[ 曾杰 ]——(2022-4-21) / 已閱2861次
作者：曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣東廣強律師事務所非法集資案件辯護與研究中心主任
（如需轉載，請私信或聯系作者本人獲得授權）
摘要：
傳銷犯罪的核心特征和目的在于騙取財物。比如一個質押挖礦項目，所謂的質押或者智能合約為虛假，或者故意設置了漏洞，實際上用戶的質押或者儲存，都是被騙取給項目方占有，屬于假質押或者假存儲，而項目方有使用了鼓勵拉人頭、層級性返利的方法推廣，此時，可以定性為傳銷犯罪，即組織領導傳銷活動罪（亦有集資詐騙罪的定性）。
但是，如果是真實的質押或存儲呢？通過此種方式發幣，再以傳銷的方式推廣，是否可以同樣的定性？
此問題，就會更加復雜：
正文：
當前傳銷案件越來越復雜化，特別在一些虛擬貨幣類的質押生息挖礦類案件中，項目方可能會設置相應智能合約質押存儲挖礦機制，使得投資者在平臺質押某類虛擬貨幣從而定期獲得固定收益。假設項目方在推廣虛擬幣項目的過程中間使用了“拉人頭、層級化返利”營銷模式，那么，這種新型案件是否屬于傳銷犯罪？智能合約下的傳銷類案件，騙取財物的要件，要如何認定？如果收益的計算以銷毀代幣為前提，項目方的行為該如何定性？
為什么說傳銷案越來越復雜化了？
此前的傳銷模式中，多數是消費類的傳銷，比如以某種化妝品、保健品的銷售為載體，實施拉人頭、層級化返利活動，但是在當前數字貨幣類刑事案件高發情況下，去中心化金融和傳銷模式結合后，質押存儲挖礦模式的出現，導致很多模式或者案件中，已經不存在客戶-商家的銷售關系，而是客戶-智能合約-項目方 的三方委托理財關系；
這種關系的變化，可能會直接導致案件定性發生變化。
比如在一些虛擬貨幣類的質押生息挖礦類案件中，項目方通過投資者質押某類虛擬貨幣，定期獲得固定收益，收益就是以質押的數量為算力基數獲得某個新發行的項目幣。如果單純從這種發幣行為來看，這種行為實質是一種變相的挖礦-發幣行為，和傳銷本身沒有任何關系。
但是，在這些項目中，也會有項目采取一些拉人頭的營銷推廣設計，即希望投資者推薦投資者，推薦者獲得相關算力獎勵，此時的問題，即，這種項目中，是否會涉嫌傳銷，是否會涉嫌傳銷犯罪的問題。
首先，智能合約下的傳銷類案件，騙取財物的要件，要如何認定？
根據刑法的規定，“騙取財物”是組織、領導傳銷活動罪的構成要件之一，這也是傳銷活動的最本質特征，傳銷活動的一切目的都是為了騙取財物。
首先，項目方和客戶（或者投資者）的關系，不再是購買-提供服務（商品）的關系，而是在不可實質篡改的智能合約前提下的存儲-接受存儲或者質押-接受質押的關系，這兩種關系都有一個共同特點，即項目方都會承諾，投資者都可以在未來的某個時間或者隨時取回自己繳納的財物，如果這種承諾是假的，則可以直接認定為騙取財物，甚至是詐騙；但如果這種承諾為真，比如相關存幣或者質押幣的協議是以區塊鏈智能合約形式確定，智能合約也不存在故意的漏洞，項目方設計一個通過質押某類幣種，定期給予某個新幣種作為獎勵的模式，作為某一個新幣對外發行的原始方式，此時，由于智能合約公開、不可篡改的特性，則應該判定該承諾本身就具有可行性，即投資者在質押或存幣后可以按約定取回，項目方也沒有侵吞、騙取到這部分財產，此時，即便該質押或者存幣項目的推廣中，設計了客戶介紹客戶，介紹者獲得相關算力的設計，但由于此過程中，相關參與者都能拿回所投入的虛擬資產，騙取財物的認定，就是非常困難。而如果項目方存在虛假的宣傳，所謂的真實質押，隨時取回只是一個騙取財物的噱頭，用戶投入的質押的財產實際上都是在資金池或者某個錢包里存儲，項目只是一個拆東墻補西墻的騙局，此時，認定騙取財物，比如認為毫無爭議。
2013年兩高一部《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》(下稱《意見》)第3條明確了傳銷犯罪的“騙取財物”的認定問題，即傳銷活動的組織者、領導者采取編造、歪曲國家政策，虛構、夸大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩飾計酬、返利真實來源或者其他欺詐手段，實施刑法第224條之一規定的行為，從參與傳銷活動人員繳納的費用或者購買商品、服務的費用中非法獲利的，應當認定為騙取財物。
此處的“騙取財物”，首先要有騙的行為，其次要有通過騙取得財物的結果，即傳銷的組織者最終會獲得受騙者、參與者繳納的財物，受騙者或者參與者同時獲得參與傳銷返利的資格。司法實踐中的組織、領導傳銷活動罪案件中，傳銷的組織領導者以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格。但是，在當前某些新類型的傳銷或者非法集資案中，比如上文所提的模式中，是否構成騙取財物，筆者就認為難以認定。
其次，會員升級，如果不是繳納費用，而是銷毀代幣，如何定性？
多數傳銷犯罪平臺為了騙取更多財產，除了設計一套層級性返利模式，還會設計會員的級別系統，比如有的平臺給會員設定“普通會員，銀卡會員，金卡會員，白金會員，總裁會員”等等。
在傳銷平臺中，除了層級化的返利，會員或者參與者之間，除了通過推薦關系組成上下層級，單個會員也往往會有級別的模式設計或者區分（注意層級和級別，往往是各自獨立的概念，低層級會員，可能由于投入的資金多，成為高級別的低層級會員）。比如有的后進入的低層級參與者，一次性投入或者購買高級別套餐，成為所謂的“總裁”“老總”級別等等，從而獲得更多的向下獲取返利的權利。
因此，多數這類平臺的級別高低，都是從會員繳納的會費、服務費、購買商品費直接相關。但是，回到本文討論的這種虛擬幣質押挖礦模式中，如果發幣平臺采用傳銷模式吸引投資者挖礦，同時設計投資者級別，比如V1-V5,不同級別的獲取，并不是根據投資者投入質押或者儲存的虛擬幣數量判定，而是根據其額外繳納的虛擬幣為判定，但是這里的繳納，并不是繳納給項目方，而是把虛擬幣打入一個公開的“黑洞地址”，也即是銷毀。
所謂銷毀，就是把一部分幣永久地從市場流通中去除掉，所以進入黑洞地址的幣，幾乎就是等同于被銷毀，從市場流通中永久去除了。常見的幣種銷毀有兩種方式，打入黑洞地址，或者直接使用智能合約銷毀。項目方如此操作的原因，無非就是通過這種用戶自愿的方式，減少該幣種的供給，從而提高或者穩定幣價。
而回到傳銷模式中的討論，如果“銷毀”機制存在，用戶的確付出了相關的成本，但是，這部分付出，卻沒有被傳銷的組織者領導者獲得，因此，這里也不存在所謂的騙取財物問題，這也導致了這類案件或者模式中，平臺的模式都符合傳銷的外觀特點，但是本質上，卻與傳銷犯罪、或者組織領導傳銷活動罪相去甚遠。
返利依據到底是什么？
在是否構成團隊計酬式傳銷模式的討論中，最核心的問題有三點，第一，是否以銷售商品為目的還是以騙取財物為目的？其次，則是計酬依據到底是根據拉人頭的數量，還是根據銷售業績；第三，則是看返利來源，到底是來自用戶繳納的入門費（即是否拆東墻補西墻），還是從其他來源獲得。
第一，是否以銷售商品為目的還是以騙取財物為目的？
對于問題一中是否以騙取財物為目的，前文已經做了詳細討論。如果一個平臺是打著質押挖礦的幌子，虛擬幣隨存隨取的幌子，以非法占有為目的，實際上是開展的騙取他人虛擬財產的活動，比如平臺根本就是一個拆東墻補西墻的資金池或者虛擬幣池，發行方或者組織者實際可以真實控制用戶質押或存儲的虛擬幣等虛擬資產，并真實的非法占有，則應該定性為詐騙罪或者集資詐騙罪，如果存在層級性返利的金字塔結構，結合這種非法占有他人財產為目的的行為，則同時構成集資詐騙罪和組織、領導傳銷活動罪，擇一重罪處罰。
但如果，項目方并沒有騙取他人或者非法占有他人財產的行為，應該如何定性？
筆者認為，應該考慮以非法吸收公眾存款罪和團隊計酬式傳銷定性。
關于在沒有騙取財產為目的的模式中，是否以銷售商品為目的，首選要確定，對于質押挖礦平臺，如果收取一定的手續費，則可以稱為一種服務銷售行為，而如果不收費，則并非一種銷售行為，而是一種普通發幣行為，項目方通過此種方式發行新幣，而通過接受該類新幣種的質押，提高其需求量，比如某質押挖礦項目，接受用戶質押的比特幣、以太坊等，定期給予客戶一種新的幣種（假設稱之為A幣），也接受用戶直接用A幣質押，而且用A幣質押獲得的算力更多，這就導致希望獲得A幣的投資者會優先使用A幣質押，而獲得A幣的方式，除了參與這種質押的挖礦行為，還可以去公開的交易所購買，只要參與質押挖礦的投資者越多，A幣在交易所的的需求量就越大，因此，認為質押挖礦的層級返利模式，是為了推高A幣在交易所的需求量，即以銷售為目的，是合理的。而質押挖礦模式中的靜態收益，即儲存挖礦返利模式，則涉嫌一種面向社會公眾保本付息承諾的集資行為，對于其動態收益部分，則應該認定為一種涉嫌團隊計酬式傳銷的行為更為恰當。
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