[ 巫水清清 ]——(2023-5-7) / 已閱2703次
《刑事疑案探究》問題案例之十五……掛失借記卡并領取他人存款的行為性質
一、基本案情
郭某將坐落在某市的一套商品房作價58萬元賣給李某，由于李某沒有銀行卡，房款交付不方便，郭某遂借用朋友張某的銀行卡。張某同意后，到農業銀行用其身份證開了一張借記卡，并設置了密碼。郭某告訴買主李某把房款匯到卡里。交易完成后，郭某與張某一起持卡到某市農業銀行一柜員機查驗，明確了李某的58萬元房款己匯到卡里，隨后，張某將卡交給郭某。但交卡的當日下午5時，張某即持其身份證到農業銀行將借記卡掛失，并重新領取了新卡（原卡內存人民幣58萬元轉到新卡里）。郭某到銀行柜員機查詢時發現所持銀行卡被掛失，遂到開戶銀行報案，開戶銀行將張某新卡內的資金凍結。后張某到柜員機試圖取款未果，前往開戶銀行查詢銀行卡時被抓獲。
二、爭議問題
筆者將張某的行為分為兩個階段：第一個階段：“但交卡的當日下午5時……”至“并重新領取了新卡（在卡內存人民幣58萬元轉到了新卡里）”；第二個階段：“后張某到柜員機試圖取款未果”至“前往開戶銀行查詢銀行卡時被抓獲。”這兩個階段存在相應的爭議點，羅列如下。
第一個階段，應主要認定財產性利益的性質和歸屬，并在此基礎上確定行為的性質。
經初步分析，張某的行為對象并非一般財物，而是一種對銀行的債權，屬于財產性利益，債權的具體內容是對銀行支付與存款額相當的現金的請求權。要認定財產犯罪，首先應將財產性利益作為財產犯罪的保護對象。
其次，張某“持其身份證到農業銀行將借記卡掛失，并重新領取了新卡”，對此部分行為的評價，存在不同觀點。第一種意見認為，張某的行為構成詐騙罪。理由是，張某到銀行謊稱原卡已經丟失，將郭某所持有的銀行卡掛失，使銀行工作人員陷入錯誤認識，從而為張某辦理了新銀行卡，并將由郭某真實所有的債權轉為張某所有，張某由此取得了對銀行的債權，故張某的行為符合詐騙罪的特征。第二種意見認為，張某的行為構成侵占罪。理由是，郭某找朋友張某，讓張某用其身份證辦理銀行卡，并把賣房款匯到銀行卡里，雖然郭某為該債權的真實所有人，但應視為郭某委托張某保管該項利益，張某將保管的債權據為己有，故其行為應認定為侵占。第三種意見認為，張某背著郭某向銀行掛失，獲得債權，對于郭某而言張某的行為具有不為郭某所知的秘密性，即行為人采取主觀上自認為不會被財產的所有者發覺的方法竊取了財產，張某的行為符合盜竊罪特征。
筆者認為，財產性利益和狹義的財物都應該是財產犯罪的保護對象；本案中的債權的占有歸屬于銀行卡名義人張某，在此基礎上，張某的行為只能構成侵占。
在第二階段，針對討論中出現的三種錯誤觀點進行評述，判斷張某行為既遂的時間點，分析是否侵害新的法益，是否構成新的犯罪，并在此基礎上，判斷成立一罪還是數罪。
筆者認為，張某的行為在第一階段結束時已經既遂，在第二階段的行為只是對前面結果的鞏固，且沒有對郭某造成進一步的侵害，同時，張某的行為對銀行而言具有正當性，不構成對銀行任何形式的犯罪，因此總體而言，第二階段的行為只能被評價在犯罪的過程之外，此部分的討論，主要涉及既未遂認定標準、法益保護、銀行實名制規定等內容。
三、第一階段
（一）存款的性質（省略七頁）；（二）財產犯罪的同一性；（三）存款債權的占有；（四）實行行為的定性（省略共七頁）
四、第二階段分析（省略二頁）
五、結論：本案中，張某利用自己是銀行卡名義人的身份，掛失該卡并領取新卡，將郭某委托其保管的58萬元對銀行的債權據為己有，符合我國《刑法》第270條的規定，構成侵占罪的既遂。
案例評析
原文“在我國，張明楷教授主張存款的性質為債權。他認為，存折上的存款數額增加，即意味著存款名義人對銀行所享有的存款債權的數額增加，行為人通過銀行的終端將他人的款項轉移至自己名義的存折中，在沒有取出現金的場合，行為人只是非法取得了存款債權，而沒有取得狹義的財物。”這段話盲人摸象，以偏概全。事實上，存款、取款、轉賬都是存款人與銀行雙方之間的交易行為，存款人是交易主體，存款是投資行為，銀行也是交易主體，是接受存款人投資的交易方。存款能夠滋生利息，是投資行為的本質屬性。債權不會滋生利息。所以，存款的性質是投資。當然，這種投資行為，同時具有債權屬性，是法律賦予這種投資行為的。以國家信用保證還本付息，目的就是為了保障存款人的利益。可見，存款這種投資行為，與一般社會投資行為明顯不同。只要存款屬于可以隨時兌現的情形，此時存款等同于財物，或者應視為財物。所以，上述將他人存款債權轉移到自己名義的存折中，等同于取得了財物。所謂只取得存款債權，沒有取得狹義的財物，與客觀事物不符，違反生活常識。
原文“在儲蓄合同關系中，銀行的主給付義務分為保管義務和返還資金及支付利息兩方面，與之對應，存款人則主要享有請求銀行保管和支付與存款額相對應的現金的權利，在性質上屬于債權請求權，”這段話說明了，張明楷教授及其徒子徒孫，對于銀行與存款人之間的關系，一知半解。存款人是投資人，銀行是接受存款人投資的交易方，雙方不是保管關系，是投資關系。存款存入銀行，是雙方交易行為，交易結果是：銀行獲得存款所有權，存款人獲得還本付息的財產性權利。所謂的保管關系，根本無從談起。
原文“將財產性利益解釋為財物不屬于類推解釋，沒有違反罪刑法定原則。首先，某種解釋是否違反罪刑法定原則，在考慮用語可能具有的含義的同時，還必須考慮處罰的必要性。對于一個行為而言，其處罰的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性就越大，相反，則可能性越小。筆者認為，侵犯了數額較大的財產性利益的行為具有處罰的必要性，應對‘財物’作廣義或者擴大解釋。其次，通過一般人的接受程度進行判斷，筆者認為處罰侵害財產性利益的行為，不會超出國民的預測可能性。盜竊、詐騙以及侵占等財產犯罪都屬于自然犯，其本身具有明顯的法益侵犯性，對財物進行擴大解釋，不會讓一般人感到吃驚或者意外。最后，將財產性利益解釋為財物，與刑法的相關條文內容以及刑法的整體精神相協調。”法律解釋本身就是偽命題。法律解釋之所以會存在，是因為西方法學家給法律下定義時，犯了兩個錯誤：一是將實體法與程序法混為一談。實體法是一種客觀事物或者現象，程序法是另一種客觀事物或者現象。兩者性質不同，不能混為一談。西方法學是將它們混為一談的，結果給出來的法律定義，實際是實體法與程序法的共性特征，不能對應現實中的唯一客觀事物或者現象。可是，西方法學家把共性特征視為“法律”的定義，結果“法律”成了一種主觀臆測出來的東西，誰也沒有見過。類似于，貓與狗，法學家將貓與狗混為一談，結果下定義所對應的動物，既不是貓，也不是狗，而是一種法學家主觀臆測的“動物”。這就是法理學法律是什么學說眾多的深層根源。誰都沒有見過，誰都根據自己的觀察和理解，創立自己的法律是什么的學說，類似于盲人摸象，誰也說服不了誰。二是只看到法律規范形式上的文字符號，認為法律是人類的作品，是文字符號技術。實際上，任何法律規范，均源自于實際案例，是對具體案例中的行為實體、行為整體、客觀事物的本質特征的描述。法律規范本身就是行為實體、行為整體、客觀事物。先有案例，后有法律規范。沒有案例，就沒有法律規范。客觀決定主觀，這是毋庸置疑的。然而，西方法學家，目光短淺，只看到法律規范表面的文字符號，沒有看到文字符號所代表的行為實體、行為整體、客觀事物，結果竟然給出法律是人類的作品，是文字符號技術之類的法律定義，在不知不覺中實現了去行為實體化，去行為整體化，去客觀事物化。這種認知的本質，就是主觀決定客觀。顯然，這完全脫離實際。莫說全國的法學家，就是全球的法學家，傾巢出動，如果沒有具體案例，永遠不可能“創作出”法律規范這種人類的作品來，更不要談符合實際需要了。由于西方法學家只看到法律規范的文字符號，受文字符號表達力的限制，法律適用中必然會出現‘法律疑義’、‘法律漏洞’等法律疑難問題。法律解釋和法律推理，就是為了解答‘法律疑義’、‘法律漏洞’等法律疑難問題而量身定制的方法論。問題是，如果不犯上述兩大錯誤，‘法律疑義’、‘法律漏洞’等法律疑難問題，根本就不會出現。也就是說，所謂的“法律疑義”、“法律漏洞”等法律疑難問題，實際都是偽命題。這就意味著，法律解釋、法律推理同樣都是偽命題。根本不存在所謂的擴大解釋、限縮解釋。所有的解釋，都是類推的產物。這就是為什么法學家找不到擴大解釋與類推解釋界限所在的內在原因。因此，上述原文中，所謂的考慮用語可能具有的含義的同時，還必須考慮處罰的必要性；所謂的一個行為處罰的必要性越高，將其解釋為犯罪的可能性就越大，相反，則可能性越小；所謂的處罰侵害財產性利益的行為，是不會超出國民的預測可能性；所謂的將財產性利益解釋為財物，與刑法的相關條文內容以及刑法的整體精神相協調等等，都是天馬行空式的瞎扯淡。看上去貌似有道理，好像是這么回事，實際上既沒有事實依據，又沒有法律依據，純粹是吹牛扯淡，不著邊際。我們是社會主義國家，中國刑法的最大特色就是小刑法，小犯罪圈。盡可能將社會矛盾交由其他部門法去處理，把犯罪圈搞得小小的，盡最大努力減少對立面，最大限度地建立全國統一戰線。可是，以張明楷教授為首的一群學者，處心積慮通過解釋，要把刑法調整范圍擴大化。加之，修法越來越頻繁，罪名越來越多。實質就是使我國刑法西方化。法學家自己愚蠢也就算了，還大量出版著作和論文，全部都是虛擬理論，把謬誤當真理，以訛傳訛，害得大家跟著他們一樣的愚蠢。對于財產性利益，除了可以即時兌現的情形，一般情況下，并不能即時造成對方財產損失。也就是說，侵犯財產性利益，通常尚有回旋余地，被害方可以通過采取措施予以挽回。因此，根本沒有必要將侵犯財產性利益普遍性地納入侵財罪保護的對象。
原文“本案中，張某以其身份證辦理了借記卡，是該卡的擁有者，根據金融管理中實名制的規定，對于銀行而言，張某就與銀行之間存在法律上的債權債務關系。換言之，只要是按照以上合法途徑辦理的銀行卡，且辦理業務者也具有相應的真實身份，該卡的所有者就能夠請求銀行履行相應的義務，銀行也應按照其要求辦理任何與該卡相關的金融業務——自然，銀行卡的所有人即為債權的名義人所有人，對債權具有事實上的控制和支配。本案中，張某到銀行用其身份證開了一張借記卡，并設置密碼，程序正當，身份真實，為該卡所有人。由此，張某在事實上控制著58萬元的銀行債權，其后到銀行掛失補卡等一系列行為，也正體現了對債權的控制和支配。故認為，張某是該財產性利益的占有者。”這段話說明原文作者對于銀行卡的使用流程一竊不通，純粹瞎扯淡。實際上，銀行卡開辦之后，銀行卡的實際使用，通常情形下只使用賬號和密碼。這一組數據是代表持卡人在銀行電腦系統中的唯一標識。尤其是銀行卡賬號，是代表持卡人的。持卡人與開戶人通常情況下是一致的。但是，持卡人與開戶人不一致的情形，現實中仍然常見。此時，持卡人與開戶人分離，銀行卡賬號是代表持卡人，不代表開戶人。也就是說，銀行卡是誰開戶的，不是關鍵。關鍵是誰持有、使用銀行卡，誰才是銀行卡賬號所代表的唯一客戶。誰持有、使用銀行卡存款，誰才有資格請求銀行還本付息。因此，開戶人與持卡人分離的情形下，持卡人才有權要求銀行還本付息，而不是開戶人。本案開戶人張某并沒有存入一分錢，58萬元售房款是持卡人郭某將房子出售給李某，李某應郭某要求將購房款存入該銀行卡賬戶的，實際是郭某存入58萬元存款。在這種情形下，理所當然58萬元存款債權，應歸屬于持有、使用該銀行卡的郭某所有。張某根本無權請求銀行履行義務，銀行也不會按照其要求辦理任何與該卡相關的金融業務。所謂張某對存款債權具有事實上的控制和支配，純粹是主觀臆測，違反了常識。至于張某能夠掛失補卡，完全是張某隱瞞銀行卡被郭某借用的真相，欺騙銀行掛失補卡，新卡（含存款余額）是騙取的。
原文“本案中，張某作為銀行卡的所有人，即使己將卡交給郭某，也能夠通過銀行的相關程序取得對債權的實際控制，所以，張某對該卡的占有自始至終都存在——這是事實上委托關系的基礎。加之，郭某對個人儲蓄實名制非常了解，否則他不會讓張某持身份證以張某本人的名義辦理該借記卡。既然如此，自然可以推斷郭某了解張某對債權的支配能力以及支配的可能性。可見，郭某默認了張某對債權的控制——其借卡存錢的行為本身已經充分體現了對張某的‘委托保管意思’，因此，無論從客觀方面還是主觀方面，都可以肯定兩人之間存在委托關系，行為對象屬于‘代為保管’的他人之物。”這段話違反生活常識。顯然，張某出借銀行卡后，對該銀行卡就不存在占有了。張某是銀行卡的所有人，但是出借之后，該銀行卡的持有、使用人就不是張某了，張某連卡本身都不存在占有，更談不上占有銀行卡內的存款債權了。因此，所謂張某對該卡的占有自始至終都存在——這是事實上委托關系的基礎，純屬主觀臆測，是想當然的。所謂推斷郭某了解張某對存款債權的支配能力及支配可能性，所謂默認了張某對債權的控制，所謂可以肯定兩人之間存在委托關系，所謂行為對象屬于‘代為保管’的他人之物等，都是胡言亂語，沒有任何事實論據。除了瞎扯淡，啥也不是。
原文“張明楷教授認為，‘非法占為己有’與‘拒不退還’表達的是一個含義，都是指將自己占有的他人財物變為自己所有，‘拒不退還’只是對‘非法占為己有’的強調，或者說只是對認定行為人是否‘非法占為己有’的一種補充說明。上述解釋結論的實質根據是，即使行為人賠償了被害人的損失或者將所占財物予以返還，也具有值得科處相應刑罰的法益侵害性。周光權教授也持相同觀點，他進一步闡明，‘非法占為己有’與‘拒不退還’、‘拒不交出’之間是包容關系，前者是主要的，能夠包容后面兩者，即持有人以所有人自居，對財物加以處分，既表明了其非法占有該財物的意圖，也說明了拒不退還、拒不交出事實的存在，只要能夠判明是非法占為己有，就足以說明是拒不退還、拒不交出。”這段話說明兩位教授對侵占罪認知存在錯誤。非法占為己有，是主觀態度，拒不退還、拒不交出，是客觀表現。客觀決定主觀，主觀反映客觀，兩者是主客觀統一的關系。既不是什么強調、補充說明的關系，也不是什么包容關系。沒有拒不退還、拒不交出，“非法占為己有”就是無源之水、無本之木。
本案行為定性。張某將銀行卡出借給郭某之后，銀行卡的持有、使用人都是郭某，郭某存入存款58萬元，存款債權58萬元，自然應歸屬于郭某所有和實際控制。也就是說，張某出借該銀行卡給郭某后，由于銀行卡實際使用的是賬號和密碼，使用銀行卡時，通常不涉及、不驗證開戶人及其身份信息，所以，張某將銀行卡出借給郭某后，該銀行卡持有、使用人就是郭某，該銀行卡與銀行之間的全部交易記錄，都發生在持有、使用該銀行卡的客戶郭某與銀行之間，與開戶人張某無關，此時的銀行卡，其實就是郭某個人的銀行卡。盡管此卡張某是名義上開戶人，但是持有、使用人都不是張某，全部交易與張某無關，故不能從銀行相關法律法規制度出發，否定該銀行卡系郭某本人銀行卡的實際狀況。張某采取欺騙手段，將出借郭某的銀行卡掛失，騙取新卡，原卡中的存款余額轉入新卡。此時，該新卡中的存款余額，也就是投資金額，是郭某存入銀行的，歸郭某所有，是毋庸置疑的。既然如此，張某補領的新卡，同樣應視為郭某本人的銀行卡。事實上，新卡是張某對銀行隱瞞真相騙取的。郭某的銀行卡并沒有丟失，沒有必要掛失補卡。最后，本案張某騙取新卡后，曾去柜員機上取款，新卡因郭某到銀行報案被凍結，張某冒用郭某銀行卡在柜員機上取款未遂，故全案應當定性為信用卡詐騙罪（未遂），犯罪金額為58萬。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
