[ 肖佑良 ]——(2022-7-13) / 已閱3085次
關(guān)于《刑事審判參考》第1205號案例的商榷意見
前言：法條對應(yīng)的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)，案例與法條是有機統(tǒng)一的。辦理案件就是認(rèn)識客觀事物。認(rèn)識客觀事物的普遍規(guī)律，是透過現(xiàn)象看本質(zhì)。三段論的實質(zhì)，就是相同事物，相同處理。即大前提對應(yīng)的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應(yīng)的客觀事物（待辦案例），透過現(xiàn)象看本質(zhì)，當(dāng)大、小前提對應(yīng)的客觀事物的內(nèi)在本質(zhì)相同，結(jié)論就是將大前提對應(yīng)的罪名與刑罰適用于小前提對應(yīng)的待辦案例。顯然，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，僅在事實（現(xiàn)象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統(tǒng)一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學(xué)家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現(xiàn)象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導(dǎo)致定性錯誤的案例，揭露教義學(xué)偽科學(xué)的真面貌。
一、基本案情
被告人田井偉，男，1985年5月1日出生，2014年10月21日被逮捕。
被告人譚亞瓊，女，1970年6月2日出生，2015年7月9日被逮捕。
貴州省遵義市紅花崗區(qū)人民檢察院以被告人田井偉、譚亞瓊犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食口罪，向紅花崗區(qū)人民法院提起公訴。
被告人田井偉對公訴機關(guān)指控的犯罪事實和罪名均無異議。其辯護人認(rèn)為公訴機關(guān)指控的罪名有誤，應(yīng)當(dāng)以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪對田井偉定罪量刑，理由是，亞硝酸鈉系國際上通用的食品添加劑，我國也沒有明令禁止添加，田井偉是超過標(biāo)準(zhǔn)添加，故其行為符合生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的構(gòu)成要件。
被告人譚亞瓊對公訴機關(guān)指控的罪名和事實均無異議，并表示自愿認(rèn)罪，請求法庭對其從輕處罰。
紅花崗區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：被告人田井偉系擺設(shè)流動燒烤攤的小販，經(jīng)常在被告人譚亞瓊開設(shè)的調(diào)味店內(nèi)購買調(diào)味品。2014年9月，田井偉在譚亞瓊店內(nèi)購買調(diào)味品時，譚亞瓊向其推薦亞硝酸納，稱此調(diào)料可以增色，并建議田井偉在燒烤中使用此調(diào)料，田井偉遂向譚亞瓊購買了一包亞硝酸鈉。2014年10月4日，田井偉在腌制燒烤備用的雞腿時將購買的亞硝酸鈉取出部分用水稀釋后加入腌制的雞腿中，并于次日將腌制過的雞腿進行燒烤后出售。被害人馬宇涵等8人食用后，先后出現(xiàn)中毒癥狀并被送往醫(yī)院救治。馬宇涵系亞硝酸鹽中毒致多器官損害死亡。經(jīng)貴州省疾病預(yù)防控制中心檢驗，田井偉自行腌制并烤制的雞腿中，亞硝酸鹽含量達(dá)85.2毫克每公斤；經(jīng)相關(guān)醫(yī)院確診，馬宇涵等8名食用者均為亞硝酸鹽中毒。案發(fā)后，田井偉、譚亞瓊的親屬均賠償了馬宇涵親屬的經(jīng)濟損失，馬宇涵的親屬對譚亞瓊表示諒解并請求法院對其從輕處罰。
紅花崗區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人田井偉違反國家食品安全管理法規(guī)，違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超限量濫用食品添加劑亞硝酸鈉，造成一人死亡、多人中毒的嚴(yán)重后果，其行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪；被告人譚亞瓊明知田井偉生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品而向其推薦和提供食品添加劑亞硝酸鈉，與田井偉構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的共犯，其行為亦構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。公訴機關(guān)指控的罪名有誤，予以變更。在共同犯罪中，田井偉購買亞硝酸鈉后不按使用說明、不計后果，超限量添加到腌制的雞腿中，經(jīng)燒烤后向市民出售，造成被害人馬宇涵食用后經(jīng)醫(yī)治無效死亡及多人食用后中毒的特別嚴(yán)重后果，系本案主犯；譚亞瓊向田井偉推薦并銷售明令禁止在餐飲行業(yè)使用的食品添加劑亞硝酸鈉，在共同犯罪中起輔助作用，系本案從犯。鑒于田井偉到案后如實供述犯罪事實，并自愿認(rèn)罪，案發(fā)后其親屬己向被害人親屬支付了賠償款的事實，量刑時依法對其從輕處罰。鑒于譚亞瓊案發(fā)后能主動到案，并如實供述犯罪事實，系自首，結(jié)合其系本案從犯，其親屬己對被害人親屬進行了賠償，被害人親屬己對其表示諒解的事實，對其適用緩刑沒有再犯罪的危險，對其所居住的社區(qū)也沒有重大不良影響，量刑時依法對其減輕處罰并適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第一百四十三條、第七十二條等規(guī)定，判決如下：
1、被告人田井偉犯生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣一萬元。
2、被告人譚亞瓊犯生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五千元。
3、禁止被告人譚亞瓊在緩刑考驗期間從事食品添加劑的經(jīng)營活動。
宣判后，被告人田井偉、譚亞瓊未提出上訴，檢察機關(guān)亦未提起抗訴，該判決己發(fā)生法律效力。
二、主要問題
在生產(chǎn)、銷售的食品中超限量加入食品添加劑并造成嚴(yán)重后果的行為如何定性？
三、裁判理由
在本案審理過程中，對被告人田井偉的行為如何定性，存在兩種意見：第一種意見認(rèn)為，衛(wèi)生部、國家食品藥品監(jiān)督管理局在2012年5月28日下發(fā)了2012年第10號公告，明令禁止餐飲服務(wù)單位采購、貯存、使用食品添加劑亞硝酸鹽（亞硝酸鈉、亞硝酸鉀），被告人田井偉在生產(chǎn)、銷售的食品中添加亞硝酸鈉的行為應(yīng)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪；第二種意見認(rèn)為，田井偉違反國家食品安全管理法律法規(guī)，違反食品安全標(biāo)準(zhǔn)，超限量濫用食品添加劑亞硝酸鈉的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。
我們贊同第二種意見，理由如下：
（一）兩罪區(qū)分的關(guān)鍵在于行為人在食品中加入的添加劑是否屬于禁止作為食品添加劑使用的有毒、有害物質(zhì)。（略）
（二）被告人田井偉的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪（略）
本案中，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，田井偉在食品中添加的亞硝酸鈉不屬于“有毒、有害的非食品原料”，故田井偉的行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。
（三）被告人田井偉的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪
如前所述，在生產(chǎn)、銷售的食品中加入國家允許的食品添加劑，但超出允許使用的范圍或超過允許的最大使用量或殘留量，有危害食品安全的現(xiàn)實風(fēng)險或者造成嚴(yán)重后果的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。根據(jù)《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》（GB2760－2014），亞硝酸鈉的確屬于國家允許使用的食品添加劑，在用于熏、燒、烤肉類時，其最大使用量為0.15克每公斤，殘留量要求小于30毫克每公斤。本案中，被告人田井偉所銷售的雞腿中的亞硝酸鈉含量達(dá)到了85.2毫克每公斤，屬于顯著超過限量使用食品添加劑，且造成一人死亡、多人中毒住院治療的特別嚴(yán)重后果，其行為符合刑法第一百四十三條關(guān)于生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的構(gòu)成要件。
根據(jù)《危害食品安全刑事案件的解釋》第四條第一項的規(guī)定，田井偉的行為導(dǎo)致人員死亡，應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百四十三第規(guī)定的“后果特別嚴(yán)重”，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。被告人譚亞瓊長期經(jīng)營食品調(diào)味品，對于亞硝酸鈉的使用方法與限量較為清楚，其在明知田井偉生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品的情況下，向田井偉推薦和提供食品添加劑亞硝酸鈉，根據(jù)《解釋》第十四條第三項、第十八條之規(guī)定，譚亞瓊構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的共犯。因譚亞瓊系自首，其親屬己對被害人親屬進行了賠償，且被害人親屬也對其表示諒解，具有法定、酌定從輕處罰情節(jié)，依法可適用緩刑，但應(yīng)同時判令禁止其在緩刑考驗期間從事與食品相關(guān)的經(jīng)營活動。
綜上，一審法院對被告人田井偉、譚亞瓊依法以生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪分別定罪處罰，是適當(dāng)?shù)�。（以上摘自《刑事審判參考》�?11集）
四、案例評析
自然界，存在由分子、原子組成的客觀事物。例如，石頭，天空飛翔的鳥，水中游動的魚，山中生長的樹等。人類社會中，存在由人的身體動靜與客觀環(huán)境相互作用的客觀事物。例如，故意殺人的犯罪行為，懸掛物墜地的事件等。這兩類客觀事物的共同屬性，都具有客觀性，都不以人的意志為轉(zhuǎn)移。凡是客觀事物，都可以使用文字概念直接描述其本質(zhì)特征，以區(qū)別于其他客觀事物。
法條源于案例。有法條，必先有案例。法條與案例的關(guān)系，是客觀事物的普遍性、一般性與特殊性、個別的關(guān)系。任何具體案例都是個別性的、特殊性的。任何具體法條都是一般性的、普遍性的。例如，過去，現(xiàn)在，未來，所有的故意致人死亡的犯罪行為具體案例，都是千姿百態(tài)，形形色色，各不相同的，體現(xiàn)了客觀事物的個別性、特殊性特征。過去、現(xiàn)在、將來，所有的故意致人死亡的犯罪行為具體案例，全部使用罪狀“故意殺人的”予以描述，以區(qū)別于其他的犯罪行為，這里“故意殺人的”罪狀，體現(xiàn)了客觀事物的普遍性、一般性特征。
成文法與判例法是一回事。成文法是從客觀事物的普遍性、一般性方面立的法，判例法就是從客觀事物的個別性、特殊性方面立的法。因此，成文法與判列法，是相同客觀事物的不同角度立的法，其實是一回事。顯然，成文法，判例法，罪刑法定的實現(xiàn)，內(nèi)核都是相同事物，相同處理。
在現(xiàn)代西方法學(xué)中，法律是人類的作品，不同的人可以有不同的理解。以這個人類作品為出發(fā)點，演繹出教義學(xué)，即法律解釋學(xué)。法律描述的是客觀事物。描述客觀事物的普遍性、一般性特征的法，是成文法；描述客觀事物的特殊性、個別性特征的法，是判例法。由于客觀事物不允許解釋，也不允許玩文字游戲演繹推理。因此，以法律解釋或者法律推理為基石的法律解釋學(xué)，毫無疑問是偽科學(xué)。這是不言而喻的。
法律解釋或者法律推理，根本不是法律適用的方法。然而，西方教義學(xué)學(xué)者，硬要說法律解釋或者法律推理，是法律適用的方法。為了“打通”這條道路，他們還鼓搗出多種法律解釋或者法律推理的方法。例如文理解釋，體系解釋，歷史解釋，比較解釋，目的解釋，合憲性解釋等等。從根本上講，這些所謂的法律解釋方法，實際都是在玩文字游戲，無章可循，自說自話。我國盲目照搬照抄西方教義學(xué)的人，人數(shù)眾多，在國內(nèi)瞎嚷嚷得非常起勁。然而，只要讓他們就每種法律解釋或者法律推理方法舉出一個實際案例來，馬上就會暴露出他們外強中干的本質(zhì)。這些人除了吹牛，能把教義學(xué)吹上天外，任何實際難題都解決不了。筆者斷定，每種解釋方法能夠舉出一個案例的人，莫說國內(nèi)還沒有出生，就是全球都還沒有出生。到目前為止，司法機關(guān)遇到實際難題，只要是請教學(xué)者的，據(jù)筆者所知，全部是錯案，背離了案件中隱藏的事實。例如許霆案，高買低賣他人股票案等等。
法律解釋的起源。法律解釋是怎么來的？以我國刑法第232條為例，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上的有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。原來，在西方教義學(xué)語境中，強調(diào)罪狀“故意殺人的”事實屬性，由于社會上故意致人死亡的具體案例，普遍的、一般的情形是行為人使用刀具將人殺死。因此，西方法學(xué)語境中的“故意殺人的”罪狀，僅僅只描述這種普遍的、一般的情形。至于行為人要是采取其他方式導(dǎo)致他人死亡的，例如使用油鋸把人頭鋸斷、把人掐死、把人溺死、把人燒死、把人毒死等等情形，都不屬于罪狀“故意殺人的”直接描述的范疇，而是罪狀“故意殺人的”法律疑義的情形，或者法律漏洞的情形。針對這種法律疑義的情形，例如使用油鋸把人頭鋸斷，或者法律漏洞所情形，例如把人掐死等等，這些法律疑義或者法律漏洞的情形的法律適用，需要法進行律解釋才能予以實現(xiàn)。顯然，西方法學(xué)家犯了一個非常幼稚的錯誤，即錯誤地認(rèn)為實在法是一個開放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系，法律是個虛擬的概念，即虛體。實際上，由于罪狀“故意殺人的”描述的是客觀事物，描述的是故意致人死亡的所有犯罪行為的普遍性、一般性特征�？梢姡瑢嵲诜ㄊ且粋�封閉的、協(xié)調(diào)的、完美的體系。這個實體法體系中，所謂的法律疑義、法律漏洞等情形，它們的相關(guān)內(nèi)容全部被實在法體系所涵蓋了的。法律疑義，法律漏洞，純粹就是無事生非，多此一舉，是徹頭徹尾的偽命題。顯然，從法律解釋的起源看，教義學(xué)或者法律解釋學(xué)，也是妥妥的偽科學(xué)。
犯罪論體系也是偽命題。法律解釋是個偽命題，以其為基礎(chǔ)的犯罪論體系，同樣是偽命題。所有的犯罪論體系（四要件除外），目的都是排除例外情形入罪。實際上，有原則，就有例外。這是法律適用的第一原則。原則與例外，是性質(zhì)相反的兩種客觀事物。教義學(xué)之所以要有犯罪論體系，原因就在于教義學(xué)犯了個幼稚的邏輯錯誤，這個錯誤就是把原則與例外混為一談，黑白同框。例如，故意殺人的，其中既包括了原則，即故意殺人的犯罪行為，又包括例外，即正當(dāng)防衛(wèi)殺人。換言之，教義學(xué)在定義法律概念時，是將原則與例外兩種性質(zhì)不同的客觀事物，都?xì)w屬于原則之下，犯了邏輯錯誤。同一概念，不可能描述性質(zhì)相反的兩種不同客觀事物。教義學(xué)為了糾正這個錯誤，人為鼓搗出了犯罪論體系，與之配套又鼓搗出了違法性理論（行為無價值論與結(jié)果無價值論）和責(zé)任理論等虛擬理論，以解決例外情形出罪的偽命題�？梢�，教義學(xué)先是將原則與例外混為一談，黑白同框，人為制造出例外被入罪的偽命題，然后再根據(jù)虛擬理論通過所謂論證模式，解決例外情形出罪的偽命題，將例外情形排除出犯罪圈。這里所謂的虛擬理論，就是無法通過實踐檢驗的理論，都是吹牛的理論。
法學(xué)核心期刊全部都是吹牛大本營。我國的法學(xué)核心期刊有好多種，每年發(fā)表的法學(xué)論文，數(shù)量全球第一，卻與實務(wù)脫節(jié)，全部都是學(xué)術(shù)垃圾。教義學(xué)的虛擬理論，由于不能驗證，人人都可以粉墨登場，大家比拼誰的吹牛水平高，誰就在核心期刊發(fā)表論文多。至于有沒有實務(wù)指導(dǎo)價值，在所不問。更好笑的是，每年還鄭重其事地發(fā)布法學(xué)核心期刊發(fā)文排行榜，實際就是個吹牛排行榜。這就很好解釋了，學(xué)術(shù)是學(xué)術(shù)，實務(wù)是實務(wù)，學(xué)術(shù)與實務(wù)兩張皮的現(xiàn)象。
透過現(xiàn)象看本質(zhì)，是認(rèn)識客觀事物的唯一正確途徑。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，是認(rèn)識客觀事物的普遍規(guī)律。這是被許多學(xué)科證明了的公理。就具體案例的法律適用而言，本質(zhì)也是認(rèn)識客觀事物。相比教義學(xué)，必需學(xué)習(xí)不計其數(shù)的虛擬理論而言，透過現(xiàn)象看本質(zhì)，大大減輕了理論的學(xué)習(xí)負(fù)擔(dān)和法律適用的難度。透過現(xiàn)象看本質(zhì)，我們僅僅只要關(guān)注案件事實本身，就足以解決具體案例的法律適用問題。根本不需要教義學(xué)任何理論。具體方法，就是將具體案例中的行為與事件，與某法條描述的行為與事件進行比較，兩者性質(zhì)相同，即結(jié)果相同，行為等價或者事件等價，就將該法條中相應(yīng)的刑罰或者處理方法，適用于該具體案例。其內(nèi)核就是，相同事物，相同處理。顯然，法律適用，大道至簡。教義學(xué)故弄玄虛，作繭自縛，愚蠢至極。
教義學(xué)這門偽科學(xué)竟然流傳了幾千年。西方教義學(xué)的學(xué)者，為了使法律解釋這種文字游戲能夠玩得下去，制定了論文發(fā)表規(guī)則，規(guī)定必須要求有多少引注，目的就是為了給后來者洗腦，讓其深信不疑，一代又一代流傳至今。我們許多學(xué)者都上了西方教義學(xué)的當(dāng)了，成為西方教義學(xué)的代言人。這些被西方教義學(xué)忽悠瘸了的學(xué)者，在法學(xué)院里持續(xù)不斷地向?qū)W子們灌輸法律需要解釋的教條，謊言重復(fù)一萬遍，竟然成了法學(xué)院的“真理”，結(jié)果把法學(xué)院的學(xué)子們也忽悠瘸了。錯誤的方法論，束縛了這些法學(xué)院畢業(yè)的學(xué)子們，而且學(xué)歷越高越難以擺脫束縛，他們進入實務(wù)部門后，無論歷練多長時間，定性錯誤始終會時有發(fā)生，想要成為實務(wù)辦案的頂級高手，得心應(yīng)手處理全部案例，幾乎是不可能實現(xiàn)的目標(biāo)。
有原則，就有例外，應(yīng)該作為法律適用第一原則寫入教科書，寫入依法治國綱領(lǐng)中。在教義學(xué)語境中，這個法律適用的第一原則，是不可能被提出來的。因為教義學(xué)的祖師爺們，犯了愚蠢的邏輯錯誤，他們認(rèn)為實在法不是客觀事物，不是實體，而是人類的作品，黑白同框，原則與例外被混為一談。因此，我國現(xiàn)實社會中，經(jīng)常出奇葩新聞，例如，深圳鸚鵡案，天津氣槍案，內(nèi)蒙玉米案等等，都是原則與例外被混為一談，才會出現(xiàn)的荒唐案例，超出了社會公眾的普遍認(rèn)知，引起輿論軒然大波。如何判斷例外情形？讓社會公眾處在相同情境下，如果實施同樣行為的人不在少數(shù)，就是例外情形出現(xiàn)。例如，洞穴奇案，電車案等，都是例外情形。非常簡單，大道至簡。
有法條，必先有案例。法條是對案例中行為或者事件的直接描述。特別要注意這里的“直接描述”四個字，也就是說，法條是只針對直接行為或者事件本身而言的。注意是直接行為，不是間接行為。
回到本案，田井偉涉嫌生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，是因為其直接實施了生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為。然而，本案被告人譚亞瓊，只是向被告人推銷了一種用于食品增色的調(diào)料亞硝酸鈉，是間接行為，并沒有直接實施生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為。在推銷亞硝酸鈉調(diào)料之前，沒有任何證據(jù)證明譚亞瓊明知田井偉實施生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為。本案也沒有證據(jù)證明田井偉在此次事故前，實施了生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為。顯然，被告人譚亞瓊的行為不符合《危害食品安全刑事案件司法解釋》第十四條第三項情形，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。本案被告人譚亞瓊無罪。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
