[ 肖佑良 ]——(2022-6-23) / 已閱3280次
關于《刑事審判參考》第1200號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人袁明祥，男，1971年4月24日出生。1993年4月5日因涉嫌犯故意殺人罪被逮捕，1994年10月26日被取保候審，2015年8月17日被取保候審。
被告人王漢恩，男，1971年11月7日出生。1993年4月2日因涉嫌犯故意殺人罪被批準逮捕，因潛逃直至2015年7月6日被公安機關抓獲歸案，同年7月16日被執行逮捕。
貴州省黔南布依族苗族自治州人民檢察院于2016年4月18日以被告人袁明祥、王漢恩犯故意殺人罪向黔南布依族苗族自治州中級人民法院提起公訴。
黔南布依族苗族自治州中級人民法院經審理查明：
1993年3月4日晚，被告人袁明祥從父親潘益群處獲知，當日下午村民羅燦平（被害人，歿年22歲）攜刀在其家門口徘徊。袁明祥認為羅燦平要報復自己，遂于當日21時許邀約被告人王漢恩打羅燦平，后二人各攜帶一把菜刀，在福泉市鳳山鎮牛角田村一油菜田中守候。當日23時許，羅燦平回家路過油菜田，袁明祥攔住羅燦平，二人發生爭執扭打。袁明祥按倒羅燦平并騎壓在羅身上，王漢恩隨后用手毆打羅燦平，后又拿了攜帶的菜刀亂砍羅燦平頭部、脖頸等部位。袁明祥發現羅燦平不再掙扎后，與王漢恩一起逃離現場。經鑒定，羅燦平系被銳器砍傷頭、頸部，致右頸部總動脈破損而大失血死亡。
另查明：袁明祥1993年3月5日外逃至福泉市興隆鄉時被公安機關抓獲，同年4月5日被逮捕。因同案犯在逃，案件事實無法查清，1994年10月26日袁明祥被取保候審。王漢恩作案后潛逃，1993年4月2日被批準逮捕。2015年7月6日，王漢恩作案后被抓獲歸案。2015年8月17日，袁明祥被取保候審。
黔南布依族苗族自治州中級人民法院認為，被告人袁明祥被采取強制措施后沒有逃避偵查、審判，其犯罪行為己過20年的追訴期限，如果公訴機關認為必須追訴，須報請最高人民檢察院核準，而本案公訴機關并未履行此程序。據此，依照《中華人民共和國刑法》第十二條，第八十七條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條第一款第二項之規定，裁定對被告人袁明祥終止審理。被告人王漢恩持刀殺死被害人羅燦平的行為構成故意殺人罪，王漢恩被批捕后逃避偵查和審判，其犯罪行為未過追訴期限，依照《中華人民共和國刑法》第十二條及1979年《中華人民共和國刑法》第一百三十二條、第二十二條，第二十四條、第六十三條之規定，以故意殺人罪判處被告人王漢恩有期徒刑十年。
宣判后，二被告人均服判，檢察機關亦未提出抗訴，判決、裁定己發生法律效力。
二、主要問題
1、如何理解1979年刑法所規定的不受追訴期限限制情形中的“被采取強制措施以后，逃避偵查或者審判”？
2、對共同犯罪案件如何分別確定被告人的追訴期限？
三、裁判理由
本案中，被告人袁明祥、王漢恩1993年實施共同故意殺人犯罪后，袁明祥曾被采取強制措施，后因證據不足一直未得到依法審判；王漢恩負案潛逃20余年后被抓獲歸案。1979年至1997年頒布的刑法，對于犯罪追訴期限的規定基本相同，兩者均規定被告人“逃避偵查或者審判”的，不受追訴期限限制。但對該例外情況的前提規定有所不同：1979年刑法規定為“采取強制措施以后”；1997年刑法為“立案偵查或者人民法院受理案件以后”，由此導致部分發生在1997年刑法頒布以前的案件，對犯罪是否超過追訴期限的問題出現不同認識。同時，對共同犯罪中部分被告人不受追訴期限限制的，是否引起其他被告人追訴期限的變化，刑法未明確規定，實踐中認識不一。本案審理過程中，對二被告人故意犯罪是否己超過追訴期限，存在不同意見：
第一種意見認為，袁明祥、王漢恩1993年3月4日犯罪，偵查機關立案偵查，二被告人被采取強制措施追訴，已經超過20年的犯罪最長追訴期限，應裁定對兩被告人終止審理。
第二種意見認為，袁明祥、王漢恩1993年3月4日犯罪后，偵查機關即立案偵查，二被告人的犯罪均未過追訴期限，應對二被告人繼續審理。
第三種意見認為，袁明祥、王漢恩1993年3月4日實施犯罪，根據刑法從舊兼從輕的處罰原則及1997年《最高人民法院關于適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》（以下簡稱《刑法時間效力解釋》）第一條之規定，對二被告人犯罪追訴期限的判斷，應適用1979年刑法。據此，袁明祥犯罪后雖被采取逮捕、取保候審等強制措施，但未逃避偵查和審判，受追訴時效限制，袁明祥被起訴時已過20年追訴期限。根據1979年刑法第七十六條之規定，檢察機關追訴袁明祥，須報請最高人民檢察院核準。故根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百八十一條第一款第六項之規定，應裁定終止審理或者退回檢察機關處理。王漢恩犯罪后，檢察機關對王漢恩批準逮捕，因其潛逃未能執行，王漢恩的行為符合1979年刑法第七十七條規定的不受追訴期限限制的情形，對其應繼續審理。
我們原則同意第三種意見。具體理由如下：
（一）判斷追訴期限問題適用的法律依據
《刑法時間效力解釋》第一條規定：“對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為，在人民檢察院、公安機關、國家安全機關立案偵查或者在人民法院受理案件以后，行為人逃避偵查或者審判，超過追訴期限……是否追訴行為人的刑事責任，適用修訂前的刑法第七十七條的規定。”故對本案中被告人袁明祥，王漢恩的犯罪行為是否超過追訴期限，判斷的法律依據為1979年刑法第七十六條、第七十七條。
（二）袁明祥、王漢恩的犯罪行為是否超過追訴期限
本案袁明祥、王漢恩毆打羅燦平并致其死亡，涉及犯罪的法定最高刑為無期徒刑、死刑，根據1979年刑法第七十六條的規定，追訴時效期限為20年。本案從案發到二被告人被追訴，已經超過了20年。但同時根據1979年刑法第七十七條“在人民法院、人民檢察院、公安機關采取強制措施以后，逃避偵查或者審判的，不受追訴期限的限制”的規定，袁明祥、王漢恩的行為符合第七十七條規定的情形，則兩人不受追訴期限的限制。判斷犯罪行為是否不受追訴期限的限制，需要考慮兩個方面：一是被告人是否曾被采取強制措施；二是在被采取強制措施之后，是否逃避偵查或者審判。袁明祥犯罪后雖然被采取逮捕、取保候審等強制措施，但未逃避偵查和審判，不符合第七十七條規定的情形，應受追訴時效期限的限制，袁明祥被起訴時已過20年追訴期限。
案發后，檢察機關決定對王漢恩批準逮捕，但因王漢恩作案后潛逃，未能執行逮捕，則對王漢恩批準逮捕是否屬于對王漢恩采取強制措施，即成為確認王漢恩的犯罪是否受追訴時效期限限制的關鍵。1992年4月9日《最高人民檢察院關于刑法第七十七條有關采取強制措施的規定應如何適用的批復》（高檢發研字[1992]4號，以下簡稱《批復》）明確規定，刑法第七十七條所規定的不受追訴期限限制的情形，既適用于已經執行強制措施后逃避偵查或者審判的，也適用于人民法院、人民檢察院、公安機關決定（批準）采取強制措施后，由于犯罪分子逃避而無法執行，以及犯罪分子在逃，經決定（批準）逮捕并發布通緝令后拒不到案的。人民檢察院對符合上述情況的犯罪分子，應當依法追訴。因此，根據本案的具體情況，王漢恩所實施的故意殺人犯罪不受追訴時效限制，應當追訴。
值的注意的是，2002年2月25日《最高人民檢察院關于廢止部分司法解釋和規范性文件的決定》廢止了《批復》，有觀點據此認為該批復已經失效，王漢恩被批捕不應視為己被采取強制措施，而由于王漢恩被抓獲時距離實施犯罪已超過20年，也沒有經最高人民檢察院核準繼續追訴，其犯罪行為的追訴期限己過。我們認為，廢止《批復》的原因表述為“該批復中的相關內容己在刑法第八十八條、第八十九條作出明確規定”；刑法第八十八條規定，不受追訴期限限制的前提條件是“立案偵查或者人民法院受理案件以后”，“立案偵查以后”涵蓋的情形范圍顯然寬于“被批準逮捕以后”。因此，該《批復》被廢止是因內容己涵蓋在刑法第八十八條的規定中，而非與現行刑法相悖，對其所明確的批準逮捕屬于采取強制措施，應視為有權機關為明確特定法律適用問題而作出的權威解釋。在沒有其他法律法規對該問題作出相反規定的情況下，《批復》的精神仍可參照適用。故王漢恩在1993年犯罪后被批準逮捕，應視為被采取強制措施，王漢恩的行為符合1979年刑法第七十七條不受追訴期限限制的情形。
（三）對共同犯罪中部分被告人己過追訴期限的如何處罰
對于共同犯罪中，部分被告人的追訴期限延長或者中斷，或者不受追訴期限限制，是否必然影響共同犯罪中其他被告人的追訴期限，法律沒有明確規定。我們認為，應當對共同犯罪中各被告人的追訴時效分別評價判斷，主要理由是：追訴時效是依照法律規定對犯罪分子起訴追究其刑事責任，設立時效制度的一項重要考慮是穩定既有的社會關系。追訴時效的長短，是根據犯罪分子所犯罪行對應的法定最高刑進行確定。是否受追訴期限限制，考察的是犯罪分子是否具有逃避偵查或者審判的情形，必然要求結合各被告人的具體情況進行個別化判斷。本案中，袁明祥、王漢恩系共同犯罪，二人作案后，袁明祥未逃避偵查，而王漢恩在被批捕的情況下一直負案在潛逃，故王漢恩犯罪不受追訴期限限制，不必然引起袁明祥也不受追訴期限的限制。
本案中， 袁明祥的犯罪己過追訴期限，王漢恩不受追訴期限的限制，被告人均被提起公訴，法院應當如何處理？我們認為，刑法對法定最高刑為有期徒刑的，規定了確定的追訴時效期限，超過了就不能再追訴；但對法定最高刑為無期徒刑、死刑的，除規定20年追訴時效期限外，還規定“如果二十年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準”。就本案而言，袁明祥犯罪已經超過20年追訴時效期限，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第一百八十一條第一款第六項以及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規定，應裁定終止審理，或者認為必須追訴，則退回檢察機關，報請最高人民檢察院核準后再依法起訴。在本案審理過程中，袁明祥、王漢恩就死亡賠償問題與被害人親屬達成調解協議，取得一定程度的諒解；公訴機關亦未啟動對袁明祥報請最高人民檢察院核準追訴程序，故法院依法裁定對袁明祥終止審理，對王漢恩依法定罪判刑，是合適的。（以上轉自《刑事審判參考》第110集袁明祥、王漢恩故意殺人案）
四、案例評析
關于舊刑法第76、77、78條及新刑法第87、88、89條的理解，受教義學以構成要件為代表的機械思維的影響，各唱各的調，各吹各的號，眾說紛紜。
其實，這些條文中，76條、87條規定了原則，77、78、88、89條規定了例外。原則是犯罪追訴有期限，有時效；例外就是特定情形，不受期限、時效的限制。其實就是追訴期限、時效的計算、延長、中斷。
就77條、88條而言，無論是采取強制措施以后，還是立案偵查后或者法院受理案件以后，犯罪嫌疑人或者被告人逃避偵查或者審判，此乃趨利避害的人性使然，是正常普遍現象。舊刑法第77條，新刑法第88條中使用了“逃避偵查或者審判”，其實都是“逃避偵查或者審判而未被追訴的”之意的省略語。意思是，只要被采取強制措施以后、立案偵查或者受理案件以后，追訴期限或者時效自然中斷，不再計算，犯罪嫌疑人或者被告人將被終身追究刑事責任。這是原則。有原則，就有例外。這里的例外就是，犯罪嫌疑人或者被告人被采取強制措施以后、立案偵查或者受理案件以后，犯罪嫌疑人、被告人投案自首，如實供述犯罪事實，隨傳隨到，也就是沒有逃避偵查或者審判的。這種情形就是77條、88條的例外，仍然要受追訴期限或者時效的約束，如果超過追訴期限或者時效未被提起公訴或者未被審判的，不再追究刑事責任。顯然，舊刑法77條，新刑法88條，內容是非常簡單明了的。
有人把“逃避偵查或者審判”作為“追訴期限”、“時效”的構成要件。這個構成要件，實際是誤解了。一方面，因為舊刑法第76、77、78條，新刑法第87、88、89條，立法目的是規定追訴期限，只涉及追訴期限、時效的計算、延長、中斷等內容。與這些內容相匹配的，當然都是簡單明了的內容，以便利于追訴期限、時效的計算、延長、中斷的。假如“逃避偵查或者審判”作為構成要件，那么從什么時間點開始計算、延長、中斷追訴期限、時效，將無從談起。另一方面，有人把“逃避偵查”等同于“逃跑”。這顯然過于狹隘了。因“逃避偵查”的外延，遠遠超過“逃跑”的外延。逃避偵查，有積極主動的逃避，有消極被動的逃避，實際效果相同，都是逃避刑事責任。千萬不能認為：只有“逃跑”去了外地，才是“逃避偵查”。
舉個例子，假如犯罪嫌疑人使用暗器重傷了被害人，沒有逃跑，沒有聲張，被害人報案后，公安機關應當立案而沒有立案，那么十六年后破獲此案，仍然能夠追訴犯罪嫌疑人；如果公安機關當時受理案件后，立了案后未找到線索沒有及時破案，十六年后才破獲此案，卻不能追訴犯罪嫌疑人的刑事責任，這豈不是鼓勵公安機關不破不立么？再說，有些案子發生后，逃跑去了外地，在當地一下子就被鎖定為犯罪嫌疑人了，不逃避，就在當地裝著若無其事，這難道不同樣是“逃避偵查”？顯然，“逃避偵查或者審判”根本不是什么構成要件。相當于交通肇事罪中的“因而發生重大事故”，是立法時為了上下文的連接，才出現的冗余用語。
具體到本案，裁判中第二種意見是正確的。因為袁明祥案發后被采取了強制措施，先后被逮捕、取保候審。袁明祥案發后逃跑去了外地被抓獲，之所以未被提起公訴，顯然是面對公安機關偵查訊問時，很大可能性沒有如實供述，將責任全部推卸給外逃的王漢恩。假如袁明祥如實供述，即使王漢恩未到案，那么根據查明的事實，袁明祥完全可以被提起公訴的。本案裁判理由以袁明祥沒有逃跑（實際是逃跑后被抓回來的），就是沒有“逃避偵查”而認定其犯罪已經過追訴期限，屬于適用法律錯誤。其實，袁明祥逃跑后被抓獲歸案，拒不如實供述，就是典型的“逃避偵查”。另外，追訴期限、時效，是針對犯罪行為而言的，不是針對具體犯罪嫌疑人、被告人的。如果是共同犯罪，只要追訴其中任何一人，其他共犯都應當追究。否則，可能會明顯失去平衡。例如，主犯未被追訴，從犯被追訴。法律嚴肅性將會無從談起。從安撫被害人的角度，案發二十多年后，兩被告人到案才獲得賠償，袁明祥被抓后不積極賠償，也應該追究袁明祥的刑事責任。還有一個重要理由，既然追訴期限、時效計算因為采取強制措施而中斷了，就不存在再計算追訴期限、時效的問題了，何談超過追訴期限、時效呢？何談需要報請最高人民檢察院核準？故本案法院對袁明祥裁定終止審理適用法律錯誤。
法條都是簡單的，沒有爭議是正常狀態。然而，在教義學語境下，法條爭議是正常狀態。所有的法律爭議，都是有教義學根源的。西方教義學的實質，就是以偏概全的學說，類似于盲人摸象的學說。幾乎所有的法律問題，法律人都會站成兩隊或者兩隊以上，然后爭執不休。這是法律人的常態，也是法律問題的常態。出現這個問題，是值得教義學反省的。
教義學中的學派之爭，本質都是以偏概全之爭。例如，形式解釋論與實質解釋論之爭。法條本身對應客觀行為，是客觀事物。客觀事物都是形式與實質有機統一的。這就宣告了法條是不允許解釋的。然而，教義學有人主張形式解釋論，還有人主張實質解釋論，這些做法，都是將法條視為虛擬的概念，而不是視為行為整體（實體），不是視為客觀事物。這樣做的結果，不管是形式解釋，還是實質解釋，解釋結論必然偏離客觀實際，必然是錯誤結論。雖然教義學吹上了天，例如楷六，但是，吹了三十年了，也沒有人能夠形式解釋出任何一個無爭議的結論，或者實質解釋出任何一個無爭議的結論。這完全是意料之中的事。因為解釋結論根本無法檢驗。再例如，行為無價值論與結果無價值論之爭。我國刑法分則相對應的客觀行為，是不可拆分的行為+結果的行為整體。行為+結果（內含直接因果關系）是現實中的客觀存在（行為實體），必須作為客觀事物看待。換言之，法條本身作為行為整體，包含了行為與結果，是一體兩面，是有機統一，不能拆分。顯然，行為無價值論是以行為為出發點的以偏概全，結果無價值論是以結果為出發點的以偏概全。行為無價值論與結果無價值論之爭，就是典型的盲人摸象。從根本上講，刑法教義學實質就是反罪刑法定的學說。因為法條對應的是行為整體，是行為實體，是不允許解釋的。我國某些學者被西方教義學悠瘸了也就算了，糟糕的是，這些人又在國內極力忽悠學生，結果許多學生又這些學者忽悠瘸了，致使實務中違反罪刑法定的情形，層出不窮，早已擴散到了最高司法機關了。由于教義學根本不是什么法律適用的理論，而是破壞罪刑法定的理論。教義學在我國泛濫成災三十年，筆者尚未發現教義學解決了任何實務中的難題，公開發表的參與解決實務難題的論文，幾乎都是自以為是+主觀臆測+教義學天馬行空的理論組合而成的大雜燴，脫離實際，導致案件定性錯誤，例如許霆案，快播案，二維碼案，高買低賣他人股票案等，全部違背了罪刑法定原則。這些案件之所以出現問題，原因就在于這些案件涉及計算機，而刑法教義學學者對計算機不了解，不熟悉，導致案件事實認定嚴重背離實際。從事實（證據）角度去剖析這些案件，就知道教義學根本不是解決法律適用問題的方法論，而是名符其實的反罪刑法定原則的理論。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
