[ 巫水清清 ]——(2022-11-3) / 已閱5116次
評(píng)述張文顯主編《法理學(xué)》（第三版）偽科學(xué)屬性（下）
《法理學(xué)》權(quán)利和義務(wù)。法與權(quán)利和義務(wù)。
《法理學(xué)》法的定義“法是由國(guó)家專門機(jī)關(guān)創(chuàng)制的、以權(quán)利義務(wù)為調(diào)整機(jī)制并通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制力保證的調(diào)整行為關(guān)系的規(guī)范，它是意志與規(guī)律的結(jié)合，是階級(jí)統(tǒng)治和社會(huì)管理的手段，它是通過(guò)利益調(diào)整從而實(shí)現(xiàn)某種社會(huì)目標(biāo)的工具。”（以上摘自《法理學(xué)》第100頁(yè)）
法是以權(quán)利和義務(wù)為機(jī)制調(diào)整人的行為和社會(huì)關(guān)系的，權(quán)利和義務(wù)貫穿于法律現(xiàn)象邏輯聯(lián)系的各個(gè)環(huán)節(jié)、法的一切部門和法律運(yùn)行的全部過(guò)程。
評(píng)述：法的定義對(duì)象，包括了實(shí)體法和程序法。實(shí)體法是社會(huì)矛盾+國(guó)家解決辦法；程序法是國(guó)家解決社會(huì)矛盾的方法、步驟。實(shí)體法中的社會(huì)矛盾是客觀事物或者現(xiàn)象，國(guó)家解決辦法（法律后果）是附屬于社會(huì)矛盾的，兩者是一對(duì)一的關(guān)系，即社會(huì)矛盾確定了，國(guó)家解決辦法就確定了。社會(huì)矛盾是事實(shí)，國(guó)家解決辦法（法律后果）是價(jià)值。國(guó)家解決社會(huì)矛盾的方法、步驟是事實(shí)，程序法往往省略了違反該事實(shí)的法律后果，即相應(yīng)的訴訟行為無(wú)效。法律后果是價(jià)值。因此，涵括實(shí)體法與程序法的“法”的定義：法是某某規(guī)范、規(guī)則、命令之類的循環(huán)定義。這種“法”的定義，其實(shí)是實(shí)體法與程序法的共性。其中，實(shí)體法的個(gè)性，即社會(huì)矛盾，程序法的個(gè)性，即方法、步驟，被全部抹去，只剩余實(shí)體法與程序法的價(jià)值共性，即“規(guī)范”、“規(guī)則”等價(jià)值屬性。對(duì)于價(jià)值屬性，不同的人，因其價(jià)值取向不同，“法”的定義也就不同。這就是法理學(xué)中，“法”是什么，學(xué)說(shuō)五花八門，法學(xué)流派層出不窮的原因。
實(shí)體法的價(jià)值取決于社會(huì)矛盾（事實(shí)），程序法的價(jià)值也取決于事實(shí)，它們的價(jià)值屬性都是附屬于事實(shí)的。法的價(jià)值不具有獨(dú)立性，必須依附于社會(huì)矛盾或者方法、步驟事實(shí)。換言之，法的事實(shí)與價(jià)值是不可分割的整體。所以，離開法的事實(shí)，談?wù)摲ǖ膬r(jià)值，或者相反，都是斷章取義，都是虛擬理論。《法理學(xué)》第十二章權(quán)利和義務(wù)；第十三章法律行為；第十四章法律關(guān)系；第十五章法律責(zé)任，全部都是這種虛擬理論情形。
《法理學(xué)》法律行為。法律行為釋義。
“人的行為是在一定目的、欲望、意識(shí)、意志支配下的活動(dòng)，是受思想支配而表現(xiàn)在外面的活動(dòng)，是可受意志控制的、與環(huán)境和結(jié)果發(fā)生聯(lián)系的身體活動(dòng)。”
“法律行為”是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)，而不限于狹義的合法的表意行為。法律行為具有如下特征：1，社會(huì)性；2，法律性；3，可控性；4，價(jià)值性。
法律行為是主體與客體、主觀因素與客觀因素交互作用的復(fù)雜過(guò)程，在結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)為行為的內(nèi)在方面和外在方面。內(nèi)在方面包括動(dòng)機(jī)、目的、認(rèn)知能力等要素，外在方面包括舉動(dòng)，手段、效果等要素。
法律行為的內(nèi)在方面。人的行為必然有一個(gè)內(nèi)在的、主觀的領(lǐng)域，即行為的內(nèi)在方面。它包括動(dòng)機(jī)、目的和認(rèn)知能力。
法律行為的外在方面。法律行為的外在方面就是法律行為的客觀表現(xiàn)。在法律行為結(jié)構(gòu)中，外在方面具有決定意義。首先，人的內(nèi)心狀態(tài)只有外化為行動(dòng)并對(duì)向外世界（自然界或社會(huì)關(guān)系）產(chǎn)生某種影響，才能成為行為的構(gòu)成要素，具有客觀性和價(jià)值性，才可能成為法律評(píng)價(jià)的對(duì)象和依據(jù)。其次，個(gè)人的真實(shí)思想和感覺(jué)只有通過(guò)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)才能判斷，即通過(guò)個(gè)人的行動(dòng)。最后，行為有無(wú)法律意義以及屬于何種性質(zhì)的法律行為，需由其外在方面來(lái)決定。
法律行為的外在方面包括行動(dòng)、手段和效果等要素。
（以上摘自《法理學(xué)》第171至176頁(yè)）
評(píng)述：行為的客觀方面，即客觀行為，是人的內(nèi)心狀態(tài)外在表現(xiàn)出來(lái)的身體動(dòng)靜。顯然，客觀行為本身就是主客觀統(tǒng)一的。人在實(shí)施客觀行為時(shí)，主觀方面除了動(dòng)機(jī)、目的意志因素外，主要就是行為人的客觀行為及外部世界，透過(guò)行為人的眼睛在大腦中形成影像的意識(shí)因素。可見，行為的主觀方面也是主客觀統(tǒng)一的。所以，行為的客觀方面與行為的主觀方面是形與影的關(guān)系，行為的主客觀是統(tǒng)一的。主客觀統(tǒng)一，是客觀決定主觀，主觀反映客觀之意。對(duì)此。我們可以檢驗(yàn)自己的行為，仔細(xì)核實(shí)。《法理學(xué)》上述內(nèi)容，既然認(rèn)可法律行為的外在方面具有決定意義，那么再保留法律行為的內(nèi)在方面，就是畫蛇添足了。
法律行為拆分為主觀方面和客觀方面，沒(méi)有實(shí)際意義。法律行為的客觀方面，進(jìn)一步拆分為舉動(dòng)、手段、效果等要素，同樣沒(méi)有實(shí)際意義。這是因?yàn)榉尚袨閷?duì)應(yīng)現(xiàn)實(shí)中的客觀事物或者現(xiàn)象，是不可拆分的行為整體、行為實(shí)體、客觀事物。例如，將一頭大象作為研究對(duì)象，才有研究?jī)r(jià)值，才有理論真理可言。將大象大卸八塊后，每一塊都沒(méi)有資格作為研究對(duì)象。否則，研究結(jié)論必然似是而非，是虛擬理論。西方法學(xué)中因果關(guān)系理論，是典型的虛擬理論。千萬(wàn)不要被西方法學(xué)洗腦了。西方法學(xué)洗腦的手段非常隱秘，不易察覺(jué)，主要是發(fā)表論文著作要求相當(dāng)數(shù)量的引注。法學(xué)學(xué)者，以法學(xué)核心期刊為發(fā)表論文為追求目標(biāo)。至于論文著作是否符合現(xiàn)實(shí)需要，在所不問(wèn)。結(jié)果，法學(xué)淪為純粹自?shī)首詷?lè)的內(nèi)循環(huán)學(xué)科。對(duì)人類知識(shí)的進(jìn)步，法學(xué)的貢獻(xiàn)率微乎其微，這就很容易理解了。
《法理學(xué)》法律關(guān)系。法律關(guān)系的概念。
“法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系是社會(huì)關(guān)系的一種特殊形態(tài)，它與一般的社會(huì)關(guān)系相比，有三個(gè)最主要的特征。”第一，法律關(guān)系是以法律規(guī)范為前提而形成的社會(huì)關(guān)系。法律關(guān)系是法律對(duì)人們的行為及其相互關(guān)系加以調(diào)整而出現(xiàn)的一種狀態(tài)，因此，沒(méi)有相應(yīng)的法律規(guī)范（規(guī)則、原則與概念的統(tǒng)稱）之前，也就不可能形成相應(yīng)的法律關(guān)系。第二，法律關(guān)系是以法律上的權(quán)利、義務(wù)為紐帶而形成的社會(huì)關(guān)系。第三，法律關(guān)系是以國(guó)家強(qiáng)制力作為保障手段的社會(huì)關(guān)系。在法律規(guī)范中，關(guān)于一個(gè)人可以做什么，不得做什么和必須做什么的規(guī)定，是國(guó)家意志的體現(xiàn)，它體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)各種行為的態(tài)度。
。。。。。。。。
“法律關(guān)系是法律對(duì)社會(huì)關(guān)系加以確認(rèn)和保障的結(jié)果，因此，它具有相對(duì)的穩(wěn)定性。”
“法律關(guān)系的形成、變更和消滅不是隨意的，必須符合兩方面的條件。第一方面的條件是抽象的條件，即法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系的形成、變更與消滅的前提和依據(jù)。第二方面的條件是具體的條件，即法律事實(shí)的存在，它是法律規(guī)范中的假定部分所規(guī)定的各種情況，一旦這種情況出現(xiàn)，法律規(guī)范中有關(guān)權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定以及有關(guān)行為法律后果的規(guī)定，就發(fā)揮作用，從而使一定的法律關(guān)系形成、變更或消滅。”
“法律事實(shí)是由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱。不過(guò)，需要特別注意的是，法律事實(shí)是法學(xué)和法律上特有的概念，它與一般意義上的事實(shí)有重要區(qū)別。相同之處在于，法律事實(shí)本身也是一種事實(shí)，它與其他事實(shí)一樣是一種客觀存在的情況。區(qū)別之處在于：
第一，法律事實(shí)只是由法律加以規(guī)定的那些事實(shí)。第二，法律事實(shí)只是能夠引起法律后果的那些事實(shí)。法律事實(shí)具有法律意義，故它的出現(xiàn)會(huì)引起一定的法律后果，導(dǎo)致某種法律關(guān)系的形成、變更或消滅。（以上摘自《法理學(xué)》第182至192頁(yè)）
評(píng)述：由于法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，是以國(guó)家強(qiáng)制力作為保障手段的社會(huì)關(guān)系。顯而易見，法律關(guān)系與前述權(quán)利義務(wù)一樣，也是從實(shí)體法的“國(guó)家解決辦法”中引申出來(lái)的。國(guó)家解決辦法，在當(dāng)事人之間設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。鑒于實(shí)體法中的社會(huì)矛盾是決定性的，國(guó)家解決辦法附屬于社會(huì)矛盾，實(shí)體法是一個(gè)不可分割的有機(jī)整體。割裂實(shí)體法整體，拋開社會(huì)矛盾，闡述法律關(guān)系，闡述內(nèi)容自然是想當(dāng)然的虛擬理論。
實(shí)體法是事后調(diào)整。先有社會(huì)矛盾，后有國(guó)家介入。《法理學(xué)》上述“在法律規(guī)范中，關(guān)于一個(gè)人可以做什么，不得做什么和必須做什么的規(guī)定，是國(guó)家意志的體現(xiàn)，它體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)各種行為的態(tài)度。”這種法律規(guī)范事前調(diào)整行為的理論，與法律規(guī)范事后調(diào)整的屬性大相徑庭。其實(shí)，法律規(guī)范是在社會(huì)矛盾產(chǎn)生之后，國(guó)家才介入處理社會(huì)矛盾的。國(guó)家是通過(guò)設(shè)定權(quán)利義務(wù)，使得被破壞的社會(huì)關(guān)系得以修復(fù)。
《法理學(xué)》第184頁(yè)：“實(shí)際上，在唯物史觀中，社會(huì)意識(shí)和社會(huì)存在、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的劃分只具有相對(duì)的意義，完全沒(méi)有物質(zhì)因素的精神生活過(guò)程是不存在的，完全沒(méi)有精神因素的物質(zhì)生活過(guò)程也是不存在的，把法律關(guān)系定位于單純的意志關(guān)系，是機(jī)械地套用哲學(xué)理論的結(jié)果，也是對(duì)法律關(guān)系屬性的歪曲。法律關(guān)系是法律規(guī)范對(duì)各種行為加以調(diào)整而形成的一種狀態(tài)，它既可能屬于上層建筑領(lǐng)域的現(xiàn)象，也可能屬于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)領(lǐng)域的現(xiàn)象。法律當(dāng)然是上層建筑，但是，法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系不一定也是上層建筑。當(dāng)某種經(jīng)濟(jì)關(guān)系因受法律調(diào)整而成為法律關(guān)系之后，唯一的變化是這種關(guān)系具有了法律上的意義，對(duì)這種關(guān)系的破壞會(huì)引起法律上的不利后果，而不是這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系本身也變成了思想關(guān)系。”從本章節(jié)中選了這段內(nèi)容進(jìn)行推敲，全部是無(wú)法檢驗(yàn)的虛擬理論。與其說(shuō)是理論，還不如說(shuō)是故弄玄虛。什么社會(huì)意識(shí)和社會(huì)存在、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的劃分只具有相對(duì)的意義，什么社會(huì)關(guān)系不一定也是上層建筑，什么經(jīng)濟(jì)關(guān)系受法律調(diào)整而成為法律關(guān)系等等，都是玩文字游戲，天馬行空。
一方面，根據(jù)上述法律關(guān)系的定義，法律關(guān)系源于法律調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，也就是源于實(shí)體法中的國(guó)家解決辦法。另一方面，又強(qiáng)調(diào)法律事實(shí)能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅，也就是法律關(guān)系源于法律事實(shí)。法律事實(shí)就是實(shí)體法中的社會(huì)矛盾。顯然，法律關(guān)系的起源變動(dòng)不居，存在矛盾。
法律事實(shí)就是社會(huì)矛盾，就是客觀事物或者現(xiàn)象。所謂法律事實(shí)是法學(xué)和法律上的特有的概念，這種說(shuō)法起源于法律是文字符號(hào)技術(shù)，受文字符號(hào)表達(dá)力的限制，必然強(qiáng)調(diào)法律事實(shí)是特有的概念。弄明白了法律實(shí)際是客觀事物或者現(xiàn)象的法，所謂法學(xué)和法律上的特有的概念一說(shuō)，就煙消云散了，根本沒(méi)有必要。所謂的法律事實(shí)與客觀事實(shí)的兩點(diǎn)區(qū)別：第一，法律事實(shí)只是由法律加以規(guī)定的那些事實(shí)；第二，法律事實(shí)只是能夠引起法律后果的那些事實(shí)。這兩點(diǎn)區(qū)別都是主觀臆測(cè)的。另外，所謂法律事實(shí)的復(fù)數(shù)存在形式一說(shuō)，也是西方法學(xué)拆分行為整體、行為實(shí)體、客觀事物的機(jī)械思維的產(chǎn)物，是作繭自縛，多此一舉。法律事實(shí)是社會(huì)矛盾，是以獨(dú)立存在的客觀事物或者現(xiàn)象為單位的。例如，單個(gè)罪名的罪狀，全部語(yǔ)句及符號(hào)，是一個(gè)行為整體、行為實(shí)體、客觀事物，對(duì)應(yīng)唯一法律概念。特別要強(qiáng)調(diào)的是，單一罪名罪狀的全部語(yǔ)句文字，絕不能拆分開來(lái)，將單個(gè)語(yǔ)句作為一個(gè)法律事實(shí)，或者一個(gè)語(yǔ)句或者用語(yǔ)，作為一個(gè)法律概念。例如刑法第三百八十二條，“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利”，不是一個(gè)法律事實(shí)，“利用職務(wù)上的便利”也不是一個(gè)法律概念，而是貪污罪的概念，即貪污罪的行為整體、行為實(shí)體、客觀事物不可分割的一部分。有人就“利用職務(wù)上的便利”專門撰寫學(xué)術(shù)論文，這就是一知半解、根本不懂法的顯著特征。
《法理學(xué)》第十五章法律責(zé)任。法律責(zé)任的概念與構(gòu)成。
“法律責(zé)任可定義為：因損害法律上的義務(wù)所產(chǎn)生的對(duì)于相關(guān)主體所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定強(qiáng)制的不利后果。法律責(zé)任關(guān)系分為法律上的功利關(guān)系和法律上的道義關(guān)系，責(zé)任方式一般情況下可分為補(bǔ)償性方式和制裁性方式兩類。”
“法律責(zé)任的構(gòu)成要件是指構(gòu)成法律責(zé)任的各種必須具備的條件或必須符合的標(biāo)準(zhǔn)，它是國(guó)家機(jī)關(guān)要求行為人承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)進(jìn)行分析判斷的標(biāo)準(zhǔn)。”
“法律責(zé)任的構(gòu)成要件概括為：主體，過(guò)錯(cuò)，違法行為，損害事實(shí)和因果關(guān)系五個(gè)方面。”（以上摘自《法理學(xué)》第193至195頁(yè)）
評(píng)述：法律規(guī)則就是客觀事物或者現(xiàn)象的規(guī)則，法律責(zé)任也是針對(duì)客觀事物或者現(xiàn)象而言的。所謂的法律責(zé)任構(gòu)成要件，是將客觀事物或者現(xiàn)象拆分成主體、過(guò)錯(cuò)、違法行為，損害事實(shí)和因果關(guān)系。這是把簡(jiǎn)單的事情復(fù)雜化了。西方法學(xué)家目光短淺，只看到了法律規(guī)則的文字符號(hào)，傻乎乎的就把文字符號(hào)作為唯一研究對(duì)象。如此一來(lái)，文字符號(hào)被拆分將是無(wú)法避免的，拆分后，自然就會(huì)創(chuàng)制出構(gòu)成要件的概念。打個(gè)比方，研究大象，研究對(duì)象應(yīng)是一頭大象整體，不能把大象大缷八塊作為大象的構(gòu)成要件，以構(gòu)成要件作為研究對(duì)象進(jìn)行研究后，提出相關(guān)的理論。西方法學(xué)就是這樣，將行為整體、行為實(shí)體、客觀事物，大卸八塊，作為構(gòu)成要件，作為研究對(duì)象。法律責(zé)任的構(gòu)成要件，即主體，過(guò)錯(cuò)，違法行為，損害事實(shí)和因果關(guān)系，就是這么來(lái)的。這種脫離實(shí)際的理論，自然是虛擬理論。
《法理學(xué)》第十六章立法。立法概念與立法體制。
“立法，又稱為法的創(chuàng)制、法的創(chuàng)立、法的制定等，最通常的稱之為立法。”
“現(xiàn)代社會(huì)的法的創(chuàng)制不是個(gè)人意志的體現(xiàn)，而是一種人民意志的表達(dá)、反映和集中過(guò)程，并且由于現(xiàn)代立法的復(fù)雜性和專門性，不經(jīng)過(guò)一定的法定程序，立法或者不能準(zhǔn)確地表達(dá)民意，或者會(huì)出現(xiàn)一些難以防止的技術(shù)性紕漏。”
“立法的科學(xué)性原則，首先表現(xiàn)為它的理性化特征。法律本身是人類理性化思維意識(shí)的產(chǎn)物。它的理性化主要表現(xiàn)為法律是一種有確定性、明確性、普遍性、可靠性的人類有目的性的事物。它的創(chuàng)制是建立在人類能夠鑒別、判斷、評(píng)價(jià)、認(rèn)識(shí)客觀事物真理基礎(chǔ)之上的一種高度自覺(jué)性的行為。法律作為一種有目的性追求的社會(huì)規(guī)范和行為模式，它代表了法律的理性化特征。”
“理性化是立法的最基礎(chǔ)最根本性的要素。尤其是現(xiàn)代社會(huì)、一個(gè)國(guó)家的法的創(chuàng)制，不能依靠那些初級(jí)的感覺(jué)感性等低層次的認(rèn)識(shí)，而必須建立在理性思維、理性判斷的基礎(chǔ)上，除此，將不可能有理想的法的創(chuàng)制。理性化是科學(xué)性原則的具體體現(xiàn)。”
“科學(xué)性原則的第二個(gè)體現(xiàn)，是合理化。科學(xué)性原則的第三個(gè)體現(xiàn)，就是主觀符合客觀。法律既不是一種純粹主觀的現(xiàn)象，也不是一種純粹客觀的事物，如同它既不是單一的經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)物或單一的理性結(jié)果一樣，法律是一種主觀同客觀、理性和經(jīng)驗(yàn)相結(jié)合的產(chǎn)物。一個(gè)國(guó)家的法的創(chuàng)制，要求主觀符合客觀實(shí)際，正確地、準(zhǔn)確地反映客觀世界的各種規(guī)律性，這樣的法律，我們才能說(shuō)它是一個(gè)理想的法的創(chuàng)制。反之，如果主觀同客觀相脫離，甚至相背離，那它就是一個(gè)非理想的法的創(chuàng)制，就不能有效地指導(dǎo)客觀實(shí)際的運(yùn)行，甚至使客觀世界的運(yùn)行駛向法律理想、法律目標(biāo)的反面。”
“法律案的提出是指依法享有專門權(quán)限的國(guó)家機(jī)關(guān)或者個(gè)人向立法機(jī)關(guān)提出的有關(guān)法律案或者制定、修改、補(bǔ)充、廢止某項(xiàng)法律的建議。”（以上摘自《法理學(xué)》第十六章）。
評(píng)述：在西方法學(xué)語(yǔ)境中，法律是人類的作品。立法被稱為法的創(chuàng)制、法的創(chuàng)立、法的制定。法律是文字符號(hào)技術(shù)，法的文字符號(hào)是西方法學(xué)唯一的研究對(duì)象。換言之，立法是創(chuàng)作行為，是立法者的智力活動(dòng)。作為人類的作品，受語(yǔ)言文字表達(dá)力的限制，實(shí)在法是開放的、不協(xié)調(diào)的、不完美的體系。法律是什么，是西方法學(xué)理論的基礎(chǔ)。如果這個(gè)基礎(chǔ)出問(wèn)題，整個(gè)法學(xué)理論大廈就會(huì)崩塌。
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