[ 肖佑良 ]——(2022-6-8) / 已閱2653次
西方法律概念中隱含的兩大錯(cuò)誤之二
—— 評方孔《實(shí)在法原理》中的部分觀點(diǎn)
“西方法學(xué)長久的困擾。既然法律和科學(xué)定律同屬不以人的意志為轉(zhuǎn)移卻又是人們必須遵守的自然法則，為什么在現(xiàn)實(shí)中兩者的差別卻那么大？科學(xué)定律是那么的確定和精準(zhǔn)，而法律經(jīng)常是那么模糊、善變和不確定。”
“法律確定性和精準(zhǔn)性的缺乏，賦予了它很濃的主觀隨意性色彩。而主觀隨意性與科學(xué)定律的客觀性是格格不入的。難怪西方人會為法律與定律關(guān)系而困惑了，法律科學(xué)的說法也因而被人視為一個(gè)悖論，一個(gè)自相矛盾的概念。在中國，人們對法律和科學(xué)定律共同本質(zhì)之說更是不以為然。經(jīng)常聽人感慨道：‘自然科學(xué)才是真正的科學(xué)，社會科學(xué)不算什么科學(xué)。各說各的理，哪有科學(xué)應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)和準(zhǔn)確呢？’”P13
卡多佐無奈的嘆息：“‘對數(shù)表在手，辦事無憂愁’。每當(dāng)我檢視竭盡全力完成的作品，對其結(jié)果仍不滿意時(shí)，心中會不時(shí)發(fā)出這一嘆息。在此令人焦慮的時(shí)刻，我總是羨慕那巨型橋梁設(shè)計(jì)者必然產(chǎn)生的心理寧靜。工作的最后結(jié)晶呈現(xiàn)在他的眼前，精美、簡潔、逼真。……他的事業(yè)是否成功，一目了然。……因而，我有時(shí)大聲地質(zhì)疑：‘為什么我不能用法律規(guī)則在生活的洪流之上架起橋梁，至少，也做得差不離？’成年累月地從事這項(xiàng)工作，我的背后有無數(shù)代人，先前的法官與立法者，他們用火一般的熱情努力奮斗著。法律與注釋，大宗卷宗與法律年鑒，專著與判例匯編，……我們擁有所有這些歷史記載；卻沒有記載明確的對數(shù)表，一個(gè)權(quán)威的指引……我甚至無法在一條最窄的溪流上建立橋梁，也無法高枕無憂地相信它的安全性。”P29
“正是在思維方式科學(xué)化上的不徹底性，使得西方法學(xué)的這一困惑長久以來得不到解決。這是西方法學(xué)的一個(gè)缺憾，而如果認(rèn)為西方法學(xué)是世界法學(xué)理論最先進(jìn)的部分，則這是整個(gè)人類法學(xué)的一個(gè)缺憾，也是人類法學(xué)理論需要進(jìn)一步發(fā)展的證明。”P34
述評：西方法學(xué)的祖師爺們只看到法律規(guī)則的文字表象，忽略了在文字表象后面被隱藏的真相，即法律規(guī)則也是客觀事物。結(jié)果產(chǎn)生嚴(yán)重誤判。西方法學(xué)理論錯(cuò)誤地認(rèn)為，法律規(guī)則是人類設(shè)計(jì)出來的作品，并且是不完美的作品，不具有確定性和精準(zhǔn)性。其實(shí)，西方法學(xué)法律規(guī)則所謂的確定性和精準(zhǔn)性的缺乏，實(shí)際是誤判造成的。只要了解法律規(guī)則是客觀事物，客觀事物都是具備確定性和精準(zhǔn)性的。因此，法律規(guī)則毫無疑問具備確定性和精準(zhǔn)性。卡多佐要是知道了真相，法律規(guī)則是客觀事物，同樣具備確定性和精準(zhǔn)性，那么，他處理案件也能像橋梁設(shè)計(jì)師一樣的高枕無憂，不會發(fā)出嘆息，不會產(chǎn)生焦慮感。
法治乃剛性之治。為了公平公正處理社會矛盾，克服人的恣意和情感的影響，法治被人們智慧地用于化解社會矛盾，并被寄予厚望。可是，西方法學(xué)的祖師爺們，不知道是有意還是無意，出現(xiàn)嚴(yán)重誤判，人為衍生出來法律規(guī)則的“不確定性”。結(jié)果，法律適用必需解釋法律，使法治的剛性打了折扣。因?yàn)榘讣幚頃r(shí)解釋法律的方式往往有多種，每種解釋方法對當(dāng)事人的利與弊，是各不相同的。于是，權(quán)力尋租者就有可乘之機(jī)，玩弄法律就有可操作的空間，法治打折就很難避免。只有正本清源，徹底拋棄法律解釋這個(gè)偽命題，回歸法律本身就是客觀事物，沒有解釋的空間，真正做到以事實(shí)依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，相同事物，相同處理。唯有如此，每一個(gè)司法案件的處理，人民群眾才能真正感受到不打折的公平正義。
法律規(guī)則回歸客觀事物屬性之后，法律科學(xué)不再是自相矛盾的概念和遙不可及的夢想，而是真正的科學(xué)概念和觸手可及的現(xiàn)實(shí)。因?yàn)榉梢?guī)則是客觀事物，具體案例也是客觀事物，對具體案例中的客觀事物進(jìn)行定性，必須全方位全面考察，絕不允許單個(gè)角度片面考察，也就是絕不允許以偏概全，不允許斷章取義。因此，任何具體案件的定性，永遠(yuǎn)只有唯一正確答案。絕不可能有兩個(gè)定性，都符合同一個(gè)客觀事物。特別要強(qiáng)調(diào)的是，這里的唯一正確答案，是板上釘釘?shù)目陀^事實(shí)，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，絕不是胡說八道式的個(gè)人認(rèn)為。
法律科學(xué)的嚴(yán)謹(jǐn)和準(zhǔn)確，必須是肉眼可見的，必須是落到具體個(gè)案中去的。什么法律事實(shí)與客觀事物不一致，導(dǎo)致定性不相同之類的謬論，實(shí)質(zhì)是為了掩蓋自身問題的借口。因?yàn)檎J(rèn)定法律事實(shí)，只要實(shí)事求是，就不存在法律事實(shí)的定性與客觀事實(shí)的定性不一致的問題。如果認(rèn)定法律事實(shí)與客觀事實(shí)不一致，導(dǎo)致定性改變，毫無疑問是典型錯(cuò)案，是需要追究錯(cuò)案責(zé)任的情形。這種情形發(fā)生，肯定是人出現(xiàn)問題。需要補(bǔ)充的是，認(rèn)定法律事實(shí)，并不要求法律事實(shí)與客觀事實(shí)完全一致，但是對定性具有決定作用的法律事實(shí)部分，必須與客觀事實(shí)保持一致。
“案件事實(shí)錯(cuò)綜復(fù)雜，究竟哪些是關(guān)鍵因素，哪些應(yīng)該被強(qiáng)調(diào)而哪些又應(yīng)該被忽略不計(jì)，很難說什么樣的認(rèn)識才是真正精確或者正確的，不同的人難免有或多或少的認(rèn)識差異。而這些對案件事實(shí)的認(rèn)識偏差便產(chǎn)生了相同法律規(guī)則下的不同法律結(jié)果。”P25
“他認(rèn)為，法律并不是在‘真正的事實(shí)’基礎(chǔ)上運(yùn)作，而是在一種‘虛擬事實(shí)’基礎(chǔ)上運(yùn)作。所謂‘虛擬事實(shí)’就是指經(jīng)過人們認(rèn)識后被加以重構(gòu)的世界。塞繆爾指出，法律上這個(gè)被重構(gòu)的世界模型取決于客觀事實(shí)被如何觀察，有哪些特定的方面被強(qiáng)調(diào)，而哪些方面又被忽略。因此即使同一個(gè)案件事實(shí)，不同國家的不同法律制度或者同一個(gè)法律制度下的不同法官都可以有自己不同的觀察角度和不同的認(rèn)識結(jié)果，從而使得相同的客觀事實(shí)成為不同的法律事實(shí)。這樣，同一個(gè)案件產(chǎn)生不同的法律結(jié)果便很自然了，也使得法律表現(xiàn)出不確定性和不精準(zhǔn)性。”P26
述評：案件事實(shí)的認(rèn)定，人人必須客觀全面，絕不允許斷章取義，絕不允許以偏概全。否則，就是盲人摸象的重演，無法達(dá)成共識，損害司法權(quán)威和公信力。案件處理中，如果案件事實(shí)存在認(rèn)識偏差，就是案件處理可能出問題的明顯標(biāo)志；如果案件事實(shí)相同，定性出現(xiàn)分歧，同樣也是案件處理可能出問題的明顯標(biāo)志。這兩種情況發(fā)生，都是需要提高警惕的時(shí)候，需要檢驗(yàn)核對的時(shí)候。只有定性完全符合案件事實(shí)，不存在無法解釋的矛盾，其他的不同意見，能夠秒懂問題之所在，才算是辦鐵案，才談得上能夠做到終身對案件負(fù)責(zé)。因此，同一個(gè)案件事實(shí)，不同的法官可以有自己不同的觀察角度和不同的認(rèn)識結(jié)果，同一個(gè)案件產(chǎn)生不同的法律結(jié)果很自然之類的說法，都是些在黑暗中摸索的人發(fā)出的錯(cuò)誤指引，盲人瞎馬，要么以偏概全，要么斷章取義，要么曲解法律，要么誤解法律。尤其需要警惕的是，偽科學(xué)重復(fù)一萬篇，許多人就會信以為真了，甚至?xí)杂瀭饔灐６歼M(jìn)入二十一世紀(jì)了，像刑法教義學(xué)這種偽科學(xué)，還能夠登上了法學(xué)院的大雅之堂成為主流，簡直就是法學(xué)院的恥辱。
“如何設(shè)計(jì)一個(gè)具體規(guī)則才能最好地吻合自然法的要求，這就必然涉及設(shè)計(jì)者的認(rèn)識能力和方式以及其意志。”P46
“凱爾森所說‘只有將法學(xué)局限于對實(shí)在法的結(jié)構(gòu)分析上’，才能讓法學(xué)成為真正的科學(xué)。”P52
哈特教授認(rèn)為法律規(guī)則是人設(shè)計(jì)出來，用來解決社會問題的。哈特教授同時(shí)也認(rèn)為人在設(shè)計(jì)規(guī)則時(shí)的認(rèn)知能力有著不完美性。作為人為的產(chǎn)品，規(guī)則便不會有絕對的質(zhì)量完美，而會有質(zhì)量的高低之分。P146
述評：法律規(guī)則是客觀事物。先有案例，后有法律。案例是客觀事物，法律也是客觀事物。顯然，法律規(guī)則不是人為設(shè)計(jì)出來的。自然界有自然法則，法學(xué)上有人借鑒自然法則，認(rèn)為人類社會也存在自然法則，即自然法。事實(shí)上，所謂的自然法，除了習(xí)慣法有點(diǎn)接近外，大量的法律規(guī)則，并不存在相應(yīng)的自然法則。例如，醉酒駕駛?cè)胱镏埃@然就不存在所謂的自然法。
法律規(guī)則源于現(xiàn)實(shí)社會中的案例。由于案例本身就是客觀事物，人們根據(jù)案例制定法律規(guī)則時(shí)，肯定是要目光往返，反復(fù)檢驗(yàn)與核對的。立法者完全有能力準(zhǔn)確描述案例中的行為或者事件的。這一點(diǎn)是立法事實(shí)反復(fù)證明，勿庸置疑的。因此，法律規(guī)則中的事實(shí)部分，即社會矛盾，與具體案例其實(shí)是一回事，都是客觀事物。只不過，法律規(guī)則展示的是客觀事物的一般性、普遍性，具體案例展示的是客觀事物的個(gè)別性、特殊性。所以，制定法律規(guī)則就有兩種模式：一是由立法者制定成文法，從客觀事物的一般性、普遍性角度立法。二是由法官打造出來判例法，從客觀事物的個(gè)別性、特殊性角度造法。顯然，成文法與判例法，是同一客觀事物的法，完全是一回事。
法律規(guī)則不是人類的作品。人類的作品是作者智力創(chuàng)作的成果。法律規(guī)則必須客觀、全面、準(zhǔn)確反映客觀事物的本來面貌，必須符合實(shí)際。法律規(guī)則實(shí)際是根據(jù)具體案例中的客觀事物描述出來或者抽象出來的，不存在智力創(chuàng)作，不具有人類作品的獨(dú)創(chuàng)性。顯然，西方法學(xué)理論關(guān)于法律規(guī)則是人設(shè)計(jì)出來的，是人類作品的定位，脫離了客觀實(shí)際。
以刑法條文為例，罪狀是行為整體、行為實(shí)體、客觀事物，不可拆分。法律規(guī)則是客觀事物，是特指法律規(guī)則中的事實(shí)部分，即描述社會矛盾的內(nèi)容。在選擇案例立法時(shí)，案例中的行為，結(jié)果，因果關(guān)系等要素，都是不可分割的行為整體、行為實(shí)體、客觀事物的有機(jī)組成部分。也就是說，立法時(shí)，行為、結(jié)果、因果關(guān)系等要素，都是不需要獨(dú)立考察的。舉個(gè)例子，因果關(guān)系，西方法學(xué)理論中因果關(guān)系有相當(dāng)篇幅，晦澀難懂，其實(shí)毫無價(jià)值，根本不需要學(xué)習(xí)。因?yàn)樾谭ǚ謩t立法時(shí)，因果關(guān)系作為客觀事物不可分割的一部分早就確定下來了的，通常是直接因果關(guān)系，即行為直接造成危害后果。例如，故意傷害致人死亡，故意傷害行為必須是直接導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生的原因，才符合故意傷害致人死亡。如果因特殊體質(zhì)的疾病發(fā)作導(dǎo)致死亡結(jié)果發(fā)生，行為人的毆打行為不是直接造成死亡的原因，就要毫不猶豫否定成立故意傷害致人死亡的可能性。此種情形中的誘發(fā)因素，無論行為人占比多少，都是死亡的間接原因，都不是死亡的直接原因，只需要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。只有極少數(shù)罪名的因果關(guān)系是并列關(guān)系，行為與結(jié)果并列。例如，丟失槍支不報(bào)罪，騙取貸款罪等。可見，凱爾森上述所謂將法學(xué)局限于實(shí)在法結(jié)構(gòu)的分析上，才能使法學(xué)成為科學(xué)的觀點(diǎn)，南轅北轍，根本就是不切實(shí)際的幻想。法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分析，也就是法律規(guī)則拆分之后，所謂的行為、結(jié)果、因果關(guān)系等因素，不再具有法定的意義，真正具有法定意義的是罪狀本身，一個(gè)罪名的罪狀，全部字詞句，就是一個(gè)不可拆分的法律概念，即行為整體、行為實(shí)體、客觀事物。所以，實(shí)在法的所謂結(jié)構(gòu)分析，除了亂人心智，毫無意義可言。
世界總是這么奇妙。當(dāng)西方人因過分自戀而失去理性的時(shí)候，中國人因過分自卑而失去了理性。中國人近乎瘋狂的自卑從一百多年前就開始了，而且不僅限于法律。P99
“正是由于全民族近乎瘋狂的自卑，使得中國失去了獨(dú)立思考的能力。”P100
“然而，中國缺乏真正的思想者似乎已經(jīng)太久了。翻看一下百年來中國人的思想庫吧，里面除了西方進(jìn)口的舶來品和鸚鵡學(xué)舌的仿制品，就是千年前祖先的殉葬品。能有幾件是原產(chǎn)于當(dāng)代中國人自己的頭腦中呢？”P103
“梁啟超曾呼喚‘少年之中國’，現(xiàn)在他似乎能得償如所愿了。從某種意義上說，當(dāng)今中國恐怕不僅僅是個(gè)‘少年’，簡直就是一個(gè)‘嬰兒’，缺乏自己獨(dú)立的精神，獨(dú)立的頭腦，獨(dú)立的意志和思考。對‘先進(jìn)的’西方文明充滿了孩童那樣無限的景仰和信賴。”P103
述評：國內(nèi)國外有許多法學(xué)家。不過，這些法學(xué)家一般是坐在書房里寫論文寫書寫出來的。法律是實(shí)踐的科學(xué)，沒有實(shí)踐，絕不可能產(chǎn)生理論，更不可能有理論創(chuàng)新，也不可能發(fā)現(xiàn)現(xiàn)存理論中的錯(cuò)誤。所以，沒有相當(dāng)豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的所謂法學(xué)家，全部都是假貨，都是偽劣產(chǎn)品，無一例外。別看他們發(fā)表的論文著作多，那些論文著作，都是不能通過實(shí)踐檢驗(yàn)的自以為是，都是天馬行空。有些論文著作看上去，讓人覺得似乎很有道理，很有邏輯，甚至佩服得五體投地，實(shí)際都是唱高調(diào)的不切實(shí)際的學(xué)術(shù)垃圾，除了讓人見識吹牛水平與吹牛技巧外，沒有任何實(shí)務(wù)參考價(jià)值。我國每年的核心期刊發(fā)表的論文，每年出版社出版的著作，世界排名第一。可是，這些論文和著作的內(nèi)容，基本上都是舶來品，或者仿制品，幾乎沒有原創(chuàng)。由于法學(xué)論文和著作內(nèi)容不切實(shí)際，無法檢驗(yàn)，結(jié)果發(fā)表論文和出版著作，實(shí)際比拚的就是吹牛水平和吹牛技巧。所有的法學(xué)核心期刊就是吹牛表演的大大小小的舞臺。每年發(fā)布法學(xué)核心期刊的發(fā)文排行榜，應(yīng)該更名為吹牛大師排行榜。
刑法教義學(xué)學(xué)術(shù)垃圾滿天飛是有原因的，那就是法律的概念虛擬化導(dǎo)致的。法律解釋，法律推理，三段論，犯罪論體系，客觀歸責(zé)論，責(zé)任論，違法性論，實(shí)質(zhì)犯罪論等虛擬理論，都是直接或者間接以虛擬化的法律概念為前提條件的。例如，法律解釋，法律推理，就是基于法律規(guī)則的“不確定性”而提出來的，專業(yè)解決“不確定性”問題的工具箱。誠如前述，法律規(guī)則本身就是客觀事物，根本不存在所謂的“不確定性”問題。所以，西方法學(xué)理論中法律解釋，法律推理，實(shí)際就是徹頭徹尾的偽命題。刑法教義學(xué)是專門研究這個(gè)偽命題的學(xué)科。這就是筆者痛批刑法教義學(xué)偽科學(xué)的根本原因。一旦法律概念回歸實(shí)際，回歸客觀事物，前述由刑法教義學(xué)學(xué)者鼓搗出來的這些虛擬理論，全部顯露出吹牛理論的本色，毫無實(shí)務(wù)價(jià)值可言。不知道我國那些為刑法教義學(xué)虛擬理論奮斗一生的學(xué)者教授們，能否接受得了如此殘酷的現(xiàn)實(shí)。
作者：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
