[ 王巍 ]——(2005-8-1) / 已閱28967次
我國《反壟斷法》“總則”之外內容的相關立法爭鳴
王巍
摘要：在綜述了《反壟斷法》“總則”部分的立法爭鳴之后，筆者將對禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位、控制企業集中、禁止行政性壟斷、反壟斷主管機關以及法律責任、附則等方面的問題加以簡要評介，以求拋磚引玉，對其他同仁展開更深入的研究能有所裨益。
關鍵詞：壟斷協議；濫用市場支配地位；企業集中；行政性壟斷；主管機關
一、引言
《中華人民共和國反壟斷法（送審稿）》包括八章六十八條，之前的《中華人民共和國反壟斷法（草擬稿）》包括八章五十七條。送審稿是在草擬稿的基礎上完成的，一定程度上繼受了草擬稿的立法范式，但對草擬稿進行了若干修改和完善。例如，變動最大的當屬送審稿第六章“反壟斷調查”。鑒于理論界和實務界對反壟斷立法的細節問題討論激烈，立法者在送審稿中只是部分地吸收了草擬稿的討論結果，因此本文希望通過簡要評介草擬稿中“總則”之外內容的相關立法爭鳴，能為其他同仁更深入地開展反壟斷立法研究提供一點啟示。下文將分別圍繞禁止壟斷協議、禁止濫用市場支配地位、控制企業集中、禁止行政性壟斷、反壟斷主管機關以及法律責任、附則等方面的問題展開評介，期望能對國內同類研究起到拋磚引玉的作用。
二、禁止壟斷協議
通常認為，壟斷協議是指企業間達成旨在限制、排除競爭或者具有限制、排除競爭效果的協議、決定或其他協同一致的行為，包括口頭、書面、協同、默契。有學者認為，禁止壟斷共謀（卡特爾行為或聯合限制競爭行為），“協議”只是其中的表現形式之一。最好將“禁止壟斷協議”改為“禁止壟斷共謀”（“禁止卡特爾”或“禁止聯合限制競爭”），這既包括有明確協議的行為，也包括雖然沒能形成正式的協議但有證據證明存在共謀的情況。還有學者建議將“禁止壟斷協議”改為“禁止限制競爭協議”，這既包括壟斷協議，也包括其他限制競爭的協議。另外，應該對“縱向限制競爭協議”做出明確規定，雖然縱向限制競爭協議相比于橫向限制競爭協議危害性較小，各國反壟斷法對它的規制也沒有那么嚴格，但對其中的價格限制仍視為違法。
《反壟斷法》（草擬稿）第八條規定：“經營者不得以協議、決定或者其他協調一致的方式實施下列排除或者限制競爭的行為：（一）統一確定、維持或者變更商品的價格；（二）串通投標；（三）限制商品的生產或者銷售數量；（四）分割銷售市場或者原材料采購市場；（五）限制購買新技術或者新設備；（六）聯合抵制交易；（七）其他限制競爭的協議。但有下列情形之一的除外：（一）經營者為改進技術、提高產品質量、提高效率、降低成本，統一商品規格或者型號、研究開發商品或者市場的共同行為；（二）中小企業為提高經營效率、增強競爭能力的共同行為；（三）經營者為適應市場變化，制止銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的共同行為；（四）其他有可能排除或者限制競爭，但有利于國民經濟發展和社會公共利益的行為。對此，外國法律實務人士認為，第八條整體上是比較寬泛的、曖昧的。第八條中“經營者不得以協議、決定或者其他協調一致的方式實施下列排除或者限制競爭的行為”，看起來是以后果為衡量標準的，但德國法中還包括“排除或者限制競爭為目的”的含義，立法應考慮“目的”標準。我國學者認為，這條給人的印象是在界定“壟斷協議”，實際上并沒有明確“壟斷協議”是什么。他建議先給“壟斷協議”下定義，用一般概念涵蓋所列舉的具體情形及“其他限制競爭的協議”。也有學者建議將“實施下列排除或者限制競爭的行為”改為“實施下列行為，以排除或限制競爭為目的，或者產生排除或限制競爭的后果”，因為第八條第一款所列舉的七種情形并不完全是排除或限制競爭的行為。還有學者建議在“排除或者限制競爭的行為”前邊加上“實質”兩個字，從實質性的角度加以限定。“其他協調一致的方式”雖然也可以看作是協議，但又與協議不完全一樣，反壟斷法應對“協調一致的方式”做出明確界定。外國法律實務人士認為，第一款第三項中關于生產數量卡特爾的規定太寬泛了，反壟斷主管機關和地方政府應該有明確的標準。他還建議在第五項“限制購買新技術或者新設備”的“購買”后邊加上“開發”，這樣顯得更全面。我國法律實務人士從立法規范、統一的角度提出，第一款列舉的前六項都是動賓結構，第七項“其他限制競爭的協議”也應是動賓結構，他建議將其改為“達成其他限制競爭的協議”。有學者建議將第一款第七項改為“其他限制競爭的行為”，因為第八條本身并不限于“協議”，還包括“決定”和“其他協調一致的方式”。還有國內法律實務人士認為，禁止壟斷協議應該有一個“門檻”，只有達到一定程度的協議反壟斷法才對其進行控制，而不是對任何經營者的任何協議都進行調整。從事立法工作的人士對此表示贊同，反壟斷法的初衷不是對每一個限制競爭的協議都予以規制，必須達到一定的規模、一定的范圍。外國法律實務人士指出，第八條應該有明確的法律后果，可以規定違反第八條的協議、決定或者其他協調一致的方式是無效的。他建議引進德國法中“三倍罰款”制度，即對違法的經營者處以限制行為所產生額外收入的三倍罰款。畢竟以具體的數額來罰款對那些經濟實力雄厚的經營者是無關痛癢的。另外，第一款的一、二、四、六項較為明確，屬于原則違法，其他項則類似于美國的“合理原則”。但是，如果把兩類不同的問題混在一起，在法律責任中適用同樣的制裁，就會顯失公平。
禁止壟斷協議的豁免問題，是反壟斷立法的焦點。外國法律實務人士指出，第八條中適用除外的規定太廣泛、太模糊了，應該有必要的限制性條件，如時間、市場規模等。另外，立法還應考慮今后可能出現新的豁免情形。國內學者也認為，豁免作為例外情形，應該有明確的限制性條件。按照德國及歐盟其他國家的做法，豁免的限制性條件主要有兩個，一是豁免的行為不至于產生或者加強參加協議的經營者的市場支配地位；二是豁免的行為對整體經濟發展和社會公共利益的好處應大于其所引起的限制性不利。外國法律實務人士提出，豁免必須是狹義的，應該加上一個主要目的和一個必要限制，即豁免必須能夠實現所列舉的目的，并且豁免不適用于那些與實現主要目的沒有直接和必然聯系的“共同行為”。另外，豁免情形不宜采用羅列式，可以借鑒國外立法做出原則性的規定，并且不應具體到經營者。國內法律實務人士建議把“但有下列情形之一的除外”改為“以下行為可以不被認定為壟斷”。還有學者指出，對第二款第一項“經營者為改進技術、提高產品質量、提高效率、降低成本，統一商品規格或者型號、研究開發商品或者市場的共同行為”應予以限定，不宜規定得太寬泛。對此，有學者認為，還應補充“為實現生產合理化而研究和開發新產品的共同行為”，這也可以得到豁免。另外，結構性的卡特爾、經濟合理化的卡特爾等都可以豁免，但對“市場”進行“統一”的行為不應得到豁免，最好在每一項豁免中加上限制性條件。外國法律實務人士認為，在第二項“中小企業為提高經營效率、增強競爭能力的共同行為”中，“中小企業”應該有明確的定義，可以參照年產量或者年銷售額等指標，增強法律適用的確定性和可預見性。對此，國內學者也認為，對中小企業卡特爾的概念界定得不太清楚，條文的表述難以衡量和確認，無從判斷是否豁免以及豁免到何種程度。外國法律實務人士則強調，固定價格的協議永遠都不會提高經營效率，中小企業為提高經營效率而達成的固定價格協議不應得到豁免。對中小企業之間的價格卡特爾行為進行豁免，理由不充分。如果說“強并弱”、“大吃小”可以促進競爭、提高效率，那么為了經濟效益就不必通過適用除外來保護中小企業。有專家建議刪除第三項“經營者為適應市場變化，制止銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的共同行為”，因為條文所表達的含義很難確定，在法律適用中會有各種不同的理解。還有學者指出，市場本身就是不斷變化的，“為適應市場變化”的卡特爾就能輕松豁免，競爭秩序將無從建立。也有專家建議把第二款第三項的意思改為對存在結構問題的產業采取的壟斷適用除外，因為目前中國的產業狀況在結構上確實存在一些現實問題，豁免的目的是使整個產業的狀況有所改變。從事立法工作的人士認為，第三項實際上沒有真正體現出不景氣卡特爾的含義。對于第二款第四項，有學者認為，“有利于國民經濟發展和社會公共利益”的規定中，“有利于”的條件太高，豁免不一定要“有利于”，只要“不損害”就行了。有學者對此的看法則恰恰相反，認為不僅是一般的“有利于”，而且是明顯的、實質性的“有利于”，這需要比較和權衡。并且，建議把第四項改為“其他有可能排除或者限制競爭，但對整體經濟發展和社會公共利益的好處大于限制競爭的弊端的行為。”還有學者也認為，明顯“有利于”的標準是必要的，因為第八條是“原則禁止、例外豁免”，對豁免的要求應嚴格一些，進行利益權衡時還應考慮消費者利益。外國法律實務人士指出，第二款第四項作為豁免的兜底條款，其表述缺乏可預見性，應該規定得更為明確，尤其是適用豁免的程序應該清晰。國內學者認為，中國立法不應再有“有利于國民經濟發展”這樣的條款，反壟斷法主要考慮消費者的利益，同時也考慮經營者的利益，可以將本項改為“有利于整體經濟和社會公共利益”。外國法律專家指出，適用除外最主要的是考慮消費者權益，因為反壟斷法重點保護的是消費者權益，應該將豁免理由具體落實到消費者權益，如果籠統地以有利于“社會公共利益”為由來進行豁免，在實際執行中可能會被不當引用。并且，建議刪除第四項，因為“公共利益”是一個非常模糊的概念，不同的人會有不同的判斷標準，對經營者而言實現自身利益就是最大的公共利益。國內學者還指出，第二款的豁免情形中沒有行業協會的壟斷協議，考慮到附則中有行業協會的相關規定，更應該在適用除外中明確列舉出來。
除了第八條第二款的四種豁免情形外，專家學者們還探討了出口卡特爾豁免的問題。有國內學者極力主張對出口卡特爾豁免予以規定，最好能在豁免條款中明文列舉，起碼也應在豁免的兜底條款中予以體現。考慮到中國的實際，如果中國企業在出口產品的價格上不協調一致，在國外被訴反傾銷的情況就會越來越多。鑒于不同國家在出口卡特爾的豁免上態度不一，其中德國已于1998年取消，而美國和其他一些國家仍保留，有國內學者建議采用彈性較大的兜底條款來解決出口卡特爾豁免的問題，而不必明文規定，以免有“以鄰為壑”之感。參與立法的人士指出，對出口卡特爾予以豁免是商務部面臨的一個重要問題，商會和出口企業也要求豁免，政府更面臨著一系列反傾銷難題。但與此對應的另一個問題是，外國企業實施的出口卡特爾，我國反壟斷法是否應該管轄？國內學者認為應該管，因為我國反壟斷法主要是維護國內利益的，國內企業的出口卡特爾在外國的行為，我國反壟斷法可以不管；但外國企業的出口卡特爾影響到國內競爭，我國反壟斷法肯定要管。該學者把這種情況概括為反壟斷法的“矛盾”之一，并指出美國至今遵循此道。與國內專家和學者的觀點不同，外國專家認為，中國現在的出口量非常大，在國際上的影響力也非常大，整個經濟形勢又非常好，是否需要對出口卡特爾予以豁免值得考慮。
《反壟斷法》（草擬稿）第九條規定：“經營者之間訂立協議，難以判斷是否適用第八條第二款規定的，可以向國務院反壟斷主管部門提出申請。”外國專家指出，面對第八條第二款中寬泛的豁免條件，任何經營者都會覺得自己不需要向反壟斷主管部門申請。國內學者指出，第九條的主體不明確，究竟是經營者，還是第三人。另外，有專家提出，“難以判斷”的主體也可以是協議當事人之外的第三者，“是否適用”并不是申請批準的要義。也有學者認為，條文自身沒有表達清楚，缺乏目的性。“是否適用”的表述令人疑惑，何況經營者經常會有不清楚的地方，沒有必要都向國務院反壟斷主管部門申請。還有學者認為，是否申請豁免只能由經營者自己來決定，不需要由反壟斷主管部門審批。另外，考察國外反壟斷立法，豁免通常都要經過批準，只是最近發生了一些變化。反壟斷法規定“申請”只是確立了一個原則，具體操作的“度”還是要由反壟斷主管部門來把握。國內學者指出，每個協議都要申請，就會成為巨大的負擔，當事人將無所適從。外國專家也認同，批準豁免會成為反壟斷主管部門的負擔。日本沒有這種審批制度，但有政府部門對企業的“行政指導”，即對所有企業的指導方針。他建議，中國反壟斷立法對日本的“行政指導”制度予以借鑒。國內學者認為，適用除外主要針對共謀行為，其中很多涉及合同行為，所有企業的合同都要到反壟斷主管部門報批，這在實際操作中很困難。況且這種“申請”關涉企業的日常經營，可能導致對企業的干預過多。因此，申請豁免不必采取審批制，可以用“不告不理”的方式，既可以是受害者到反壟斷主管部門控告，也可以是反壟斷主管部門主動出擊，這還能減少反壟斷主管部門的工作量。有國內法律實務人士建議不采用行政審批的方式，因為根據WTO的要求，司法享有終極裁量權，即使政府批準了，競爭對手依然可以通過司法程序予以否決。即便采取審批的方式，也需要明確反壟斷主管部門審批的依據和批錯應承擔的責任，尤其應該明確審批所遵循的模式，即是被動的不告不理的模式，還是主動干預的模式。外國法律專家指出，歐盟正在考慮廢除廣義的個別豁免，因為申請豁免對于反壟斷主管部門是一項較大的負擔。有學者提出了兩種處理方案：一是所有的豁免都要申報，一定期限內反壟斷主管部門不反對就表示同意；二是根據豁免的行為進行分類處理，一類是對競爭沖擊不大的可以采取前一種方式，另一類是對競爭沖擊較大的，可以采取批準的方式。參與立法的人士總結道，可以采取“劃線”的方式，一種只“報”不“批”，一種不但要“報”還要“批”。但是，實際操作起來很困難，需要反壟斷主管部門運用一定的自由裁量權。與前述取消“審批制”的意見不同，法律實務界人士認為，第八條第二款是在普遍違法的前提下列出的豁免情形，反壟斷法采用行政審批的方式很有必要。至于實際中不易操作的問題，可以在反壟斷法實施一段時間后，通過制定實施條例的方式加以解決。
《反壟斷法》（草擬稿）第十一條規定：“國務院反壟斷主管部門應當在收到規定的文件之日起60個工作日內對經營者申報的協議做出批準或者不批準的決定。逾期不批復的，視為同意。”“國務院反壟斷主管部門批準協議時，應當規定有效期限，并可以附加限制條件。”對此，法律實務界人士建議將時間分為兩個階段，第一階段進行審查，時間較短；如果需要進行具體的、詳細的調查，就進入第二階段，時間較長。另外，立法還應對延期的情形做出補充規定。外國專家認為，判斷審查期限的長短，應根據中國的具體情況而定，還應考慮反壟斷主管部門負擔的輕重。尤其對于企業，不僅要考慮成本，還要考慮企業的穩定性，因為時間過長勢必影響到企業內部的穩定。
三、禁止濫用市場支配地位
通常而言，“支配地位”是企業因享有某種市場力量而具有的地位，這種力量使其可以自由決定自己的市場策略而無須過多考慮其競爭對手或購買者的反應。濫用行為，簡言之，就是具有市場支配地位的企業不正當地利用自身優勢，并實質性地限制或排斥競爭，損害消費者利益的行為。《反壟斷法》（草擬稿）第十四條規定：“經營者不得濫用市場支配地位，妨礙其他經營者的經營活動，排除或者限制競爭。”第十五條規定：“本法所稱市場支配地位，是指一個或者幾個經營者控制某一特定市場。”“經營者具有下列情形之一，可以認定其具有市場支配地位：（一）在特定市場內獨家經營，其他經營者難以進入的；（二）在特定市場內居于優勢地位，其他經營者難以進入的；（三）在特定市場內雖然存在兩個以上的經營者，但他們之間無任何實質意義競爭的。”有學者指出，采用列舉的方式無法涵蓋所有濫用市場支配地位的行為，首先應該明確兩個概念，一個是“濫用”，一個是“市場支配地位”。另外，也可以在第二十四條后加一個兜底條款，表明對其他濫用市場支配地位的行為也予以禁止。還有學者也認為，第十七條至第二十四條規定的8種濫用市場支配地位的行為，不夠完備。而且，在第十四條沒有相應法律后果的情況下，如果存在其他濫用市場支配地位的行為，實際上將處于無法可依的狀態。有法律實務人士則不同意在第二十四條后加一個兜底條款，因為這意味著在實務操作中“把球踢給了企業”，那樣企業將無所適從。有學者建議刪除“妨礙其他經營者的經營活動”，而直接表述為“經營者不得濫用市場支配地位排除或者限制競爭”，其中行為要件是“濫用”，結果是“排除或者限制競爭”。因為每個人對“妨礙其他經營者的經營活動”的理解都不一樣，在將來的司法審判中就會出現誤解。還有學者指出，從法律規范的角度分析，第十四條只規定了行為模式，而沒有規定相應的法律后果。
有學者提出，應對“經營者控制某一特定市場”中的“控制”做出明確解釋，可以參考德國法的規定，即經營者在財力、技術、銷售、采購或市場份額等方面占有顯著或突出的地位。外國專家指出，美國法中對“市場支配地位”的界定主要指經營者憑借自身能力在相關市場上對產品價格產生影響或排除競爭，他建議將這一經濟學的定義引入到法學研究中。有學者認為，應在第一款定義的基礎上進一步明確，“市場支配地位”是經營者在相關市場上具有控制產品價格、排除市場競爭的一種力量。同時他指出，第二款所列舉的三種“濫用”情形不足以涵蓋所有濫用市場支配地位的行為，還需做必要的補充。另外，應該把第十五條第二款中“可以認定其具有市場支配地位”改成“應認定其具有市場支配地位”，因為“應”與“可以”在立法中是有嚴格區別的。另外，他建議把第十五條的兩款分為兩條，一個是“市場支配地位”的定義，作為一般條款；一個專門對“濫用”市場支配地位的具體情形予以列舉。它們各自成條、不相互牽連。還有學者指出，市場支配地位本身并不違法，只有在占據市場支配地位后實施了“濫用”行為才違法。該學者建議將第一款改為“經營者控制某一特定市場的能力”。另外，還主張不要對構成濫用市場支配地位的條件予以羅列，可以做出定性，即在沒有競爭對手或者幾個競爭對手之間沒有競爭的情況下具有控制市場的能力，這就構成濫用市場支配地位。
《反壟斷法》（草擬稿）第十六條規定：“經營者在特定市場的市場占有率達到下列情形之一，可以推定其具有市場支配地位：（一）一個經營者的市場占有率達到二分之一以上的；（二）二個經營者的市場占有率達到三分之二以上的；（三）三個經營者的市場占有率達到四分之三以上的。”有學者認為，其中第一項“一個經營者的市場占有率達到二分之一以上的”，這一“門檻”過高，根據國外標準和中國國情，認定在“三分之一”左右比較合適。但是，其他學者則傾向于維持這一標準，同時他提出，應對“市場占有率”做出明確界定，并予以量化。有學者也認同“二分之一”這一市場占有率標準，同時他強調，中國的市場需求差異較大，市場支配地位的認定標準應符合實際。另外，他補充道，應借鑒韓國的經驗對第三項做出限定，即在“三個經營者的市場占有率達到四分之三以上的”基礎上規定“不含市場占有率不到10%者”，因為市場占有率過低的企業是難以形成市場支配地位的。法律實務界人士指出，相對于第十五條的“軟標準”，第十六條是“硬標準”。但是，由于同時存在著“軟”、“硬”兩個標準，法律適用中會出現交叉、重疊甚至矛盾的情況，從而使企業的運作成本提高。他建議明確規定“市場占有率”標準的制定主體和時間段，可以是上一年度的市場占有率。另外，他認為應該刪除第二、三項。《反壟斷法》（草擬稿）第十七條規定：“具有市場支配地位的經營者不得在一定時期內以高于正常價值的價格銷售其產品（經營者不得憑借市場支配地位，違反法律、法規的規定牟取暴利）。”有學者質疑，第十七條的立法意圖是什么，是反對“高于正常價值”，還是反對“違反法律、法規”或者“牟取暴利”？況且在很多情況下，“高于正常價值”是合理的。參與立法的人士指出，本條中采用括號的形式是不符合立法規范的，他建議刪除括號及其內容“經營者不得憑借市場支配地位，違反法律、法規的規定牟取暴利”。有學者指出，“經營者不得在一定時期內以高于正常價值的價格銷售其產品”，這一規定違背了市場經濟規律，因為合法壟斷的經營者享有自由定價的權利，實施價格管制會異常艱難。同時，該學者認為“正常價值”由誰來確定是一個非常棘手的問題，以“正常價值”作為認定標準在實際執法中難以操作。還有學者認為，管制壟斷高價本身就有可能限制競爭。另外，經營者在無法拒絕交易的情況下還有可能通過壟斷高價變相地來達到拒絕交易，立法應該考慮到市場進入障礙和變相拒絕交易兩種情況。《反壟斷法》（草擬稿）第十八條規定：“具有市場支配地位的經營者不得以排擠、損害競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品；或者采取回扣、補貼、贈送等手段變相降價，使商品實際售價低于自身成本。”對此，有學者認為，本條可以參考美國法中有關“掠奪性定價”的規定，補充一定的限制性條件：首先是經營者已經在市場上占有支配地位；其次是低價銷售已經持續了相當長的時間；最后是經營者可以通過低價銷售將競爭對手從相關市場上排擠出去。還有學者則傾向于將“目的條款”改為“效果條款”，即把“不得以排擠、損害競爭對手為目的”改為“不得排擠、損害競爭對手”，這樣便于反壟斷主管部門執法。也有學者認為，在“以低于成本的價格銷售商品”中不應以“價格”來比較“成本”，采用“合理的價值”更為準確，其中包括成本、費用、合理的利潤等。
《反壟斷法》（草擬稿）第二十條規定：“具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得拒絕向購買者銷售商品。”有學者指出，不論經營者是否具有市場支配地位，都無權拒絕向購買者銷售商品，這不是反壟斷法要規制的問題。因此，該學者建議刪除這一條。也有學者提出，本條應增加利用市場支配地位拒絕互聯互通的行為。其他學者對此表示贊同，他認為，在互聯網時代的信息社會中，互聯互通的問題非常重要。歐盟的判例中有“基礎設施理論”（或“關聯設施理論”），涉及計算機軟件、電信、傳媒等諸多領域。雖然可以認為第二十條包括了“互聯互通”的含義，但畢竟不明確。為了避免將來執法中對法律的理解出現偏差，他建議在第二十條中增加第二款，專門就互聯互通的問題做出規定。但國內法律實務人士認為，反壟斷法難以有效規制互聯互通的問題，雖然這可能與反壟斷法的意圖是一致的，但在實際操作中很困難，因為涉及到很多行業和部門以及技術問題。何況，反壟斷法并不是規定得越全面就越好。第二十一條規定：“具有市場支配地位的經營者不得采取脅迫或者其他不正當的方法，強制交易，排除或者限制其他經營者的公平競爭。”有學者建議刪除“排除或者限制其他經營者的公平競爭”中的“公平”兩字。第二十二條規定：“具有市場支配地位的經營者不得違背交易相對人的意愿搭售商品或者附加其他不合理的交易條件。”有學者指出，第二十一條與第二十二條之間存在交叉和沖突，因為反壟斷法中強制交易與搭售通常是一致的。第二十四條規定：“具有市場支配地位的經營者不得在向經銷商提供商品時限制其轉售價格。” 有學者認為，經營者限制經銷商的轉售價格與其本身是否具有市場支配地位無關，因為這實際上嚴重侵犯了消費者的利益，符合“本身違法”原則。外國法律實務人士指出，在歐盟競爭法中，不論是否具有市場支配地位，只要保持固定或最低轉售價格，就是違法的，并不需要“市場支配地位”這一前提條件。有國內法律實務人士指出，尤其是一些名牌產品的生產商及其代理商，往往通過限制經銷商的轉售價格，來保持名牌產品在市場中的地位和形象，并借此“打假”。有專家強調，第二十四條實際上是把交易中的“上家”假想為可疑的對象，這固然沒錯。但是，不能僅僅作為一個“單向型”的條款來規定，只表明“上家”限制“下家”的情形，實際中也存在“下家”限制“上家”的情形，采取“雙向型”的條款會更完備。另外，如果簽訂了一個限制轉售價格的協議，是整個協議無效，還是僅僅這些條款無效？對此，美國專家認為，在美國的謝爾曼法下，所有包含合謀條款的協議都是無效的。日本專家認為，在日本法中，如果限制轉售價格的條款獨立于其他條款，則協議部分無效；如果該條款很重要，在整個協議中居于主體地位，那么整個協議無效。EU專家認為，在歐盟法中，如果限制轉售價格的條款違反禁止性規定，則整個協議無效；相反，則協議部分無效。法律實務界人士進一步指出，在歐盟并沒有統一的標準，而是由各個國家自己決定。按照德國法，協議可能有效也可能無效，關鍵是看該條款的重要程度。如果它構成整個協議的基礎，則整個合同無效。有學者補充道，卡特爾法僅從反壟斷的層面對限制轉售價格的協議進行管轄，協議本身的問題則由成員國自己的合同法予以調整。對此，參與立法的人士概括為：反壟斷法僅在公法范圍內確定哪些行為是需要禁止的，至于合同是否有效則由成員國私法范疇的民法及合同法來確定。
四、控制企業集中
通常而言，“企業集中”是指通過企業兼并、股份取得、人事兼任以及其他方式形成資產、人員或者資產與人員融合的行為。對于標題“控制企業集中”，其中的“控制”含義模糊、難以衡量，應該有明確的定義。有學者建議改為“控制企業合并”，因為反壟斷法中的“合并”與公司法中的“合并”相比，外延更廣。也有學者建議改為“控制企業兼并”，因為“集中”所表達的含義比“兼并”更加廣泛，用“兼并”更為恰當、也更符合實際。法律實務人士指出，本章應僅限于獨立公司之間的集中行為，不應包括集團公司內部的集中行為，因為集團公司內部的重組、并購等不納入反壟斷法的管轄范圍。第二章中有“禁止壟斷協議”的豁免條款，本章也應該把“控制企業集中”的豁免情形明確地列舉出來，使草擬稿的每個部分保持對稱。另外，反壟斷法中企業合并的主體是否有國籍的區別、限制或者附加條件？對此，參與立法的人士回答道，企業合并的范圍與反壟斷法的適用范圍應該是一致的，中國境內的并購行為以及在境外發生但影響到境內市場競爭的并購行為，都應屬于企業并購中反壟斷審查的對象，可以一般性地認為只有地理范圍而沒有主體的國籍限制。外國專家則擔心，中國已經有外資并購的相關法規，反壟斷法又對企業并購做出了規定，今后企業并購是否會出現“雙重標準”？參與立法的人士表示，今后企業并購應該是統一的標準，不論是“內資并購”還是“外資并購”，法律上的標準都應是一樣的。有學者認為，本章應該增加一條，即如何判斷企業集中對市場競爭的影響，可以設立政府對企業的審查標準，如企業集中后市場占有率的變化，其他經營者進入市場的難易程度，以及進口商品對國內市場的影響等。
《反壟斷法》（草擬稿）第二十五條規定：“本法所稱企業集中是指：（一）一個或者多個企業并入一個現存的企業，或者二個以上的企業結合形成一個新的企業；（二）一個企業通過收購其他企業的股份或者資產取得其控制權；（三）兩個或者兩個以上的企業通過委托經營、聯營等方式形成控制與被控制的關系。”雖然本條采用列舉的方式對“企業集中”做出了界定，但缺少內涵準確、外延清晰的定義。第二十六條規定：“參與企業集中的經營者市場份額超過國務院規定最低限額的，應當向國務院反壟斷主管部門申請批準。”“前款規定的參與企業集中的經營者的市場份額最低限額由國務院另行規定。” 有學者指出，本條中“參與企業集中的經營者市場份額超過國務院規定最低限額的”，這個最低限額應該由反壟斷法來規定，而不是由國務院來規定。也有學者認為，市場份額的最低限額應該在反壟斷法中做出明確規定，國務院做出的相關規定只是行政法規，效力太低，會影響法律的實效性。還有學者強調，第二十六條采取“申請批準”的范式，即申請批準制或許可制，這是借鑒了我國臺灣地區的立法。但是，從臺灣10年來處理的企業集中案件看，真正違法的很少，相反卻耗費了大量的行政成本。2002年臺灣修改“公平交易法”時，已經把“申請批準制”改為“申報制”。對于本條第二款“前款規定的參與企業集中的經營者的市場份額最低限額由國務院另行規定”，他認為這涉及到規模要件，需要在生產規模、銷售額和市場份額三個標準中做出抉擇。鑒于市場份額的優越性突出，而銷售額又是一個動態的過程，既可以是全球的銷售額，也可以是本國境內的銷售額。因此，他建議中國立法同時采用市場份額和銷售額兩個標準。有法律實務界人士認為，立法還應進一步明確母子公司的市場份額計算標準。國內學者指出，條文給人的印象是企業合并都要經過批準，反壟斷法的本意并非如此。“申報”不同于“申請”或“審批”，“報”一般是不需要“批”的，立法應將這層意思體現出來。具體可以分為兩個方面：一個是“報”；一個是“批”。外國專家從理論上贊成上述建議，即申報只是“報”，如果存在問題，再進入“批”的程序。但是，從企業的角度講，立法越明確越好，最好能有批文。法律實務人士指出，在將來反壟斷法的實施細則中應考慮一種特殊情況，即已經占有市場“主導”地位的經營者合并了一個市場份額很小的同類經營者，隨即達到國務院規定的最低限額。因此，該律師建議采用一系列更復雜的標準來判斷此類合并是否合乎規定。外國專家認為，反壟斷法只需要規定一個較為抽象的標準，具體操作則是另一回事。企業集中的標準是不斷變化的，他建議中國立法時參考日本的“行政指導”，即行政部門以發文的形式做出權威性的解釋。這可以作為一個“窗口”給企業提供關于反壟斷法解釋方面的咨詢，但最好由國務院反壟斷主管部門設置這個“窗口”。參與立法的人士指出，本條缺少申報標準，只有達到一定的標準才需要申報。各國立法通常分為兩個階段進行反壟斷審查，第一階段是申報，并不是所有的企業都需申報，只有在并購金額、并購企業數量或者市場占有率等方面達到一定的標準才來申報；申報之后，反壟斷主管部門認為有可能構成壟斷的，才需要審批，這就是第二階段，即實質性審查的階段。
《反壟斷法》（草擬稿）第二十七條規定：“參與企業集中的經營者向國務院反壟斷主管部門提出申請，應當提交下列文件：（一）經營者的情況，包括企業名稱、住所、生產或者經營的產品、職工人數、總資產、凈資產、上一營業年度的市場銷售額與市場份額、利稅情況等；（二）經營者上一會計年度的財務報表及營業報告；（三）經營者的相關商品的生產或者經營成本、銷售價格及產量等資料；（四）實施企業集中對國民經濟和社會公共利益的影響；（五）企業集中的理由；（六）國務院反壟斷主管部門規定的其他文件。”有學者建議改為“上三營業年度的市場銷售額與市場份額、利稅情況等”，這樣能使反壟斷主管部門在審查時考慮得更全面。對于第三項“經營者的相關商品的生產或者經營成本、銷售價格及產量等資料”，外國專家指出，其他國家的反壟斷法都無此類要求，他認為沒有必要提交這些信息，此項可以刪除。國內學者認為，把第四項“實施企業集中對國民經濟和社會公共利益的影響”作為經營者應當提交的文件，明顯不切實際。有法律實務人士指出，向國務院反壟斷主管部門提交的文件還應包括兼并/收購協議，并且應該對提交的文件做出時間上的限制。第二十八條規定：“國務院反壟斷主管部門應當在收到經營者按照第二十七條規定提交的文件之后90個工作日內做出是否批準的決定。特殊情況下，可以延長批準期限。”“國務院反壟斷主管部門批準企業集中時可以附加限制性條件。”對于第一款中“特殊情況下，可以延長批準期限”，國內學者建議把“批準期限”改為“審批期限”，因為“審批”是一個長期的過程，而“批準”主要是指一個行為。也有學者指出，“90個工作日內做出是否批準的決定”的期限太長，這對合并中結構很不穩定的企業而言是非常不利的，建議改為30天。另外，該學者認為可以將審查期限分為兩個階段：第一階段大概為一個月，反壟斷主管部門不答復視為自動批準；只有那些被認定嚴重影響市場競爭的行為才進入第二階段。有法律實務人士認為，90天的審查期限太長，尤其對上市公司和一些大企業而言，可能會引起職工等的不穩定。他建議規定“30天內做出是否批準的決定”，如果需要延長期限并索取更詳細的資料，可以延長到60天甚至90天。外國專家指出，目前80多個國家或地區的法律都采取“事前申報”，用“不作為”的批準是因為批準自身存在著一定的負面效應。美國和歐盟的審查期限都是30天，主要考慮到保密、財務等問題。美國的審查程序分為兩個階段：第一階段是“事前申報”，如果企業集中未被明令禁止，一切繼續運作；如果審查機關認為需要進一步調查，就進入第二階段。當然，第一階段對企業順利實現合并是非常重要的。另外，如果企業信心十足，也可以要求提前結束審查程序，這時企業必須在聯邦公報上公布合并信息，使競爭對手知悉；如果企業缺乏信心，就不必申請提前結束審查程序，而直接進入30天的等待程序。其他外國實務人士也認同第一階段30天的審查期限，但他認為還應該明確第二階段的審查期限。因為對企業而言，洞悉整個“游戲規則”才能提高效率。另外，立法還應考慮反壟斷法與其他法相互交叉的問題，并對特殊情形做出靈活的規定，如在未獲批準的情況下實施的企業集中，如果中止后再重新啟動將耗費大量成本。國內學者則將第一階段的30天視為決定是否“立案”的期限。法律實務人士指出，并購對企業來說是重要的戰略決策，出于競爭等多方面的考慮在初級階段往往是保密的。因此，對于企業合并過程中哪些行為允許、哪些行為不允許，反壟斷法規定得越細越好。另外，他認為企業“申報”只是為了讓反壟斷主管部門審查自己是否違法，并不存在是否“批準”的問題。
《反壟斷法》（草擬稿）第二十九條規定：“有下列情形之一的企業集中，國務院反壟斷主管部門不予批準：（一）排除或者限制市場競爭；（二）阻礙國民經濟的健康發展；（三）危害社會公共利益。”對本條第一項“排除或者限制市場競爭”，有學者認為應明確其中的“市場”范圍，即它是僅指中國國內市場，還是也包括國際市場；是區域市場、國家市場，還是國際市場。也有學者指出，大部分的合并可以提高企業的經濟效益，也有益于整體經濟發展。該學者建議把本條改為豁免條款，即“企業集中雖然影響了市場競爭，但有下列情形之一的，國務院反壟斷主管部門可以批準”。豁免的具體情形包括：（1）合并有利于提高企業的經濟效益，并且可以使消費者受益；（2）有瀕臨破產的企業參加的合并，有益于挽救瀕臨破產的企業；（3）有利于潛在的競爭，如參與國際競爭；（4）有利于整體經濟和社會公共利益，并且消費者也可以獲益。對此，也有學者認為采用“國務院反壟斷主管部門不予批準”的形式也可以。另外，該學者建議不要羅列“不予批準”的情形，可以采用一般條款的形式，即“對于可能實質性限制市場競爭的企業集中，國務院反壟斷主管部門不予批準”。因為企業集中主要涉及對市場競爭的限制，豁免也應更多地考慮市場競爭。第三十條規定：“在一定范圍內排除或者限制市場競爭的企業集中，對國民經濟和社會公共利益確有重大好處的，可以得到國務院批準。”有學者指出，對于可能在全國范圍內產生重大影響的企業集中，須報國務院反壟斷主管部門審批，但審批的范圍不僅僅限于可以豁免的情形。
五、禁止行政性壟斷
對于是否需要禁止行政壟斷，專家學者們的意見基本上是一致的。但是，對于反壟斷法是否應該對行政壟斷作出規定，專家學者中出現了兩種截然不同的意見。有學者認為，反壟斷法中應該有禁止行政壟斷的規定，不僅經濟轉軌國家在反壟斷法中規制行政壟斷，其他國家也是如此，只是中國的行政壟斷比較突出。如果不規定行政壟斷，整個反壟斷法的效力就會大打折扣。其他學者也堅決主張把禁止行政壟斷納入反壟斷法中，這不僅有經濟作用，還有政治作用。該學者還力主由反壟斷主管部門來處理行政壟斷案件，具體操作的問題可以通過國家授權來解決，關鍵是要加強反壟斷主管部門的獨立性和權威性，以保證法律效力。有學者指出，從政治關懷的角度，行政壟斷涉及政治體制改革和行政體制改革，這應該留待政府解決；從法律關愛的角度，反壟斷法應該為行政壟斷的受害人提供一個權利救濟的途徑，包括民事救濟和行政救濟。與上述觀點不同，有學者對反壟斷法禁止行政壟斷的能力和可能性深表質疑。他認為，行政壟斷主要來源于兩個方面，一是“部門利益”的驅使，二是“業績工程”的需要。行政壟斷主要有兩種方式，一是通過本地區或本部門頒布的行政法規、規章制度以及“紅頭文件”等實施行政壟斷；二是通過口頭的、傳令式的“默契”實施行政壟斷。解決行政壟斷主要有三條思路：一是專門設立“法規審查委員會”，從根源上杜絕行政機關利用所謂的“法規權”實施行政壟斷；二是“收住兩條線”，即“地方”和“部門”的經濟利益要與國家利益掛鉤，切斷行政壟斷的“利益源”；三是增強法治觀念，改變過去計劃經濟的傳統做法，收縮和制約行政權，切實貫徹依法行政。他認為，在反壟斷法中規制行政壟斷的目標很難實現。鑒于反壟斷法的基本目標是反對經濟壟斷，要將禁止行政壟斷置于反壟斷法中，首先應明確一個前提，即反對行政壟斷是作為一種具體適用的法律，還是一種宣示性的法律。如果是宣示性的法律，就不必在反壟斷法中予以規定，可以利用修憲的機會納入憲法的調整范圍；如果是具體適用的法律，就需要明確三個基本問題，（1）行政壟斷的主體是誰，它的行政級別有多高？（2）反壟斷主管部門的權威有多大，對國務院及其各部委實施行政壟斷是否予以制裁？（3）行政壟斷的受害人怎樣獲得國家賠償？最后他強調，行政壟斷是政治體制改革的對象，也是行政體制改革的對象，反壟斷法應該規制的是經濟壟斷，而不是行政壟斷。考察由計劃經濟向市場經濟轉軌的國家，它們在反壟斷法中規定行政壟斷都是宣示性的，并沒有實質意義。也有參與立法的人士指出，行政壟斷不宜由反壟斷法規定，我國的行政壟斷是舊體制遺留下來的，消除行政壟斷的根本途徑應該是轉變政府職能，變“全能政府”為“有限政府”、“服務政府”，而這僅僅通過反壟斷法的一些禁止性規定是難以做到的。現有的《反不正當競爭法》就規定了禁止行政壟斷，但由于各種原因，實際上并未起到有效規制行政壟斷的作用，現在的立法應從中吸取教訓。
《反壟斷法》（草擬稿）第三十一條規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人買賣其指定的經營者的商品，強行買賣或者限制其他經營者正當的經營活動。”第三十二條規定：“地方各級人民政府及其所屬部門不得濫用行政權力，采取下列方式，限制外地商品進入本地市場銷售，或者限制本地商品流向外地市場：（一）限定他人只能經營、購買使用本地商品；（二）在道路、車站、港口、航空港或者本行政區域線邊界設置關卡，阻礙外地商品進入本地或者本地商品運出；（三）對外地商品設定歧視性收費項目或者收費標準，規定歧視性價格；（四）對外地商品采取與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；（五）采取專門針對外地商品的專營、專賣、審批、許可等手段，限制外地商品進入本地市場；（六）通過設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發布信息等方式限制或者排斥外地經營者參加本地的招投標活動；（七）采取同本地經營者不平等的待遇等方式，限制或者排斥外地經營者在本地投資或者設立分支機構，或者對外地經營者在本地的投資或者設立的分支機構實行歧視性待遇；（八）實行地區封鎖的其他行為。”第三十三條規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制經營者的市場準入，排除或者限制市場競爭。”第三十四條規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，強制經營者從事本法所禁止的排除或者限制市場競爭的行為。”第三十五條規定：“政府及其所屬部門不得濫用行政權力，制定含有排除或者限制競爭內容的規定，妨礙公平競爭。”這里，第三十一條是禁止行政強制買賣，它與《反不正當競爭法》第七條第一款相似；第三十二條是禁止地區壟斷，它與《反不正當競爭法》第七條第二款相似；第三十三條規定了限制市場準入的行政性壟斷；第三十四條規定了行政強制性壟斷；第三十五條規定了以抽象行政行為表現的行政性壟斷。有學者指出，第三十一條、第三十三條、第三十四條和第三十五條的主體都是“政府及其所屬部門”，第三十二條的主體是“地方各級人民政府及其所屬部門”，其中“及其所屬”是沿用《反不正當競爭法》的模式，最好刪除。他特別強調，行政壟斷中的“政府”主要指地方各級政府，涉及國務院的情況較少。但是，“政府部門”不限于地方政府，還應包括國務院各部門。因此，他建議統一表述為“政府和政府部門”。對于第三十二條中“限制外地商品進入本地市場銷售，或者限制本地商品流向外地市場”，有法律實務人士認為這主要是地區排斥，實踐中還有“反向的”地區排斥，即排斥本地經營者，與投資有關的交易活動就是典型。地區排斥的本質不在于“本地”和“外地”，而在于限制交易。有學者指出，如果在總則中沒有對“行政性壟斷”作出界定，那么在第五章中首先應該規定“行政性壟斷”的定義。也有學者提出，應該明確“行政壟斷”的定義和構成要件。如果以“不得濫用行政權力”作為行政壟斷的構成要件，就涉及到如何評價行政行為合法性的問題。實際上，行政壟斷與我國現行的行政體制和司法體制密切相關，他建議立法者借鑒俄羅斯等國的規定，主要以行政行為的后果是否限制競爭為標準，來判斷是否構成行政壟斷。這既能擴大反壟斷主管機關的管轄范圍，也能提升反壟斷法作為經濟憲法的地位。還有學者指出，第三十一條、第三十二條和第三十三條都包含了“限定買賣”的內容，三者之間存在交叉，立法中應該有所區分。對于第三十五條中“制定含有排除或者限制競爭內容的規定，妨礙公平競爭”，有法律實務人士認為，這條規定應與行政法相協調，尤其應該與《行政訴訟法》相銜接。因為依據我國行政法的規定，抽象行政行為不具有可訴性，但草擬稿實際上是把抽象行政行為視為一種可訴的違法行為。
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