[ 孫倩 ]——(2005-9-1) / 已閱20210次
論人權(quán)保護(hù)對國家豁免理論的影響及其二者的可協(xié)調(diào)性
孫倩
內(nèi)容摘要：國家豁免的理論基礎(chǔ)是“平等者之間無管轄權(quán)”，在一定時(shí)期得到廣泛支持，并成為一項(xiàng)國際習(xí)慣法原則。伴隨社會的發(fā)展，這一理論逐漸顯示其不足之處，國家限制豁免理論應(yīng)運(yùn)而生。隨著國際人權(quán)法的發(fā)展，個(gè)人在國際上的地位開始變化，對基本人權(quán)的保護(hù)引起國際社會的廣泛關(guān)注。國際法上基本人權(quán)的保護(hù)對傳統(tǒng)國際諸多領(lǐng)域提出挑戰(zhàn)，國家豁免理論的發(fā)展同樣受其影響。本文將介紹國家豁免理論的演變歷程及國際基本人權(quán)保護(hù)對國家豁免理論影響和二者的協(xié)調(diào)。
關(guān)鍵詞：國家豁免，基本人權(quán) ， 強(qiáng)行法
一、人權(quán)發(fā)展對國家豁免理論的影響
國家豁免又稱國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免或國家主權(quán)豁免，泛指一國的行為和財(cái)產(chǎn)不受另一國的立法、司法和行政管轄，但主要是指一國及其財(cái)產(chǎn)免受其他國家國內(nèi)法院的司法管轄，即非經(jīng)一國的同意，該國的行為免受所在國法院的審判，其財(cái)產(chǎn)免受所在國法院的扣押和強(qiáng)制執(zhí)行 。本文僅從狹義國家豁免即司法管轄豁免來探討國家豁免理論問題。在國家豁免理論發(fā)展過程中經(jīng)歷了不同階段的變化。18、19世紀(jì)是絕對豁免時(shí)期即一國在外國法院享有完全的豁免權(quán)除非國家自愿放棄這種豁免； 19世紀(jì)末20世紀(jì)初，歐美資本主義國家從自由資本主義轉(zhuǎn)向壟斷資本主義時(shí)期，各國政府對本國經(jīng)濟(jì)干預(yù)和控制增強(qiáng)，國家經(jīng)濟(jì)職能不斷加強(qiáng)，廣泛參與以前通常屬于私人經(jīng)營的事業(yè)、企業(yè)及活動中，在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易糾紛中逐漸出現(xiàn)國家與私人的矛盾。尤其是自社會主義國家和新獨(dú)立國家出現(xiàn)后，這些新獨(dú)立國家為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)獨(dú)立,擺脫貧困,發(fā)展民族經(jīng)濟(jì),大多對在本國的外國企業(yè)實(shí)施了國有化或征收措施,也導(dǎo)致國家與外國私人或法人之間的爭端大量出現(xiàn)。在發(fā)生爭議的情況下，國家往往援引國家豁免使外國個(gè)人陷于不利地位，所以外國人或法人尋求本國法院保護(hù)的呼聲增加。國家豁免的問題就必然成為一個(gè)涉及各國利益的重大問題。同時(shí)國家大規(guī)模參與商事交易也使豁免問題復(fù)雜化,爭端增多,這也促使西方國家認(rèn)真考慮絕對豁免的優(yōu)劣。為保護(hù)本國利益，轉(zhuǎn)向限制豁免主義，對國家的商業(yè)行為不再給予豁免。限制豁免主義強(qiáng)調(diào)維護(hù)個(gè)人和法人的利益，把國家行為根據(jù)性質(zhì)分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為、把國家財(cái)產(chǎn)根據(jù)用途分為用于政府事務(wù)的財(cái)產(chǎn)和用于商業(yè)目的的財(cái)產(chǎn)，主張只有國家的主權(quán)行為和用于政府事務(wù)的財(cái)產(chǎn)才能享有豁免,而國家非主權(quán)行為和用于商業(yè)目的的財(cái)產(chǎn)不給予豁免。所以，國家豁免理論從絕對豁免到限制豁免的轉(zhuǎn)變是經(jīng)濟(jì)、政治等多種因素作用的結(jié)果。眾所周知，近幾十年來國際法的一個(gè)顯著發(fā)展就是國際人權(quán)法的形成與發(fā)展，這一新的法律分支對傳統(tǒng)國際法的諸多領(lǐng)域提出挑戰(zhàn)，如國際法主體等，國家豁免理論也不例外。在研究國家豁免理論的轉(zhuǎn)變問題時(shí)，如果忽視個(gè)人在國際法地位上的變化對國家豁免的影響，則很難真正理解其轉(zhuǎn)變的原因。傳統(tǒng)國際法被認(rèn)為是專門調(diào)整國家之間關(guān)系的法律，即只有國家才是國際法主體并享有根據(jù)國際法的權(quán)利而個(gè)人則不被認(rèn)為具有這種國際的合法權(quán)利。他們被說成是國際法客體而不是主體，國家充其量對個(gè)人具有某些國際法律義務(wù)，而個(gè)人則被認(rèn)為對他們的國籍所屬國家負(fù)有義務(wù)也就是說國際法不是調(diào)整個(gè)人人權(quán)同他們國籍所屬國家之間的矛盾。在這方面的全部問題都被認(rèn)為是屬于每個(gè)國家的絕對國內(nèi)管轄范疇，這一原則否定了其他國家具有為受到本國虐待的國民進(jìn)行調(diào)解或干預(yù)的權(quán)利。 傳統(tǒng)國際法在其發(fā)展過程中很早就確立國家有義務(wù)以符合文明或正義的某種最低限度的標(biāo)準(zhǔn)來對待外國國民。當(dāng)一國違背其國際義務(wù)侵犯外國國民的人權(quán)并產(chǎn)生賠償責(zé)任時(shí)要求賠償?shù)臋?quán)利和最終的賠償在傳統(tǒng)國際法理論上不是屬于被損害的個(gè)人而是屬于此人的國籍國。這種賠償?shù)臋?quán)利一般是通過有關(guān)政府間的外交途徑解決即其國籍國的外交保護(hù)，正因?yàn)槿绱藝H習(xí)慣法要求權(quán)利所有國和被損害人之間具有有效的國籍聯(lián)系即有效國籍原則。這一原則的消極后果是無國籍人及具有違法國籍的人就得不到保護(hù)，這與國際人權(quán)保護(hù)發(fā)展進(jìn)程是不協(xié)調(diào)的因?yàn)楝F(xiàn)代國際法開始承認(rèn)個(gè)人—不管他們國籍如何—應(yīng)享有某些基本人權(quán)。 最近幾十年發(fā)生的人權(quán)法的巨大演變和廣泛立法編纂使得個(gè)人的人權(quán)問題及人權(quán)保護(hù)觀念滲透到各個(gè)領(lǐng)域，對國際法理論產(chǎn)生重大影響。同樣，也影響著作為國際法重要組成部分的國家豁免理論，這種影響也必須在國家豁免理論的發(fā)展中體現(xiàn)出來，正如《美國對外關(guān)系法重述（第三）》 所指出：“隨著人權(quán)法的發(fā)展適用于自然人的對外國人的責(zé)任法開始涉及對他們基本人權(quán)的保護(hù)，同時(shí)國家開始引用當(dāng)代人權(quán)準(zhǔn)則為基礎(chǔ)來對其國民進(jìn)行損害賠償”。因此我們可以看出國家豁免理論發(fā)展至今，個(gè)人在國際法地位的變化及對人權(quán)保護(hù)的強(qiáng)調(diào)起了很重要作用而且在推動著國家豁免范圍的近一步縮小。因?yàn)樵缙诘南拗苹砻馐前褔倚袨榉譃椤爸鳈?quán)行為”和“非主權(quán)行為”，對主權(quán)行為是給予豁免的，近年來由于國際社會對人權(quán)尤其是基本人權(quán)保護(hù)的強(qiáng)化使得即使是國家“主權(quán)行為”如果導(dǎo)致侵犯基本人權(quán)也可能會被排除享有豁免。
二、人權(quán)保護(hù)與國家豁免的協(xié)調(diào)-兼對《國家及其財(cái)產(chǎn)的管轄豁免條款草案》相關(guān)條款的立法建議
一國法院對另一國哪些國家行為可以行使管轄權(quán)？在有關(guān)國家豁免的理論和實(shí)踐中，不少區(qū)分國家行為的標(biāo)準(zhǔn)被提出來了如“行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”或“行為目的標(biāo)準(zhǔn)”等等，其中“行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”是實(shí)行限制豁免主義的國家中應(yīng)用最廣泛的標(biāo)準(zhǔn)；但“行為目的標(biāo)準(zhǔn)”并沒有完全被排斥而是一般性地作為輔助性的標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)在聯(lián)合國國際法委員會的二讀草案中有體現(xiàn)。將“行為性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”或“行為目的標(biāo)準(zhǔn)”作為區(qū)分國家豁免行為與非豁免行為的標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上是可行的即在國家商業(yè)行為領(lǐng)域是合理的；但當(dāng)涉及國家侵權(quán)尤其是侵反基本人權(quán)時(shí)，此標(biāo)準(zhǔn)是不適用的是因?yàn)楫?dāng)國家行為侵犯基本人權(quán)時(shí)無論是從行為性質(zhì)還是從行為目的都是應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任的行為這是由基本權(quán)作為強(qiáng)行法的性質(zhì)決定的。當(dāng)然在國家行為侵犯基本人權(quán)時(shí)，也并非所有時(shí)候都不豁免與外國法院的管轄。為維護(hù)行為國國家主權(quán)及其正常國家職能的運(yùn)行，仍需尋求一個(gè)可以使受害人得到救濟(jì)而又不損害行為國主權(quán)的方式與標(biāo)準(zhǔn)。下面筆者將以對基本人權(quán)的強(qiáng)行法性質(zhì)為著入點(diǎn)，來尋找劃分當(dāng)國家行為侵犯基本人權(quán)時(shí)國家豁免行為與非豁免行為的界限。
（一）、基本人權(quán)作為國際強(qiáng)行法
國際法建立在國家的同意基礎(chǔ)上。無論是條約法的產(chǎn)生還是國際習(xí)慣法的形成無一例外地都說明這一點(diǎn)。國際常設(shè)法院在著名的“荷花號案”中指出“國際法是國家間的法律，約束國家的法律規(guī)則來自國家在條約或在獲得普遍接受的明示法律規(guī)則表現(xiàn)出來的自由意志。這些規(guī)則調(diào)整著它們之間的關(guān)系，以達(dá)到共同目的” 如果說國際法產(chǎn)生與國家間的自由意志，那么它可以被同樣的意志改變。新的國際習(xí)慣或條約可以使先前條約廢除或無效，然而近年來一種新的國際法規(guī)范被廣泛討論即國際強(qiáng)行法。《維也納條約法公約》第53條規(guī)定條約在締結(jié)時(shí)與一般國際法強(qiáng)制規(guī)律抵觸的條約無效；而所謂一般強(qiáng)制規(guī)律是指國家之國際社會全體接受并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)律始得更改的規(guī)則。雖然對于哪些國際法規(guī)則為強(qiáng)行法在國際法理論與實(shí)踐中分歧很大，但有一點(diǎn)是肯定的，國際人權(quán)法中對基本人權(quán)保護(hù)的規(guī)范如禁止歧視和其他不人道待遇、禁止酷刑等屬于強(qiáng)行法范疇；1970年國際法院在一判決中指出“基本人權(quán)受強(qiáng)行法保護(hù)，禁止酷刑也是強(qiáng)制國際法”。強(qiáng)行法必須遵守，不受國家是否同意的限制。
在個(gè)人基本人權(quán)遭到國家行為侵犯時(shí)，當(dāng)今國際法理論與實(shí)踐中有兩種救濟(jì)的途徑：一是規(guī)定個(gè)人可以在國際層面上尋求救濟(jì)也就是說向某一國際性法院提起針對該行為的訴訟，這需要國際法賦予個(gè)人這種地位雖然理論上國際法本身并不禁止個(gè)人有這種權(quán)利，但在實(shí)踐中個(gè)人除在某些區(qū)域性條約如《歐洲人權(quán)公約》和《美洲人權(quán)公約》中獲得了個(gè)人以自己名義提起訴訟的權(quán)利外，沒有形成普遍的規(guī)則。因此，總體來說第一中救濟(jì)方式在現(xiàn)行國際實(shí)踐中是不可性的。另一種是國家的外交保護(hù)，這種方式是個(gè)人在國家豁免主張仍盛行的時(shí)間和范圍內(nèi)唯一可能尋求救濟(jì)的方式。在個(gè)人基本人權(quán)遭到侵犯而求救與國家外交保護(hù)時(shí)，外交保護(hù)的功能發(fā)揮的如何呢？不言而喻，如果國家外交保護(hù)可以給予其本國人充分保護(hù)，那么限制豁免理論就失去了其存在的必要性。國際法中國家外交保護(hù)的行使一般有兩個(gè)先決條件：一是國籍原則，即只有受害人國籍國才能對其進(jìn)行外交保護(hù)；二是“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”，此原則要求受害人在尋求本國外交保護(hù)時(shí)需已用盡所在國當(dāng)?shù)氐木葷?jì)途徑。保護(hù)基本人權(quán)作為國際強(qiáng)行法義務(wù)是整個(gè)國際社會應(yīng)承擔(dān)的，因此所有國家都應(yīng)可以對侵犯人權(quán)的行為采取措施所以以“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)”來限制受害人母國的外交保護(hù)是沒有道理的。由于外交保護(hù)是國家的權(quán)利而不是義務(wù)，所以當(dāng)一國國民向其本國尋求外交保護(hù)時(shí)其本國有決定的權(quán)利也就是說是否給予、保護(hù)到何種程度及何時(shí)停止外交保護(hù)都是國家權(quán)利范圍的事項(xiàng)；而且國際社會中存在大量無國籍人也是不爭的事實(shí)，如果這些無國籍人的權(quán)利受到侵犯，該怎樣救濟(jì)呢？因此傳統(tǒng)國際法的外交保護(hù)由于其本身存在上述弊端，它不是理想的救濟(jì)方式。隨著個(gè)人在國際法上地位由完全是國際法客體到在一定范圍內(nèi)部分地取得了國際法主體地位的變化，個(gè)人在其基本權(quán)利遭到國家行為侵犯時(shí)應(yīng)有以自己名義求償?shù)臋?quán)利。這種求償權(quán)利的實(shí)現(xiàn)的途徑就是允許受害人在不損害行為國主權(quán)的條件下在另一國法院提起針對該行為的訴訟。而是否構(gòu)成對行為國主權(quán)損害需要考慮兩個(gè)因素：一是國際法上個(gè)人的利益，現(xiàn)代國際法認(rèn)為當(dāng)個(gè)人利益與國家利益沖突時(shí)國家權(quán)利并不總是一定居于優(yōu)先考慮地位；二是國家豁免在國際法中已受到限制的事實(shí)。因此筆者認(rèn)為現(xiàn)在要考慮的問題不是一國法院是否可以對另一國家行為管轄的問題而是界定豁免行為與非豁免行為的分界點(diǎn)。本文僅從基本人權(quán)保護(hù)角度對涉及侵犯基本人權(quán)的行為何時(shí)豁免或不予豁免予以分析。
（二）：基本人權(quán)侵犯的性質(zhì)、規(guī)模與國家豁免的關(guān)系
筆者認(rèn)為在此區(qū)分國家豁免與非豁免行為應(yīng)依據(jù)國家侵犯基本行為的性質(zhì)和其規(guī)模，本文所討論的基本人權(quán)有不受酷刑、濫捕等保護(hù)人的完整及自由、尊嚴(yán)的權(quán)利。這些基本權(quán)利可能會通過下面兩種不同的方式遭到侵犯：針對某一特定個(gè)人的或者不加區(qū)分的對一部分人如在武裝沖突中。當(dāng)侵犯人權(quán)的行為是不加區(qū)分地對待某些人時(shí)，國家這種踐踏人權(quán)的行徑同時(shí)會違反其他國際法原則，因此這種侵犯人權(quán)方式產(chǎn)生的效果由其違反其他國際法律原則的行為吸收。比如說在武裝沖突中國家違反戰(zhàn)爭法導(dǎo)致大規(guī)模侵犯人權(quán)的情事發(fā)生時(shí)，國家侵犯人權(quán)的行為責(zé)任被違反戰(zhàn)爭法的責(zé)任吸收。雖然這兩種侵犯人權(quán)的方式都會傷害到個(gè)人，但由于前一種方式即針對特定個(gè)人時(shí)對人身的損害是可以控制和估算的，所以可以個(gè)別地通過國內(nèi)訴訟的程序獲得賠償此時(shí)侵權(quán)國不能援用國家豁免的權(quán)利；因?yàn)檫@種訴訟像國家商業(yè)行為不能援引豁免一樣不會損害國家主權(quán)相反還會促使國家限制此類行為再發(fā)生。在當(dāng)今缺乏普遍有效國際訴訟程序的情況下，通過國內(nèi)訴訟不失為一個(gè)很好的解決途徑。然而后一種大規(guī)模不加區(qū)分地侵犯人權(quán)的后果無法估算，它可能會使成千上百萬的人遭受各種損害，如果在這種情況下個(gè)人提起賠償訴訟國家就應(yīng)有豁免于外國法院管轄的權(quán)利；因?yàn)檫@種訴訟可能會超出一國經(jīng)濟(jì)承擔(dān)能力最終其國家主權(quán)和職能的正常行使，而且沒有任何一國法院能承擔(dān)如此重任這時(shí)追究國家責(zé)任的方式是國際社會通過國際機(jī)制或由相關(guān)國家通過某種可行的辦法解決。
對國際人權(quán)法與國家豁免之間的協(xié)調(diào)也就是因此對相關(guān)方利益的再平衡。絕對豁免原則僅僅承認(rèn)國家的利益，“平等者之間無管轄權(quán)”。然而當(dāng)個(gè)人及其利益需要考慮時(shí)，絕對豁免原則就顯露出了其不足之處。如果“平等者之間無管轄權(quán)”意味著一國法院不能對另一國家行使司法管轄權(quán)，那么限制豁免原則在一定范圍內(nèi)表述了一國法院對另一國家行使管轄權(quán)的可能。只有當(dāng)一國法院對另一國行使管轄權(quán)侵犯了該國的主權(quán)時(shí)，援引國家豁免才具有其合理性。在國家實(shí)踐中主要有兩種途徑來限制國家豁免，一種是嚴(yán)格區(qū)分“統(tǒng)治權(quán)行為”和“管轄權(quán)行為”，據(jù)此國家豁免原則只適用于前一類行為，而不及于后一類行為。另一種認(rèn)為如果一國國家行為與法院地國有充分的領(lǐng)土聯(lián)系，則該國家行為不得主張豁免。如國際法委員會二讀草案《國家及其財(cái)產(chǎn)的管轄豁免條款草案》第12條關(guān)于人身傷害和財(cái)產(chǎn)損害的條款中指出，如果該作為或不作為全部或部分發(fā)生在法院地國領(lǐng)土內(nèi)，而且作為或不作為的行為人在作為或不作為發(fā)生時(shí)處于法院地國領(lǐng)土內(nèi)，則不得對另一國原應(yīng)管轄的法院援引國家豁免。 這兩種限制國家豁免的途徑主要用于國家商業(yè)行為和一般性的侵權(quán)行為。由于基本人權(quán)是強(qiáng)行法所保護(hù)的權(quán)利，所以上述限制國家豁免的途徑不適用于基本人權(quán)遭到侵犯的領(lǐng)域 。目前各國對人權(quán)保護(hù)的水準(zhǔn)不同，對基本人權(quán)的理解也不盡一致，因此應(yīng)通過國際性的加以條約規(guī)定。基于以上的分析，筆者認(rèn)為在國際法委員會1991年《國家及其財(cái)產(chǎn)豁免條款草案》中增加“關(guān)于國家侵犯基本人權(quán)方面限制國家豁免的條款 ”，是必要的。本條款應(yīng)規(guī)定如下：
一個(gè)外國國家的下列行為不得在法院地國主張管轄豁免
A：如果一國國家行為導(dǎo)致個(gè)人傷害或死亡或其作為及不作為侵犯國際法所保護(hù)的基本人權(quán)如禁止酷刑等
1：如果外國國家的作為或不作為導(dǎo)致其針對的個(gè)人傷害或死亡或
2：如果外國國家的作為或不作為導(dǎo)致個(gè)人傷害或死亡而該國沒有大規(guī)模侵犯人權(quán)的意圖。或
3：如果外國國家的作為或不作為導(dǎo)致個(gè)人傷害或死亡不是發(fā)生在國家武裝沖突中
B：除上述A第1種情況外，國家可以在另一國主張國家豁免：
1：如果外國法院對該國的訴訟管轄將導(dǎo)致在法院地或第三國產(chǎn)生難以預(yù)見的對該國的類似訴訟并將影響國家公共職能的行使。或
2：該國已將有關(guān)訴訟提交有管轄權(quán)的國際組織或更有效的國際爭端解決機(jī)
制。
Abstract: The law of state immunity now stands as a customary rule of international law, and it comes from the principle of sovereign equality, also expressed by the phrase “par in parem non habet imperium”. While with the development of human rights law, the position of individual in international law has changed and also brings about challenge to the law of state immunity. The author of this paper will give some opinions on how to balance state immunity and the protection of human rights.
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