[ 馮明超 ]——(2005-7-18) / 已閱30186次
受賄罪若干疑難問(wèn)題的處理
作者：馮明超
對(duì)于受賄罪，盡管最高人民法院和最高人民檢察院曾先后發(fā)布了一系列司法解釋和其他規(guī)范理文件。這些文件對(duì)有關(guān)刑法規(guī)范所作的詮釋，大大增強(qiáng)了刑法的操作性，消除了刑事司法實(shí)務(wù)中不少分歧。但不可能涵蓋案件的全部問(wèn)題。筆者結(jié)合自已在全國(guó)部分高級(jí)人民法院代理的重大經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，審理中出現(xiàn)的疑難爭(zhēng)議進(jìn)行探討，以期有助于司法實(shí)務(wù)。
一、關(guān)于“利用職務(wù)的便利”的認(rèn)定
刑法第三百八十五條第一款規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。擔(dān)任單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員通過(guò)不屬自己主管的下級(jí)部門的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益。
在間接受賄罪中，必須要“利用本人職權(quán)或地位形成的便利條件”，對(duì)其他國(guó)家工作人員的職務(wù)能產(chǎn)生一定的制約作用，利用這種制約作用(橫向制約)而通過(guò)第三人為請(qǐng)托人謀取利益。司法實(shí)踐中，對(duì)于純粹利用血緣關(guān)系、親友關(guān)系、同事關(guān)系為請(qǐng)托人謀利而從中收受財(cái)物的，不能以(間接)受賄論。
應(yīng)當(dāng)注意的是:(1)、利用職務(wù)之便，可分為積極利用和消極利用兩種形式。如公安機(jī)關(guān)的工作人員明知他人有組織賣淫行為，本應(yīng)進(jìn)行查處，但因收受該人賄賂而不履行職責(zé)，為他人謀取非法利益，屬典型消極利用職務(wù)之便。
(2)、“利用職務(wù)上的便利”是否包括利用將來(lái)的職務(wù)便利？對(duì)此，學(xué)者的觀點(diǎn)是肯定的。所謂利用將來(lái)的職務(wù)便利，是指行為人利用現(xiàn)在尚未擔(dān)任但即將擔(dān)任的職務(wù)上的便利。在這種情況下，行為人用以權(quán)錢交易的“權(quán)”，在行為人收受賄賂時(shí)還不是現(xiàn)實(shí)的職權(quán)，與一般情況下的受賄在形式上有所不同，但是，在這種情況下，行賄者已經(jīng)將賄賂送出，受賄人也已經(jīng)將賄賂收受，而且答應(yīng)將來(lái)?yè)?dān)任職務(wù)時(shí)為請(qǐng)托人牟利，請(qǐng)托人與受賄人之間已經(jīng)存在“權(quán)錢交易”的不法行為。因此，利用將來(lái)的職務(wù)便利與利用現(xiàn)在的職務(wù)便利并沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。
(3)、離退休國(guó)家工作人員，是否構(gòu)成受賄罪
對(duì)于這個(gè)問(wèn)題無(wú)論在理論界還是實(shí)務(wù)界分歧很大。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是離退休人員是否屬于“國(guó)家工作人員”的范疇？這些人所利用的是否為職務(wù)上的便利？筆者的觀點(diǎn)是：首先，離退休的國(guó)家工作人員既然已經(jīng)離休、退休，就不應(yīng)該將這些人再認(rèn)為是國(guó)家工作人員。其次，離退休人員在離退休后，因不是國(guó)家工作人員，手中已無(wú)職權(quán)可言，談不上利用職務(wù)上的便利的問(wèn)題。因此，離退休國(guó)家工作人員，不構(gòu)成受賄罪。如是國(guó)家工作人員在職期間為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離退休后收受財(cái)物的，屬事后受賄，只要達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰。
二、 “為他人謀取利益”的認(rèn)定
（一）、 如何理解“為他人謀取利益”
刑法學(xué)界存在著“客觀要件說(shuō)”與“主觀要件說(shuō)”之對(duì)立。前者認(rèn)為，為他人謀取利益是指受賄人為行賄人謀取某種非法或合法的利益，這是行賄人與受賄之間的一個(gè)交換條件。后者則認(rèn)為，為他人謀取利益只是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力互相交換達(dá)成的默契。就行賄人來(lái)說(shuō)，是對(duì)受賄人的一種要求；就受賄人來(lái)說(shuō)，是對(duì)行賄人的一種許諾。因此，為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態(tài)度，屬于主觀要件的范疇。對(duì)此如何理解？筆者認(rèn)為，為他人謀取利益刑法是從客觀行為加以規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)理解為受賄罪的客觀要件。
(二)、在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定為他人謀取利益？為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國(guó)家工作人員收入受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收入受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀劃取利益(見案例1)。
從“利益” 的實(shí)現(xiàn)來(lái)看，包括意圖或承諾為他人謀取利益，正在為他人謀取利益，尚未謀取利益，以及己為他人謀取利益。謀取的利益可以是合法的利益，也可以是非法的利益；既可以是全部利益，也可以是部分利益。因此，為他人謀取利益為客觀要件的受賄罪中，只要行為人有為他人謀取利益的承諾就足夠了，也足以構(gòu)成受賄罪既遂。對(duì)客觀上根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)的“利益”，能否認(rèn)定為受賄罪呢？因?yàn)槔媸欠駥?shí)現(xiàn)不是受賄罪的構(gòu)成要件，不影響該罪的成立，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪。
如果行為人僅僅被動(dòng)接受他人的財(cái)物，而未有證據(jù)證明具有“為他人謀取利益”要件的存在，按照刑法規(guī)定的罪行法定原則，就不應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人以受賄罪論處。
三、以借款為名索取或者非法收受財(cái)物行為的認(rèn)定
國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以借為名向他人索取財(cái)物，或者非法收受財(cái)物為他人謀取利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄。具體認(rèn)定時(shí)，不能僅僅看是否有書面借款手續(xù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)以下因素綜合判定：（１）有無(wú)正當(dāng)、合理的借款事由；（２）款項(xiàng)的去向；（３）雙方平時(shí)關(guān)系如何、有無(wú)經(jīng)濟(jì)往來(lái)；（４）出借方是否要求國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為其謀取利益；（５）借款后是否有歸還的意思表示及行為；（６）是否有歸還的能力；（７）未歸還的原因；等等。
四、涉及股票受賄案件的認(rèn)定
在辦理涉及股票的受賄案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意：（１）國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取或非法收受股票，沒(méi)有支付股本金，為他人謀取利益，構(gòu)成受賄罪的，其受賄數(shù)額按照收受股票時(shí)的實(shí)際價(jià)格計(jì)算。（２）行為人支付股本金而購(gòu)買較有可能升值的股票，由于不是無(wú)償收受請(qǐng)托人財(cái)物，不以受賄罪論處。（３）股票己上市且己升值，行為人僅支付股本金，其“購(gòu)買”股票時(shí)的實(shí)際價(jià)格與股本金的差價(jià)部分應(yīng)認(rèn)定為受賄。
五、關(guān)于受賄罪的共同犯罪
共同受賄犯罪應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定認(rèn)定，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員勾結(jié)，伙同受賄的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任。非國(guó)家工作人員是否構(gòu)成受賄罪共犯，取決于雙方有無(wú)共同受賄的故意和行為。國(guó)家工作人員如近親屬向國(guó)家工作人員代為轉(zhuǎn)達(dá)請(qǐng)托事項(xiàng)，收受請(qǐng)托人財(cái)物并告知該國(guó)家工作人員，或者國(guó)家工作人員明知其近親屬收受了他人財(cái)物，仍按照近親屬的要求利用職權(quán)為他人謀取利益，對(duì)國(guó)家人員應(yīng)認(rèn)定為受賄罪；其近親屬以受賄罪共犯共論處。近親屬以外的其他人與國(guó)家工作人員通謀，由國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物后雙方共同占有的，構(gòu)成受賄罪共犯。
國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并指定他人將財(cái)物送給其他人，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以受賄罪定罪處罰。
在司法實(shí)踐中，受賄罪的共同犯罪一般是“家庭型”的。家屬家屬代收受賄賂，或者將行賄人引見給國(guó)家工作人員，并積極要求、鼓勵(lì)國(guó)家工作人員實(shí)施受賄行為，應(yīng)按受賄罪共犯論處。
有學(xué)者認(rèn)為，引見行為屬于介紹賄賂，情節(jié)嚴(yán)重的，可以介紹賄賂罪論處。筆者認(rèn)為，國(guó)家工作人員與其親屬具有密切的關(guān)系，屬于利益共同體，親屬引見行為并非簡(jiǎn)單的第三人介紹，引見行為又決定著賄賂行為能否實(shí)現(xiàn)，因而不應(yīng)認(rèn)定為介紹賄賂。
有的家屬在案發(fā)后轉(zhuǎn)移、隱藏賄賂款物的行為，對(duì)此應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況予以認(rèn)定。事先通謀，在受賄犯罪實(shí)現(xiàn)后，保存、轉(zhuǎn)移、隱藏賄賂款物的，應(yīng)按受賄罪的共同犯罪處罰；對(duì)事先沒(méi)有通謀，也沒(méi)有參與受賄犯罪，而是在事后窩藏、轉(zhuǎn)移受賄款物的，應(yīng)以窩藏、轉(zhuǎn)移贓物罪定罪處罰。
六、共同貪污中各共犯人犯罪數(shù)額的認(rèn)定
刑法第383條根據(jù)情節(jié)輕重對(duì)貪污罪規(guī)定了不同的法定刑，其中個(gè)人貪污數(shù)額是重要的情節(jié)，直接涉及到量刑的輕重。在共同貪污案件中，貪污罪的犯罪數(shù)額存在分配問(wèn)題，只有準(zhǔn)確計(jì)算共同貪污罪中各共犯人的犯罪數(shù)額，才能準(zhǔn)確對(duì)各共犯人適用刑罰。
在刑法理論上，確定各共犯人貪污數(shù)額有: 分贓數(shù)額說(shuō)、參與數(shù)額說(shuō)、犯罪總額說(shuō)、分擔(dān)數(shù)額說(shuō)和綜合數(shù)額說(shuō)等不同主張。其中影響最大的是分贓數(shù)額說(shuō)和犯罪總額說(shuō)。
分贓數(shù)額說(shuō)主張，各共犯人只對(duì)自已實(shí)際分得的贓款贓物數(shù)額承擔(dān)刑事責(zé)任。持這種觀點(diǎn)的理由是: 如果要每個(gè)罪犯都以共同犯罪數(shù)額作為量刑的基礎(chǔ)，那就是不加區(qū)別地要每個(gè)罪犯都承擔(dān)其他共犯的罪責(zé)，這不符合罪責(zé)自負(fù)原則。
犯罪總額說(shuō)主張，以共同犯罪的總額確定各共犯人的刑事責(zé)任。在決定對(duì)各共犯人處罰時(shí)，應(yīng)根據(jù)各共犯所起的作用，責(zé)任的大小和認(rèn)罪態(tài)度的好壞加以區(qū)別對(duì)待。
我國(guó)刑法又是如何規(guī)定的呢？1979年刑法沒(méi)有對(duì)貪污罪共同犯罪的處罰原則作規(guī)定。1985年《解答》采取了分贓數(shù)額說(shuō)。1988年全國(guó)人大常委會(huì)《懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》規(guī)定了對(duì)貪污集團(tuán)向首要分子和情節(jié)嚴(yán)重的共同犯罪中的主犯采取犯罪總額說(shuō)，即按總額處罰。
97年刑法第26條和第27條對(duì)共同犯罪作了明確規(guī)定，筆者認(rèn)為應(yīng)按下列方法確定共同受賄案件中各共犯人 “個(gè)人受賄數(shù)額”，分別適用刑法第383條第1款各項(xiàng)所規(guī)定的法定幅度進(jìn)行量刑。
A/ 對(duì)受賄集團(tuán)的首要分子，應(yīng)按受賄集團(tuán)預(yù)謀策劃的以及所得的全部贓物總額計(jì)算，當(dāng)然對(duì)于受賄集團(tuán)中個(gè)別成員獨(dú)立于犯罪集團(tuán)意志之外而實(shí)施的個(gè)人受賄行為，應(yīng)排除在有要分子負(fù)責(zé)的總額之外。
B/ 對(duì)受賄集團(tuán)的一般主犯和一般共同受賄犯罪案件中的主犯，照刑法第26條第4款之規(guī)定，按其所參與的或者組織指揮的全部受賄行為所涉及的犯罪總額認(rèn)定。
C/ 對(duì)共犯中的從犯，按其所參與受賄行為所涉及的犯罪數(shù)額認(rèn)定。
在量刑時(shí)還要考慮各共犯人分贓數(shù)額大小，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。
七、關(guān)于緩刑適用的問(wèn)題
依照有關(guān)規(guī)定，對(duì)于受賄在一萬(wàn)元以下的，能主動(dòng)坦白，積極退贓，確有悔改表現(xiàn)的，可適用緩刑；對(duì)于受賄在一萬(wàn)元以上的，有自首或立功表現(xiàn)的并退贓的，可適用緩刑；對(duì)于犯受賄罪，依照刑法有關(guān)規(guī)定，經(jīng)減輕處罰后判處三年以下有期徒刑的，一般不適用緩刑。
八、將受賄財(cái)物用于本單位合法開支的問(wèn)題
有的被告人將受賄贓款用于單位開支，如用于給職工發(fā)獎(jiǎng)金、加班費(fèi)、車旅費(fèi)，集體娛樂(lè)消費(fèi)等。這部分款項(xiàng)是否應(yīng)當(dāng)從其個(gè)人受賄的金額中予以扣除。筆者認(rèn)為：首先，只要被告人的行為符合受賄罪的構(gòu)成要件，就構(gòu)成受賄罪。至于被告人在受賄后將款用于干什么，實(shí)際上是被告人對(duì)贓款的處分，被告人既可以自已揮霍，亦可以轉(zhuǎn)送他人，或給職工發(fā)獎(jiǎng)金、加班費(fèi)、車旅費(fèi)，集體娛樂(lè)消費(fèi)等，甚至可能將財(cái)物捐獻(xiàn)希望工程。但是，無(wú)論行為人如何處分財(cái)物，都不能改變受賄犯罪行為已經(jīng)完成，不影響受賄犯罪的認(rèn)定。因此，在認(rèn)定行為人受賄數(shù)額時(shí)不應(yīng)扣除用于公務(wù)開支的贓款。其次，正確區(qū)分獲取合法報(bào)酬與受賄的界限。所謂合法報(bào)酬是指在法律、政策和組織紀(jì)律允許的范圍內(nèi)，或利用業(yè)余、休息時(shí)間，用自己的科技和勞動(dòng)能力，為他人臨時(shí)進(jìn)行某項(xiàng)工作或提供咨詢服務(wù)，而獲取的合理勞動(dòng)報(bào)酬，則應(yīng)屬于個(gè)人的合法收入，而不能認(rèn)為是犯罪。對(duì)于國(guó)家工作人員沒(méi)有利用職務(wù)上的便利為他人推銷產(chǎn)品、購(gòu)買物品、聯(lián)系業(yè)務(wù)，而事后以酬謝費(fèi)名義索取、收受財(cái)物的，也不宜以受賄罪論處。對(duì)于其中違反黨政機(jī)關(guān)工作人員嚴(yán)禁經(jīng)商規(guī)定，或者違反有關(guān)工作制度和紀(jì)律的，則應(yīng)由其所在單位處理。如果單位對(duì)采購(gòu)、推銷人員規(guī)定給予提成費(fèi)和獎(jiǎng)金不合適的，則屬于濫發(fā)獎(jiǎng)金、補(bǔ)貼，更不宜作犯罪處理。
九、 關(guān)于“510廉政帳戶” 的問(wèn)題
為了貫徹黨中央反腐倡廉的精神，有些地方紀(jì)檢監(jiān)察設(shè)立了“510廉政帳戶”，讓收受賄賂的國(guó)家工作人員將受賄存入該帳戶，其出發(fā)點(diǎn)是好的。反對(duì)者認(rèn)為設(shè)立“510廉政帳戶” 的本身就與我國(guó)反腐倡廉的宗旨相悖，助長(zhǎng)了腐敗。筆者認(rèn)為，設(shè)立廉政帳戶的相關(guān)規(guī)定屬行政法規(guī)的范疇，將受賄款交入廉政帳戶，只限于是否受黨紀(jì)政紀(jì)處分的問(wèn)題。而對(duì)收受賄賂是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)按《刑法》的規(guī)定。因此，只要收受賄賂構(gòu)成受賄罪的，既使將款交入廉政帳戶，應(yīng)按受賄罪既遂處理，在量刑時(shí)應(yīng)按退贓，從輕或減輕處理。
案例1、張XX，男，41歲，某縣政府副縣長(zhǎng)。王XX送給張XX5萬(wàn)元，并說(shuō)，張縣長(zhǎng)，謝謝了，以后還請(qǐng)多關(guān)照。李XX到張家送錢一包5萬(wàn)元，并說(shuō)，張縣長(zhǎng)，以前我女兒婚時(shí)你送過(guò)禮，現(xiàn)在你裝房子，我表示一下，以后有事還請(qǐng)多關(guān)照。但張交代，王李二人送錢的目的是想讓其今后在建設(shè)工程方面多關(guān)照，而事實(shí)上其并未關(guān)照過(guò)此二人。成都市中院認(rèn)為，王李二人分別送錢時(shí)請(qǐng)張多關(guān)照，送錢的意圖是明顯的，即想在項(xiàng)目承建上得到張的照顧。被告張XX在供述中承認(rèn)其明白二人送錢的這一意圖，但仍收取了這10萬(wàn)元現(xiàn)金，是以收錢的行為向送錢人承諾，要為送錢人謀取利益，雖未實(shí)際給王張二人謀取利益，可在量刑時(shí)酌情考慮，但不影響犯罪構(gòu)成。收受的10萬(wàn)元錢已退還。一審判處10年有期徒刑。
張不服上訴至四川省高級(jí)人民法院，省高院認(rèn)為，被告人張XX身為國(guó)家工作人員，明知他人要求在建設(shè)工程方面給予關(guān)照而送錢，仍利用職務(wù)之便收受財(cái)物，是承說(shuō)為他人謀取利益，是一種錢權(quán)交易。至于張XX將收受的部分錢用于單位墊付款和給部分人發(fā)獎(jiǎng)金、加班費(fèi)，是張XX對(duì)受賄款所作出的處分，不影響對(duì)受賄數(shù)額的認(rèn)定。張XX收受賄賂10萬(wàn)元，正是刑法第三百八十三條第一項(xiàng)規(guī)定的犯罪數(shù)額底線。張XX有自首情節(jié)，沒(méi)有給行賄人謀取實(shí)際利益，并已在案發(fā)后退清全部贓款首悔罪表現(xiàn)。在此情況下，依照刑法第三百八十三條第一項(xiàng)規(guī)定的最低刑罰對(duì)張XX判刑，仍顯過(guò)重。根據(jù)本案情節(jié)，對(duì)張XX可減輕處罰。原判認(rèn)定事實(shí)和定罪正確，審判程序合法，但量刑不當(dāng)，改判為有期徒刑六年。
案例2、孫愛(ài)勤，男，47歲，江蘇省鎮(zhèn)江市城建綜合開發(fā)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室副主任。一審判處孫愛(ài)勤犯商業(yè)受賄罪。不服上訴，二審認(rèn)為，孫愛(ài)勤在劉以江托其幫忙介紹并發(fā)單位，介紹并引見劉以江與一集體所有制的公司工作人員朱錦順、周偉二人相識(shí)，使成他們之間的聯(lián)合開發(fā)后，孫愛(ài)勤收受了劉以江所送的現(xiàn)金，并分別轉(zhuǎn)送朱周二人。孫愛(ài)勤事先沒(méi)有與朱周二人共謀收取劉以江的好處，也沒(méi)有與劉以江共謀送給朱周二人現(xiàn)金，因此，其主觀上既不具有與他人共同受賄的故意，也不具有與他人共同行賄的故意。客觀上，孫愛(ài)勤只是在行賄人與受賄人之間實(shí)施了引見、溝通、撮合的行為，是介紹賄賂。但由于行為發(fā)生在1993年，依當(dāng)時(shí)的刑法不構(gòu)成犯罪。
關(guān)于時(shí)效的問(wèn)題。孫愛(ài)勤1994年6月犯介紹賭賂罪，至2001年6月21日被拘留，期間未對(duì)其采取任何張制措施，也設(shè)有重新犯罪。根據(jù)1979年刑法，介紹賄賂罪的五年追訴期限已過(guò)，依法不能再追定其刑事責(zé)任。但其違法所得，應(yīng)當(dāng)依法追繳。
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