[ 高軍 ]——(2005-9-3) / 已閱33817次
論法官的良知
高 軍
摘要：法官是法治的核心要素，法律必須依靠法官來公正有效地適用。而在法官要素中，法官良知又是其靈魂，法官良知在很大程度上決定司法過程的結果，決定有無司法公正。本文著重就法官良知的內涵及保持法官良知的內外部諸條件進行了闡述。
關鍵詞：法官 司法 良知
法治社會是司法最終裁決的社會，法官代表法律裁決案件，對維護整個社會穩定與健康的發展起著重要作用，是社會正義和人權的最后救濟者，是法治的核心要素，法律必須依靠法官來公正有效地適用。值得注意的是，法官審理具體案件時不僅僅依據的是事實與法律，除此之外，還要結合自己的良知，即基于對法律的正當性與合法性的認識與理解以及對自己所經歷的法律生活的體驗和反思，而產生的對社會成員之社會行為的善與惡、正確與錯誤進行判斷并采取相應行動的意識與能力。學者指出，“就一個法官而言,他的專業能力固然重要,然而,他的良知則永遠是最重要的。法官良知在很大程度上決定司法過程的結果,決定有無司法公正”。[1] 而卡爾·卡拉斯則更進一步，甚至認為“僅僅要求法官要用最好的智識和良知來裁判，是不夠的。應該規定法官僅需要那些最小的智識，而需要那些最大的良知”。[2]
一、 法官為什么需要良知？
首先，眾所周知，從法律的特征來講，法律本身僅是死物，“徒法不足以自行”，必須由人來操縱，馬克思曾指出“要運用法律就需要法官。如果法律可以自動運用，那么法官也就是多余的了”[3]。由于社會生活紛紜復雜，各種新類型的案件層出不窮，面對無限發展著的社會，“立法者不是可預見一切可能發生的情況并據此為人們設定行為方案的超人，盡管他竭盡全力，仍會在法律中留下星羅棋布的缺漏和盲區，從這個意義上說，任何法律都是千瘡百孔的”[4]。在很多時候，法律可能會缺位，可能會有缺陷。但是，“法律有時入睡，但絕不死亡”，法官在適用法律時，絕不能以法律規定不明確、不完備或欠缺為借口而不予受理，更不得以此為由拒絕裁判，否則，“如果一個糾紛未得到根本解決，那么社會機體就可能產生潰爛的傷口”[5]。在這種情況下，法官應當發揮造法的功能，因為 “法律不只是作為一種條文或規范存在，更重要的是作為一種原則和精神存在。一個合格的法官，并不拘泥于法律條文的有無，而在于對法律精神的理解，以自己的智慧和法律素養，將法律精神融化于案件事實之中，進而發展法律。法律依據不只是法律條文。對法律的原則和精神的理解才是法官的生命” [6]。那么，對于什么是法律的原則和精神，主要取決于法官心中的自然法理念及對公平、正義的理解，取決于法官的良知。
其次，由于法律概念的抽象與概括及法律語言的歧義以及立法技術的失誤等眾多不確定因素作用的原因，法律自身不可避免地存在著不合目的性、不周延性、滯后性的模糊性等局限，[7]不同的人對同樣的法律甚至可能會產生截然不同的理解。對此，達維德認為，“法律的實施以解釋過程為前提”[8]，漢密爾頓指出，“解釋乃是法院正當與特有的職責”[9]，馬克思則更明確地指出，“法官的職責是當法律運用到個別場合時，根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律”[10]。而何謂“誠摯的理解”，則對法官的良知提出了要求。因此，對于那些明顯違背理性的惡法，法官應大膽地拒絕服從。而對于那些有缺陷的法律，法官應正確地行使自由裁量權，通過符合法律精神的解釋而使它變得沒有缺陷以達到實現正義的目標。那種認為法官的作用就機械地執行法律，“把所有基于人民的決議和法律的東西都是正義的這種想法是最愚蠢的”[11] 。
最后，司法的功能角度來講，現代司法的作用是定紛止爭，它不僅僅是私人爭執的公斷人，而且還是行政權力乃至立法權力的“憲法裁決人”。它是社會正義的最后一道防線，是社會公共福祉的最終保障。司法判決的意義重大，不僅個案正義通過個案的判決來體現，而且整個社會的正義通過整個司法審判制度來體現，人民理解、尊重、熱愛、信仰法律的習慣也是從對司法判決的信服中產生。西方的一些調查表明，“那些沒有受過比較系統的法律教育的公民對于法律制度的知識以及公正觀念的養成，與法院處理案件的過程以及媒體對于法院活動的報道有密切的關系”[12]，在一定程度上可以說“法律制度所應得到的尊嚴與威望，在很大程度上取決于該制度的工作人員的認識廣度以及他們對其所服務的社會責任感的性質和強度”[13]。因此，法官在審理案件的過程中必須始終充滿良知，奉行操守，所作出的司法判決絕不應是冷冰冰的，而應在體現真的價值的同時，還要體現善和美的價值，體現人性的光芒與理性的光輝及社會的關懷，以使人民親近而自覺接受。
綜上，我們可以看出，法官判案并不是純粹的客觀活動，同時也是法官本人的主觀活動，在這一活動中，法官的司法理念，個人良知直接影響指導著法官裁判活動的公正與否。在西方法制發展的過程中，出于對僵化的法定證據制度的反叛，產生了自由心證證據制度，為了避免普通法僵直造成的極端不公正的裁決后果，衡平法得以產生和發展，均證明了法官良知對司法的極端重要性。關于良知對法官裁判的作用，在英美法系國家表現得更為明顯，伯爾曼認為，英美法律制度在很大程度上，正是依靠法官的自尊心、責任感以及他們的智慧和自制力保證司法的公正[14]。所以，“法官非有良知不能表現正義”，“…對他們的資質不僅要求具有法律知識，而且特別應有廣博的教養和廉潔的品質”，法官是“教堂外的教士”，是“社會的精英”、“有修養的偉人”和“正義之路的開拓者”，須“對所有的人富有誠心和愛心”[15]。法官須依照自己的良知、信念以及對法律的理解形成的正義準則裁判案件，作為一項法官裁判的原則，在一些國家的憲法中甚至還明文予以確立。1946年日本憲法第76條第3款規定，“所有法官依良心獨立行使職權，只受憲法和法律的約束”。現行韓國憲法第九十八條規定：“法官依據憲法、法律及良心獨立審判。”土耳其憲法第一百三十二條第一項規定：“法官獨立執行其職務，法官判案，須依憲法、法律、正義及個人信念。”越南憲法第一百零一條也規定：“法官依其良心，無私之精神及尊重法律與國家權益判決案件”[16]。
二、 法官良知的內涵
法官的良知并非如泛道德主義者所認為的那種在法官必須具有同情心，法律要具有扶貧濟困的功能的前提下，鼓勵法官受無節制的同情心的支配，以至于偏離合法性的前提，單純用道德和感情去判決法律爭議。法官的良知有自己科學的內涵，具體包括：
首先，法官自身應信仰法律和堅守法律。伯爾曼說過：“在法治社會中，法律必須被信仰，否則它形同虛設”。[17]這里指的是社會公眾對法律的信仰，作為裁決者的法官自己更應信仰法律，孟德斯鳩曾把法官形容成宣布法律詞語的喉舌，美國大法官馬歇爾則把法官說成“只是法律的代言人”，馬克思曾指出:“法官除了法律就沒有別的上司”。如果連作為“法律的保管人”的法官都不遵守法律，任何要求人民守法的論調都是“只準州官放火，不讓百姓點燈”的強盜邏輯。耶林認為“執行法律的人如變成扼殺法律的人，正如醫生扼殺病人，監護人絞殺被監護人，乃是天下第一等惡”[18]。培根說過：“世上的一切苦難之中，最大的苦難無過于枉法”，因為“一次不公正的裁決，其惡果甚至超過十次犯罪”。因為“犯罪雖是冒犯法律——好比污染了水流，而不公正的審判，則毀壞法律——好比污染了水源”。[19]因此，法律信仰作為法官最基本的價值觀念，必須真正地扎根于法官的靈魂深處。法官只有獲得對法律信仰和正義追求的精神支持，才能帶動內心嚴格的理性自律，從而產生巨大的工作動力和無私無畏的勇氣，做到拉德布魯赫所要求的為了維護正義，法官要“不惜一切代價，甚至包括犧牲生命”。
其次，法官必須做到公平和公正，因為“當事人可以接受敗訴，但無法接受不公平”，“社會允許法律有漏洞，但不允許法官不公正”。公平與公正要求法官應恪守職業操守，對于法律實施過程中發生的各種主體之間的各種糾紛，以被動性原則和中立性原則作為履行職務行為的基本出發點，以中立的身份和地位，依公正、科學的司法程序，以求得公正的解決。在法官解決糾紛的過程中，法官地位的中立與訴訟程序的公正尤為重要。柏克認為，“一個公正的法官是一個冷冷的中立者”，法官地位中立要求：1、法官與案件無利害關系；2、任何人不能作為有關自己案件的法官；3、法官不應當有對當事人一方的好惡偏見。訴訟程序公正要求法官：1、對各方當事人的訴訟給予平等的注意；2、糾紛解決者應聽取雙方的證據；3、糾紛解決者應只在另一方在場的情況下聽取一方意見；4、各方當事人應得到公平的機會來對另一方提出的論據和證據作出反應。法官的地位中立和訴訟程序公正應貫穿于案件裁判的始終。
再次，法官應合理地適用自由裁量權。自由裁量權是一柄雙刃劍，它可能在保護正義的同時極容易傷害正義，如果被心術不正的人濫用甚至會淪為作惡的工具。出于對法官專斷的恐懼，嚴格法治主義者主張“絕對的法律至上或法律統治，而排除恣意的權力和自由裁量權”，將法官變成一臺自動售貨機，輸入事實，將法律對號入座然后吐出判決。這種完全排除自由裁量權的理論僅僅是一種不切實際的幻想，在司法實踐中根本無法實行。事實上，幾乎所有案件的判決都或多或少地涉及法官的自由裁量。法官在行使自由裁量時，應懷著一顆“赤子之心”，懷著對社會弱者的關懷、對自然法理念及公平、正義精神的追求，服從法律和自己的良心做出合法又合乎人性的合理判決。但是，遺憾的是，在當前各級人民法院的判決中，“合法但不合理”的現象還普遍地存在著。針對這種現象，最高法院副院長黃松有同志指出：“在司法審判中，一味強調‘合法不合理’的觀點是不正確的，也是非常有害的。立法者在制定法律時，必然要求法律盡可能符合社會生活的情理，符合公眾所普遍認可的公正要求。司法審判就是要抽象的法律規范與具體的案件事實相結合，把抽象的公正要求變成強制人們遵守的公正的力量。合法的應當是合情理的，這取決于法官怎樣去理解法律，如何把握法的價值。將法律規范適用于處理具體的案件，并不是一個死板、機械的過程，而是一項創造性的活動。真正理解和把握了立法的精神和價值，就能夠結合案件的具體事實，借助于社會生活經驗知識，正確地解釋和運用法律，作出合乎法律又合乎情理的公正裁判”[20]。
三、法官的良知從何處來？
首先，法官的良知從他的學問中產生。如前所述，法官在法治社會中承擔著重大的使命，法官的良知不同于民眾的一般道德觀念，它建立在包括深厚的法律專業知識以及包括認識、判斷、推理案件諸能力在內的良好的認知水平之上。17世紀英國普通上訴法院柯克大法官在反對國王可以親審案件的觀點時說過：“法律是一門藝術，它需要長期的學習和實踐才能掌握，在未達到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作”[21]，基于這種傳統，“在西方國家，法學教育與法律職業有不解之緣。法學教育是從事法律職業的必經之路，法律職業的共同體只對那些具有同一教育背景的人開放門戶”[22]。除必須具備深厚的法律專業知識外，法官還必須具有各種各樣廣博社會知識與社會經驗在內的良好的知識結構，法官不僅僅是“法律人”，更應該是“文化人”，非社會精英所不能勝任[23]。
其次，法官的良知從信仰中來，對法官來說，信仰尤為重要。在這方面，西方文化建立在基督教的基礎上，西方人普遍具有一種與生俱來的贖罪意識和深刻的反省精神，西方國家法官的良知更多是從宗教中產生的。至今一些西方國家司法制度中還保留著法院開庭前舉行禱告、證人出庭作證手按《圣經》宣誓以及法官在判決中不時會援引《圣經》內容的傳統。在我國，普遍的宗教信仰與宗教情感并不存在，而且從理論上講，我國的法官是唯物主義者，那么我國的法官如果必須有信仰的話，應該信仰什么？筆者認為，對我國的法官來說，在古羅馬時代即已存在的“國民的安寧是最高的法律”、“公共安寧是最高的法律”、“國家安寧是最高的法律”的格言應成為他們的信仰，這同共產主義道德所提倡和要求的“人民的利益高于一切”是相一致的。法律文化學者劉作翔教授曾撰文論及社會主義國家司法權的屬性，認為社會主義國家司法權的主體是人民群眾[24]。那么對于司法權最重要的實際操作者法官來說，其行使司法權就是在行使人民所賦予的權力，因此，其應當信奉“人民的利益高于一切”的信念乃是必然的邏輯結論。當然，需要指出的是，這里雖然用到了“人民”這一集體的概念，但對法官來說，正如霍布斯所言，必須“對法庭上那些真實的人，而不是某些抽象的人的概念負責”[25]。
另外，法官的良知還從我國的傳統文化中來。我國的傳統文化中雖沒有產生過類似西方的系統的自然法理論，也不存在超驗的宗教情結，但我國傳統文化中卻有著異常豐富的關于良知理論的本土資源，例如：“仁而愛人”、“三省吾身”、“哀民生之多艱”、“上下求索”、“舍生取義”、“任重道遠”、“自強不息”、“厚德載物”、“為民請愿”、“先天下之憂而憂、后天下之樂而樂”……。如何把我國傳統文化中知識分子的責任感、道義感、使命感、自省意識等同馬克思列寧主義結合起來以產生新型的中國特色的社會主義司法倫理與法官操守是一個有意義的課題。
四、如何才能使法官保持良知
首先，對法官來說，品性尤為重要。史尚寬先生曾對法官之品格有精辟的論述：“雖有完美的保障審判獨立之制度，有徹底的法學之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學知識為其作奸犯科之工具，有如為虎附翼，助紂為虐，是以法學修養雖為切要，而品格修養尤為重要”。[26]所以，愛爾維希斷言，“法官的人格，是法律正義的最終保障”，耶林要求法官“必須具有意志及道德勇氣”。在法官必須具備的諸品性中，公正居于首位，只有公正才能對良心精心守護，才可能成為一個真正意義上的法官。那么，法官的公正從何而來呢？霍布斯認為，法官公正品性的獲得，“不在于讀別人的書籍，而在于自己的善良的天賦理性的深思熟慮”[27]。因此，必須確立嚴格的法官錄用制度，以保證錄用那些具有豐富的學識、善良、謹慎、中庸、有強烈的社會正義感、富有同情心、洞明世事、淡薄寧靜的人作為法官。如果任命了一個心術不正的人做法官，將會出現柏拉圖所說的“如果在一個秩序良好的國家安置一個不稱職的官吏去執行那些制定得良好的法律，那么這些法律的價值便被剝奪了，并使得荒謬的事情大大增多，而且最嚴重的政治破壞和惡行也會從中滋長”[28]的結果。因此，在任何社會中，法官都應像普通法國家的法官那樣，屬于“文化界的巨人”，“有一顆金子般的心”，被稱為“慈父般的人”，“每時每刻同時對該職業的高貴及其深刻的問題有所認識”。如果一個法官擁有尊貴的社會地位，他將其被任命為法官看成是一生姍姍來遲的輝煌事業的頂點，他必定會珍惜自己的聲譽做到恪守良知和潔身自好。但如果一個社會里人人都可以成為法官——而不論他的學識、人品、性格、年齡等情況如何，法官僅僅是一種普通的職業，那么這個社會里的法官的素質將不可避免地良莠混雜，法官的品質的流向往往是劣勝優汰，出現劣幣驅逐良幣的結果[29]。在這種情況下，讓這個社會里的法官自身產生職業的神圣和自豪感及讓整個社會珍重法官這個職業會是個非常可笑的想法，最終的結果將是，“法官不被尊重，國家將會衰亡”。
其次，法官良知的保持必須有體制上的保障。如果沒有司法制度的精心呵護，任何“金子般的心”也會褪色直到完全暗淡無光。體制上的保障主要包括：
1、在法院享有解決一切法律爭議（包括法律規范沖突爭議）的終局權力的前提下，規定法官判決只服從法律和良心。關于法院的權威地位問題，聯合國《關于司法機關獨立的基本原則》第3條明確予以確立：“司法機關應對所有司法性質問題享有管轄權，并應擁有絕對權威就某一提交其裁決的問題按照法律是否屬于其權力范圍作出決定”。在確立了法院的權威地位后，應在《憲法》中，至少也必須在《法官法》中明文規定法官有良心的自由，規定對于法官來說，判決只服從法律和良心。
２、確立司法獨立和法官身份保障的制度。聯合國在《司法獨立世界宣言》中確認：“法官個人應當自由地履行其職責，根據他們對事實的分析和對法律的理解，公正地裁決其所受理的案件，而不應有任何約束，也不應為任何直接或間接的不當影響、慫恿、壓力、威脅或干涉所左右，不論其來自何方或出自何種理由”。司法獨立要求“國家的司法權只能由國家的司法機關統一行使，其他任何組織和個人都無權行使此項權力”[30]，而其核心是“裁判者在進行司法裁判過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受任何來自法院內部或者外部的影響、干預或控制”[31]。司法獨立意義重大，“在人類司法的發展史上，沒有哪一種法律理念像司法獨立那樣，推動著司法的法律化、職業化進程；也沒有哪一種制度像司法獨立那樣，鍛造著法律運作的政治空間和專業意蘊”[32]。
針對我國目前司法體制安排不合理以致造成法院和法官不獨立的現狀,一些學者進行了學理探討，提出了建立包括在體制上確立司法權高于行政的制度，革除法院體制安排中地方化嚴重的現狀，確保司法權的國家統一行使；以及革除法院內部行政化管理模式，建立足以使法官保證個人獨立等在內的各項具體的改革制度[33]。筆者認為，只有真正地確立了以上制度，才能使法院和法官做到真正的獨立，法官在進行司法裁判過程中，才能真正做到“無須擔心因秉公辦案得罪他人而在職務上受到不利變動”[34]的情況下排除來自行政權力的、輿論的以及同行的種種壓力，以自己的良心和聲譽對自己的判決負責。
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