日起，就是個偽命題，用于忽悠大家的道具。
具體回到本案例，原文作者全文都不講事實，或者歪曲事實，以理論學說取代罪刑法定原則，加上自以為是的所謂理由，通過論證模式，得出本案陳某對漁民構成詐騙罪，對國家構成貪污罪，應數罪并罰的結論。整個論證過程的核心，都是原文作者的個人認為或認可。不管是案件事實，還是罪刑法定原則，都被個人認為，或者個人認可的理論學說所取代。結果，同一案件事實，因人而異，同一法律規范，因人而異，個性化色彩深厚。原文作者的老師張明楷教授，就是這么教導的：刑法典獨一無二，解釋者成千上萬，每位解釋者心中都有一個哈姆雷特。這種法律含義的認知，非國內最高級別的書呆子莫屬。無論怎樣‘法不正解心不朽，再挑燈火看文章’，都是白費的。因為方向、方法都錯了，法有正解，乃癡人說夢。有什么樣的師傅，就會教出什么樣的徒弟。
原文“那么是否本案中陳某就不具有告知漁民的義務呢？筆者認為，陳某在本案中仍然具有告知義務，理由如下：首先，國家工作人員代表國家行使公權力，應該為公民的利益著想，公民對公務員的公務行為具有高度信賴，并期待其行為能夠給自己帶來利益。其次，由于陳某的購買廢舊漁船的行為與其自己的職務相關聯，漁民足以認為陳某的購買是在履行自己的職務，因而信賴陳某并期待該行為對自己是有利的。最后，陳某在本案中控制著信息源，漁民是否陷入錯誤取決于陳某是否告知漁民該信息，漁民在出售廢舊漁船時不可能通過其他渠道獲得該信息。綜上所述，筆者認為，欺騙行為可以就將來的事實進行欺騙，還可以以不作為的形式進行欺騙。因此，可以認定陳某的不作為即未告訴漁民漁業局將要回收漁船并每艘漁船補貼5萬元的行為是欺騙行為。”這段話不仔細分辨，就容易被迷惑了。實際上，陳某收購漁民手中的廢舊漁船，確定不會公開自己漁業局工作人員身份。否則，就會自找麻煩。所謂國家工作人員應該為公民的利益著想，公民對公務員的公務行為具有高度信賴，并期待其行為能夠給自己帶來利益；所謂陳某的購買廢舊漁船的行為與其自己的職務相關聯，漁民足以認為陳某的購買行為是在履行自己的職務，因而信賴陳某并期待該行為對自己是有利的；所謂陳某控制著信息源，漁民是否陷入錯誤取決于陳某是否告知漁民信息，漁民在出售廢舊漁船時不可能通過其他渠道獲得該信息。這些都是原文作者自以為是的，沒有任何事實依據。陳某根本不可能控制信息源，僅是個人知情而己。實際上，雙方廢舊漁船買賣交易，是基于市場參考價，雙方自愿協商達成交易的。由于陳某是負責回收事項的漁業局工作人員，隱瞞了漁業局將要以每艘5萬元價格回收廢舊漁船的信息。因此，陳某與漁民之間的廢舊漁船買賣交易，成立合同欺詐，受欺詐的漁民可以請求變更或者撤銷廢舊漁船買賣合同。陳某不是騙取了漁民的廢舊漁船，而是采取隱瞞真相的欺詐手段，通過買賣合同收購了漁民手中的廢舊漁船。故陳某對漁民不構成詐騙罪或者合同詐騙罪。原文作者根據不作為詐騙的理論學說，基于所謂的三點理由認定陳某具有告知義務，實施了不作為詐騙行為，論證得出陳某成立詐騙罪，背離了案件事實。
原文“實質的個別財產說和財產價值減少說在判斷受騙者是否遭受損失時，綜合各方面考慮受騙者的財產是否損失，特別是在反對給付情形中，受騙者的財產價值是否減少、目的是否實現等方面考察財產是否損失，這種做法是值得肯定的。根據個別財產說，本案中，雖然陳某每艘漁船交付了1萬元，但也不能否認20艘漁船就是詐騙的財物。”顯然，這里使用理論學說，取代了罪刑法定原則下的詐騙罪的財物損失，得出即使陳某支付了1萬元收購，廢舊漁船仍然屬于詐騙所得的結論。可見，法學理論學說在罪與非罪、此罪與彼罪之間，具有決定性作用。犯罪成立的論證模式，最突出的特點，就是理論學說的決定性作用。法律是什么，答案竟然是，法律就是法學家的看法。簡直就是滑天下之大稽。
原文“按照實質的個別財產說和財產價值減少說，判斷本案中漁業局是否遭受財產損失的關鍵點在于，漁業局是否達到其目的。筆者認為，漁業局高價回收廢舊漁船的目的在于報廢舊漁船和補貼漁民，但是陳某的介入導致了漁業局并沒有實現補貼漁民的目的，因此可以認為漁業局遭受了財產損失。也許會有觀點認為漁業局只是為了報廢廢舊漁船，最終結果是漁業局付出100萬元并得到20艘廢舊漁船，達到了目的。筆者不贊同該觀點，即便漁業局的目的就是報廢廢舊漁船，漁業局付出100萬元仍然沒有達到其目的。案例中，漁業局是向漁民回收廢舊漁船，并非向擁有漁船的其他民事主體，也就是說，只有當回收的廢舊漁船的所有者為漁民時其目的才達到，因為當廢舊漁船所有者不是漁民時，漁業局就可以采取本案之外的一種方式報廢廢舊漁船。因此，由于陳某不屬于回收的對象，漁業局報廢漁民的廢舊漁船的目的并沒有達到。綜上所述，由于國家遭受財產損失，故陳某的行為構成對國家的犯罪。”這段話，一方面，以理論學說取代罪刑法定的刑法規范的相關內容，例如，按照實質的個別財產說和財產價值減少說，沒有達到補貼漁民的目的，就是漁業局遭受財產損失。另一方面，以自己的想當然，取代案件事實。例如，漁業局只回收漁民的廢舊漁船，對其他非漁民的廢舊漁船，漁業局采取其他方式報廢漁船。這些事實都是原文作者主觀臆測的，既不符合本案事實，又不符合常識。其實，考慮到陳某的國家工作人員身份，陳某向漁民收購廢舊漁船的，一般是掛他人的名義收購的，以遮人耳目。因此，根本不存在原文作者主觀臆測的情形。所以，本案國家實際沒有遭受財產損失，不成立貪污罪，也不成立詐騙罪，更不存在所謂的法條競合犯、數罪并罰、牽連犯、結合犯的問題。需要指出的是，本案屬于以權謀私的典型的違紀案例，不符合任何犯罪構成，不構成犯罪。不過，像本案這種情形，紀委部門、監察部門必須追究相關人員違反黨紀政紀的責任，責令將相關人員將違紀所得，全部退還出售廢舊漁船的漁民。原文作者居然給本案定了兩個罪，實行數罪并罰，尤其是詐騙罪，因詐騙金額特別巨大，至少判十年以上，后果不堪設想。
像這種案子，陳某個人作案的可能性很少的，通常在單位領導授意下，共同作案的可能性大。本案十有八九沒有查清案件事實。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
（1）：王洪：《制定法推理與判例法推理》（修訂版）第174頁
