[ 巫水清清 ]——(2022-9-30) / 已閱4186次
關(guān)于《刑事審判參考》第1218號(hào)案例的商榷意見(jiàn)
前言：法條對(duì)應(yīng)的是客觀事物，是實(shí)體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機(jī)統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識(shí)客觀事物。認(rèn)識(shí)客觀事物的普遍規(guī)律，是透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實(shí)質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對(duì)應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對(duì)應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對(duì)應(yīng)的待辦案例。顯然，透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實(shí)（現(xiàn)象）層面解決法律適用問(wèn)題，不需要價(jià)值判斷。法律具有事實(shí)與價(jià)值有機(jī)統(tǒng)一的屬性，判斷了事實(shí)，同時(shí)判斷了價(jià)值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過(guò)是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實(shí)（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實(shí)導(dǎo)致定性錯(cuò)誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
楊濤，男，1981年3月14日出生，原系湖北省武漢統(tǒng)建城市開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司東方雅園項(xiàng)目部銷售經(jīng)理。2015年2月17日因涉嫌犯職務(wù)侵占罪被逮捕。
湖北省武漢市人民檢察院以被告人楊濤犯詐騙罪，向武漢市中級(jí)人民法院提起公訴。
被告人楊濤對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)不持異議，但辯稱其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪，公訴機(jī)關(guān)罪名不成立。其辯護(hù)人提出了相同的辯護(hù)意見(jiàn)，另提出楊濤有自首和部分退贓情節(jié)，請(qǐng)求對(duì)其減輕處罰。
武漢市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明：
2013年至2015年，被告人楊濤在擔(dān)任湖北省武漢統(tǒng)建城市開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱統(tǒng)建公司）東方雅園項(xiàng)目售樓部銷售經(jīng)理期間，明知統(tǒng)建公司并未決定對(duì)外銷售東方雅園二期商鋪，為騙取他人財(cái)物，對(duì)到項(xiàng)目部咨詢的楊小莉、熊傳階、石鐵民等9人虛構(gòu)了東方雅園二期商鋪即將對(duì)外銷售的事實(shí)，謊稱可以幫助被害人購(gòu)買商鋪，要求被害人將訂購(gòu)商鋪的款項(xiàng)匯入其個(gè)人銀行賬戶。其間，楊濤將東方雅園二期第27棟的8號(hào)、9號(hào)、10號(hào)、11號(hào)、12號(hào)、14號(hào)商鋪重復(fù)賣給不同的被害人。為騙取被害人的信任，楊濤還利用其保管的購(gòu)房合同、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章與被害人簽訂房屋買賣合同，騙取被害人楊小莉、熊傳階、石鐵民等9人共計(jì)1011萬(wàn)元，用于前往澳門賭場(chǎng)賭博及個(gè)人消費(fèi)，肆意揮霍被害人財(cái)物。由于被害人多次催交商鋪，2014年12月，楊濤又利用統(tǒng)建公司決定將東方雅園二期部分商鋪向社會(huì)統(tǒng)一招租的機(jī)會(huì)，虛構(gòu)了統(tǒng)建公司決定向被害人返租商鋪的事實(shí)，偽造了統(tǒng)建公司公章、與被害人簽訂租賃合同。其中，向被害人楊小莉等3人支付商鋪?zhàn)饨鸸捕?84152元，對(duì)其他被害人承諾以所購(gòu)商鋪的租金折抵購(gòu)買商鋪款項(xiàng)的方式，繼續(xù)掩蓋其詐騙行為。截至案發(fā)，被害人楊濤實(shí)際騙取被害人錢款9825848元。
2015年1月23日，被告人楊濤主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述了主要犯罪事實(shí)，并退還涉案贓款805902.93元，。
武漢市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人楊濤以非法占有為目的，先后騙取他人財(cái)物共計(jì)人民幣9825848元，數(shù)額特別巨大，其行為己構(gòu)成詐騙罪。被告人楊濤具有自首情節(jié)，依法可以從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第六十七條第一款、第五十五條第一款、第六十四條之規(guī)定，以詐騙罪判處被告人楊濤有期徒刑十五年，并處罰金人民幣五十萬(wàn)元。
宣判后，楊濤提出上訴，辯稱其以統(tǒng)建公司名義與被害人簽訂的房屋買賣合同有效，雙方構(gòu)成表見(jiàn)代理，其侵占的是單位財(cái)產(chǎn)，應(yīng)以職務(wù)侵占罪對(duì)其追究刑事責(zé)任，原審定性不準(zhǔn)，量刑過(guò)重。
湖北省高級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人楊濤以非法占有為目的，騙取他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為己構(gòu)成詐騙罪。關(guān)于上訴人楊濤及其辯護(hù)人提出楊濤以統(tǒng)建公司名義與被害人簽訂的房屋買賣合同有效，雙方構(gòu)成表見(jiàn)代理的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，楊濤以統(tǒng)建公司名久與9名被害人簽訂購(gòu)房合同使用的合同文本均與公司交由其掌管，其與被害人簽訂購(gòu)房合同的目的是騙取被害人的財(cái)物并用于賭博和個(gè)人消費(fèi)，與民事活動(dòng)中的表見(jiàn)代理具有本質(zhì)的區(qū)別。故該上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)不能成立。關(guān)于上訴人楊濤及其辯護(hù)人提出楊濤侵占的是被害人交給公司的訂金或者預(yù)付款，而非被害人財(cái)物的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，楊濤為騙取他人財(cái)物用于賭博及個(gè)人消費(fèi)，讓被害人將認(rèn)購(gòu)款匯入其個(gè)人銀行賬戶。被害人基于楊濤的欺騙手段，錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了自己的錢款，遭受了財(cái)產(chǎn)損失。楊濤實(shí)際占有的是被害人匯入其個(gè)人銀行賬戶的錢款，而非已經(jīng)進(jìn)入統(tǒng)建公司資金賬戶的財(cái)物或其他依法屬于統(tǒng)建公司的財(cái)物。故對(duì)上述上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，不予采納。關(guān)于上訴人楊濤及其辯護(hù)人提出9名購(gòu)房者無(wú)人認(rèn)為被騙，楊濤的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪的上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，楊濤為了騙取他人財(cái)物，虛構(gòu)東方雅園二期商鋪發(fā)即將對(duì)外出售的事實(shí)，謊稱可以幫助受害人購(gòu)買商鋪，在公司不知情的情況下，與9名被害人簽訂認(rèn)購(gòu)協(xié)議，要求被害人將認(rèn)購(gòu)款支付到其個(gè)人賬戶上。主觀上，楊濤有非法占有的故意；客觀上，楊濤虛構(gòu)事實(shí)是，隱瞞真相，采取多種欺騙手段，使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了自己的錢財(cái)。楊濤將所得錢款主要用于賭博及個(gè)人消費(fèi)，為防止犯罪事實(shí)被發(fā)現(xiàn)，又采取私刻單位公章簽訂虛假的租賃合同等手段，繼續(xù)欺騙被害人直至案發(fā)，其行為符合詐騙罪的主客觀構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。一審認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百六十六條、第六十七條第一款、第六十四條，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟》第二百二十五條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問(wèn)題
單位職工虛構(gòu)公司業(yè)務(wù)騙取財(cái)物的行為，應(yīng)當(dāng)如何定性？
三、裁判理由
本案的基本事實(shí)是，行為人編造虛假的公司業(yè)務(wù)，利用職務(wù)身份獲取被害人信任，使被害人相信交易對(duì)方是行為人所在單位，被害人基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分涉案財(cái)產(chǎn)，將錢款交給行為人，行為人將涉案財(cái)產(chǎn)占有、使用。對(duì)行為人的行為性質(zhì)，審理中有兩種不同意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，行為人是否構(gòu)成表見(jiàn)代理是區(qū)別行為人構(gòu)成職務(wù)侵占罪和詐騙罪的關(guān)鍵。如果行為人構(gòu)成表見(jiàn)代理，被害人與行為人所在單位之間形成民事法律關(guān)系，行為人占有、使用的實(shí)際是單位財(cái)產(chǎn)，對(duì)行為人應(yīng)以職務(wù)侵占罪追究刑事責(zé)任。如果行為不構(gòu)成表見(jiàn)代理，則以詐騙罪追究刑事責(zé)任。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，行為人對(duì)其所在單位是否構(gòu)成表見(jiàn)代理并不影響對(duì)行為人的定罪，行為人編造虛假公司業(yè)務(wù)，利用職務(wù)身份獲得被害人信任，騙取被害人財(cái)物的行為，依法構(gòu)成詐騙罪。
我們同意第二種意見(jiàn)，認(rèn)為楊濤虛構(gòu)公司業(yè)務(wù)，騙取被害人信任從而將錢款匯入楊濤個(gè)人銀行賬戶，并私自占有和處分被害人錢款的行為構(gòu)成詐騙罪，主要理由如下：
（一）行為人對(duì)其所在單位是否構(gòu)成表見(jiàn)代理不影響對(duì)行為人的定罪
區(qū)別詐騙罪與職務(wù)侵占罪的關(guān)鍵在于，前者侵占的是被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分的財(cái)產(chǎn)，后者侵占的是行為人保管、經(jīng)營(yíng)的單位財(cái)物。行為人是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，在民事法律關(guān)系中直接影響各方的民事權(quán)利義務(wù)，但并不影響詐騙罪與職務(wù)侵占罪的甄別定性。即使被告人構(gòu)成表見(jiàn)代理，單位可能承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，該民事責(zé)任的承擔(dān)也是民事法律規(guī)范適用的結(jié)果，并非行為人的犯罪行為直接引起，也不是行為人主觀故意直接指向的后果。不能因?yàn)樾袨槿怂趩挝蛔罱K在民事法律關(guān)系中承擔(dān)了相應(yīng)責(zé)任，進(jìn)而以該最終后果為標(biāo)尺認(rèn)為行為人的侵占對(duì)象是單位財(cái)產(chǎn)。單位承擔(dān)民事責(zé)任的原因主要是管理責(zé)任之必要。只要行為人主觀上有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的故意，客觀上實(shí)施了“騙”的行為，侵占了被害人財(cái)產(chǎn)，而不是利用職務(wù)上的便利條件侵占其自己經(jīng)營(yíng)、保管的單位財(cái)產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究刑事責(zé)任。如果行為人讓被害人將資金匯入單位賬戶，那么資金歸單位控制，在這種情況下，行為人利用之便占有、處分單位賬戶里資金，則屬于職務(wù)侵占。對(duì)此，我們可區(qū)別以下三種情況來(lái)考察：
第一，行為人具有詐騙被害人財(cái)產(chǎn)的故意，但利用其具有的“表見(jiàn)代理”權(quán)限而實(shí)施詐騙行為的，仍然屬于詐騙犯罪。在這種情況下，行為人只是利用了“表見(jiàn)代理”，而沒(méi)有真實(shí)履行“表見(jiàn)代理”之職責(zé)。行為人只是將其“表見(jiàn)代理”作為騙取被害人信任的一種手段，以其職務(wù)身份獲得被害人信任，但所謂的“公司業(yè)務(wù)”卻是其編造的虛假事實(shí)。被害人基于相信行為人的代理行為而誤認(rèn)為其交易對(duì)象是行為人單位，將財(cái)物交給行為人，后財(cái)物實(shí)際被行為人占有、使用。在此過(guò)程中，行為人使用了欺騙手段，被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將財(cái)物交給行為人，涉案財(cái)物被行為人占有、使用違背了被害人真實(shí)意思。
第二，行為人具有詐騙被害人財(cái)產(chǎn)的故意，在對(duì)于所在單位既沒(méi)有代理權(quán)限，也不構(gòu)成表見(jiàn)代理的情形下實(shí)施詐騙行為，則是典型的詐騙犯罪形態(tài)。在這種情形下，被害人處分財(cái)物同樣是基于行為人欺騙行為產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，被害人本意是與公司交易，并無(wú)將財(cái)物交給行為人占有、使用的意思表示。
第三，倘若行為人依照其對(duì)被害人的承諾，將涉案財(cái)物交付所在單位，再利用職務(wù)便利占有涉案財(cái)物。在這種情況下，被害人主觀上的真實(shí)意思是將財(cái)物交付行為人所在單位，客觀上財(cái)物也確實(shí)歸于行為人所在單位，因此被害人沒(méi)有因行為人的欺騙產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，進(jìn)而違背本意地處分財(cái)產(chǎn)。此時(shí)，行為人如果利用職務(wù)之便，對(duì)已經(jīng)由單位占有的財(cái)物私自占有、處分，那么，其行為性質(zhì)屬于職務(wù)侵占。在這種情形下，無(wú)論行為人與被害人進(jìn)行“業(yè)務(wù)往來(lái)”時(shí)是否有代理權(quán)或者構(gòu)成表見(jiàn)代理，行為人的行為均構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
綜上，行為人是否具有代理權(quán)以及是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，對(duì)于行為人占有、處分被害人所交付的財(cái)物，是構(gòu)成詐騙罪還是職務(wù)侵占罪，沒(méi)有刑法上的意義。判斷行為人占有、處分被害人財(cái)物的行為性質(zhì)，必須要看該財(cái)產(chǎn)是否處于行為人所在單位占有和控制下。如果是，那么行為人的行為性質(zhì)屬于職務(wù)侵占；如果不是，那么行為人的行為性質(zhì)屬于詐騙。
（二）采取欺騙方法騙取他人財(cái)物，是詐騙罪的本質(zhì)特征
詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，是指捏造不存在的事實(shí)或者隱瞞真實(shí)情況，騙取被害人信任，使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)違背其真實(shí)意思“自愿”交付財(cái)物。行為人是否有代理權(quán)限或者構(gòu)成表見(jiàn)代理，并不能從根本上影響其罪名成立。被害人處分財(cái)物的行為與行為人的欺騙行為有直接因果關(guān)系，是否基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物，才是決定詐騙罪成立與否的關(guān)鍵。
本案中，被告人楊濤利用其統(tǒng)建公司東方雅園項(xiàng)目部銷售經(jīng)理的身份，騙取被害人楊小莉、熊傳階、石鐵民等9人的信任，在統(tǒng)建公司并未決定出售東方雅園二期商鋪也未授權(quán)其出售該批商鋪的情況下，向購(gòu)買商鋪的不知情的楊小莉等虛構(gòu)東方雅園二期商鋪將出售的事實(shí)，與被害人簽訂認(rèn)購(gòu)協(xié)議，要求被害人將認(rèn)購(gòu)款支付到其個(gè)人賬戶上。被害人基于對(duì)楊濤職務(wù)身份的信賴，相信自己的交易對(duì)象是統(tǒng)建公司，進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)，將認(rèn)購(gòu)款支付到楊濤個(gè)人賬戶。被害人因楊濤的欺騙行為產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，“自愿”將認(rèn)購(gòu)款支付到楊濤的個(gè)人賬戶上，認(rèn)購(gòu)款被楊濤占有、使用并非被害人的真實(shí)意思。楊濤實(shí)際實(shí)施了欺騙行為，騙取了被害人財(cái)物，符合詐騙罪的客觀表現(xiàn)。
（三）利用職務(wù)便利，將本單位財(cái)物占為己有是職務(wù)侵占罪的本質(zhì)特征
職務(wù)侵占罪的客觀表現(xiàn)是利用職務(wù)上的便利條件，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。即行為人利用自己在本單位所具有的職務(wù)便利，如擔(dān)任董事、經(jīng)理、會(huì)計(jì)等，利用管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利，侵占單位財(cái)物。一方面要利用職務(wù)便利；另一方面，侵占的對(duì)象是本單位財(cái)產(chǎn)，二者兼?zhèn)洳欧下殑?wù)侵占罪的客觀要件。在類似本案的情況下，如果被害人處分的財(cái)產(chǎn)經(jīng)過(guò)兩個(gè)階段：一是從被害人所有轉(zhuǎn)為單位的合法占有：二是行為人利用職務(wù)便利，侵占己由單位占有的涉案財(cái)產(chǎn)，則可以認(rèn)定符合職務(wù)侵占罪的客觀特征。但在本案中，楊濤僅是銷售經(jīng)理，在統(tǒng)建公司東方雅園項(xiàng)目部從事銷售管理工作，負(fù)責(zé)銷售登記和銷售合同的簽訂與審查核對(duì)等工作，并無(wú)管理、經(jīng)手認(rèn)購(gòu)款的相關(guān)公司職務(wù)，楊濤實(shí)際占有的是楊小莉等被害人匯至其個(gè)人銀行賬戶的錢，并非已經(jīng)進(jìn)入單位賬戶的資金，侵占的對(duì)象不是本單位的財(cái)產(chǎn)，也沒(méi)有利用職務(wù)上的便利條件。楊濤的行為不符合職務(wù)侵占罪的客觀要件。
（四）楊濤的職務(wù)身份和其使用的購(gòu)房合同、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章等，均系其實(shí)施詐騙行為的手段
實(shí)踐中，對(duì)于利用職務(wù)身份實(shí)施的非法占有他人財(cái)物的行為，要甄別審查該職務(wù)身份在犯罪中所起的作用。單就詐騙罪和職務(wù)侵占罪而言，詐騙罪非法占有他人財(cái)物的本質(zhì)手段是“騙”，即使存在職務(wù)身份產(chǎn)生的推進(jìn)犯罪效果的作用，通常也是服務(wù)于“騙”這一核心要素的。職務(wù)侵占罪非法占有單位財(cái)物的本質(zhì)手段是利用職務(wù)形成的便利條件，職務(wù)本身就是行為人非法占有單位財(cái)物的核心要件，缺之則無(wú)法實(shí)現(xiàn)侵占的目的。本案中，楊濤的職務(wù)身份實(shí)際起到的是獲取被害人信任的作用，與其使用的購(gòu)房合同、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章等一樣，均是為其騙取被害人信任，使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將錢交付到楊濤個(gè)人銀行賬戶服務(wù)的，屬于楊濤實(shí)施詐騙行為的手段、工具或者條件。其詐騙行為的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：一是身份編造，謊稱自己是副總經(jīng)理，偽造單位公章等；二是業(yè)務(wù)編造，謊稱東方雅園項(xiàng)目二期商鋪對(duì)外銷售，并且可以幫助被害人購(gòu)買商鋪等；三是多個(gè)商鋪重復(fù)賣給不同的被害人；四是實(shí)施了數(shù)個(gè)掩人耳目的行為，如用偽造的公章與被害人簽訂租賃合同，向被害人楊小莉等人支付“商鋪?zhàn)饨稹薄Ｒ陨鲜聦?shí)或者行為，都體現(xiàn)了一般詐騙罪中的“詐騙”之本質(zhì)特征。
（五）關(guān)于詐騙金額的認(rèn)定（略）（以上摘自《刑事審判參考》第111集楊濤詐騙案）
四、案例評(píng)析
刑法教義學(xué)一直誤導(dǎo)學(xué)生論證犯罪成立。二階層，三階層，四要件等犯罪論體系，就是刑法教義學(xué)預(yù)設(shè)的論證犯罪成立的模板。除此之外，還有三段論邏輯推理。論證犯罪成立，根源在于法律是人類的作品這個(gè)法律概念。這個(gè)法律概念存在二個(gè)問(wèn)題：
第一個(gè)問(wèn)題：按照西方教義學(xué)定義，法律規(guī)則本身既包括原則，又包括例外，原則與例外被混為一談。舉個(gè)例子，刑法第二百三十二條故意殺人的，罪狀描述的，不僅包括故意致人死亡的違法犯罪情形，即原則。而且，還涵蓋正當(dāng)防衛(wèi)殺人，執(zhí)行職務(wù)行為槍決死刑犯，戰(zhàn)爭(zhēng)等正當(dāng)合法情形，即例外。有原則，必有例外。這是法律適用的第一原則。這里簡(jiǎn)單介紹，如何判斷例外情形：在相同境遇中，如果普通人與行為人一樣，將實(shí)施同樣行為，或者有相當(dāng)比例的普通人與行為人一樣，將實(shí)施同樣行為，那么該種行為就是例外。原則是違法行為，例外就是合法行為。反之亦然。
第二個(gè)問(wèn)題：在西方教義學(xué)語(yǔ)境中，法律規(guī)則是由核心和邊緣地帶兩個(gè)部分組成的。法律用語(yǔ)，僅僅描述法律規(guī)則一般的、普遍的情形，也就是核心。法律用語(yǔ)，不能描述法律規(guī)則特殊的、個(gè)別的情形，也就是邊緣地帶。舉個(gè)例子，“故意殺人的”罪狀描述的是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中普遍的、一般的故意致人死亡的情形，也就是，使用刀具將人殺死的情形。這是核心。除此之外，特殊的、個(gè)別的故意致人死亡的情形，例如，把人掐死，把人溺死，把人毒死、把人燒死，把人電擊死，把人推下懸崖摔死等等。所有這些故意致人死亡的情形，“故意殺人的”罪狀，都是不能直接描述的。對(duì)于這些特殊的、個(gè)別的故意致人死亡的情形，如果進(jìn)行法律評(píng)價(jià)，必須進(jìn)行法律解釋，也就是通過(guò)解釋普遍的、一般的情形，即“故意殺人的”罪狀。解釋過(guò)程必須滿足標(biāo)準(zhǔn)：論證嚴(yán)密，說(shuō)理充分，邏輯自洽。解釋后，最終得出裁判結(jié)論：要么成立故意殺人罪，要么無(wú)罪。法律解釋就是這么來(lái)的。
顯然，西方教義學(xué)中的法律概念存在的上述兩個(gè)問(wèn)題，根源就在于忽略了法律規(guī)則是客觀事物。否則，根本不存在上述兩個(gè)問(wèn)題。由于法律規(guī)則不是憑空臆測(cè)的，而是反復(fù)對(duì)照現(xiàn)實(shí)案例中的行為或者事件定義的。現(xiàn)實(shí)案例中的行為或者事件，必然是客觀事物。所以，法律規(guī)則確定也是客觀事物。就實(shí)體法而言，法律規(guī)則就是社會(huì)矛盾及其國(guó)家解決辦法。例如，刑法，刑法分則條文就是犯罪行為+刑罰。犯罪行為就是社會(huì)矛盾，社會(huì)矛盾就是客觀事物。
法律規(guī)則是客觀事物。這就意味著，法律規(guī)則是人類作品的傳統(tǒng)定義，脫離實(shí)際。法律規(guī)則是客觀事物，直接宣告了法律解釋，法律推理，犯罪論體系等西方教義學(xué)理論是虛擬理論，是偽科學(xué)。原來(lái)這些教義學(xué)理論，都是以法律概念的傳統(tǒng)定義為基石的。也就是說(shuō)，法律概念的傳統(tǒng)定義，因其脫離實(shí)際而人為地制造了偽命題。為了解決偽命題，西方教義學(xué)誕生了法律解釋、法律推理，犯罪論體系等一系列虛擬理論。顯然，法律規(guī)則回歸客觀事物的本來(lái)面貌，從根本上徹底顛覆了西方刑法教義學(xué)的基石。當(dāng)今法學(xué)院里作為教科書(shū)的刑法教義學(xué)，除了保留罪刑法定原則等少數(shù)內(nèi)容外，其他的理論，都是毫無(wú)意義的吹牛理論。至此，當(dāng)今刑法教義學(xué)與實(shí)務(wù)部門之間的所謂詭異現(xiàn)象，即學(xué)術(shù)是學(xué)術(shù)，實(shí)務(wù)是實(shí)務(wù)，學(xué)術(shù)與實(shí)務(wù)兩張皮現(xiàn)象，得到了完美的解釋。所謂的學(xué)術(shù)界，其實(shí)就是一群不知道實(shí)踐是檢驗(yàn)真理唯一標(biāo)準(zhǔn)為何物的學(xué)者，他們沉浸在虛擬理論的泥潭中自?shī)首詷?lè)，無(wú)法自拔。
回到本案例分析，裁判理由，就是論證犯罪成立。逐條分析其中存在的問(wèn)題：
第一，是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，不影響定罪。分三種情形論證，仔細(xì)看了好幾遍，這個(gè)部分理由模糊，刑民混淆，條理不清，混亂不堪。本案例這種情形，不是表見(jiàn)代理，而是典型的利用職務(wù)之便，非法占有購(gòu)房者交付的購(gòu)房款。楊濤作為銷售經(jīng)理，負(fù)責(zé)東方雅園售樓部工作，具有公司房屋的銷售職權(quán)，銷售房屋是職務(wù)行為。表見(jiàn)代理，特指是沒(méi)有代理權(quán)的情形。因此，本案根本沒(méi)有成立表見(jiàn)代理的可能性。裁判理由拿出表見(jiàn)代理來(lái)說(shuō)事，屬于刑民混淆的情形。
雖然楊濤在履職過(guò)程中，濫用職權(quán)虛構(gòu)了東方雅園二期商鋪對(duì)外銷售的事實(shí)，但是其使用的購(gòu)房合同書(shū)、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章等，都是真實(shí)的，都是其職權(quán)范圍內(nèi)的。因此，楊濤是直接利用職務(wù)之便，與9名購(gòu)房者簽訂房屋買賣合同或者商鋪認(rèn)購(gòu)協(xié)議，騙取被害人交付的購(gòu)房款共計(jì)1011萬(wàn)元，予以非法占有的。購(gòu)房者是與楊濤所在公司進(jìn)行房屋買賣交易，楊濤是代表統(tǒng)建公司銷售房屋。房屋買賣合同書(shū)等載明了楊小莉等9名被害人支付的1011萬(wàn)元，系支付給統(tǒng)建公司的購(gòu)買商鋪的購(gòu)房款。盡管楊濤使用個(gè)人的銀行賬戶收取被害人預(yù)付的購(gòu)房款，但是這不會(huì)改變錢款系被害人支付給統(tǒng)建公司的公款屬性。事實(shí)上，本案被害人楊小莉等人可提起民事訴訟，法院將確認(rèn)合同無(wú)效，統(tǒng)建公司將返還購(gòu)房人交付的購(gòu)房款。公司返還之后，楊濤非法占有錢款的公款屬性，顯露無(wú)遺。不能狹隘地認(rèn)為，只有進(jìn)入公司賬戶，才算是公司公款。還有，所謂“利用其具有的‘表見(jiàn)代理’權(quán)限，所謂沒(méi)有認(rèn)真履行‘表見(jiàn)代理’職責(zé)等等，將刑法與民法攪和在一起，根本就是無(wú)稽之談。再有，所謂的是否構(gòu)成表見(jiàn)代理，對(duì)于行為人占有、處分被害人所交付的財(cái)物，是構(gòu)成詐騙罪還是職務(wù)侵占罪，沒(méi)有刑法上的意義；判斷行為人占有、處分被害人財(cái)物的行為性質(zhì)，必須看該財(cái)產(chǎn)是否處于行為人所在單位占有和控制下。如果是，那么行為人的性質(zhì)屬于職務(wù)侵占；如果不是，那么行為人的行為性質(zhì)屬于詐騙。這里的‘沒(méi)有刑法上的意義’，還有這里的以單位是否占有和控制財(cái)產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，決定行為性質(zhì)。這里的論述邏輯混亂，使人不知所云，不知道是何神邏輯。其實(shí)，是否成立表見(jiàn)代理，是否構(gòu)成犯罪，是性質(zhì)不同的兩個(gè)問(wèn)題，彼此獨(dú)立，井水不犯河水，不能混為一談。
第二，詐騙罪、職務(wù)侵占罪的本質(zhì)特征。騙取財(cái)物，就是詐騙罪的本質(zhì)特征。利用職務(wù)之便，非法占有本單位財(cái)物，是職務(wù)侵占罪的本質(zhì)特征。本案中楊濤利用職務(wù)之便，騙取了被害人交付購(gòu)房款1011萬(wàn)元，予以非法占有，故楊濤屬于騙取型的職務(wù)侵占行為。這部分的裁判說(shuō)理，屬于以偏概全，偷梁換柱。例如，“被害人基于對(duì)楊濤職務(wù)身份的信賴”。其實(shí)，不僅是職務(wù)身份信賴，還有公司購(gòu)房合同，房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章等產(chǎn)生的信賴。“楊濤僅是銷售經(jīng)理，并無(wú)管理、經(jīng)手客戶認(rèn)購(gòu)款的相關(guān)公司職務(wù)”。楊濤是銷售經(jīng)理，收取購(gòu)房錢款是其職責(zé)所在，理所當(dāng)然具有經(jīng)手客戶認(rèn)購(gòu)房屋錢款的職權(quán)。“楊濤實(shí)際占有的是楊小莉等人匯至其個(gè)人銀行賬戶的錢，并非已經(jīng)進(jìn)入單位賬戶的資金，侵占的對(duì)象不是本單位的財(cái)產(chǎn)，也沒(méi)有利用職務(wù)上的便利條件。”實(shí)際上，被害人支付的是購(gòu)房款，理所當(dāng)然是公司公款，并且是利用職務(wù)之便獲得的等等。可見(jiàn)，此部分的裁判理由，也是不符合實(shí)際的，不能成立。
第三，楊濤的職務(wù)身份和其使用的購(gòu)房合同、房屋銷售專用章、副總經(jīng)理印章等，均系其實(shí)施詐騙行為的手段。這部分用語(yǔ)模糊，條理不清，這種裁判理由，有削足適履嫌疑，把騙取型職務(wù)侵占行為，硬生生削減成普通騙取型詐騙行為。
綜上所述，本案系典型的騙取型職務(wù)侵占案，應(yīng)定性為職務(wù)侵占罪，而不是普通詐騙罪。需要補(bǔ)充的是：一個(gè)簡(jiǎn)單高效的識(shí)別方法，把具有職務(wù)便利的行為人，替換成沒(méi)有職務(wù)便利的普通人，如果詐騙仍然能夠得逞，就是詐騙案；如果詐騙不能得逞，就是職務(wù)侵占案。
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