[ 樓杰科(譯) ]——(2005-6-9) / 已閱22077次
刑法導論(節選)
樓杰科(譯)
刑事責任的基本原則
每年向警察報告的罪案數約有600萬。而至2000年3月這一數字已達580萬。（《英國罪案調查》，包括未報告和未記錄的罪案，估計1995年有1900萬起犯罪。）其中，多數犯罪有男人或男孩實施。侵犯財產罪占94%，其中一半是盜竊。暴力犯罪占5%。與公眾的觀點相反，犯罪數并未逐年上升，但議會創制的罪行數卻在增加。
犯罪是嚴重的。理論上在過去的許多年里刑法可視為未有發展。陪審團的裁判——有罪或無罪——不可探究。陪審團的說明（instructions）并不是強有力的先例。直到1907年才設立刑事上訴法院，到1960年才有案件上訴至上議院。二十世紀五十年代中期學生和從業律師的教科書大部分是權威裁決（rules with authorities）。其后，學術旨趣及分析成冪數增長。盡管有這種發展，可能也因為如此，刑法的實際數字還是不清楚。因此，必須研究規則，原則以及政策。本書的旨趣集中于那些在刑法課程中經常討論的犯罪，但是還有其他眾多犯罪，并且沒有一本教科書能夠窮盡所有。在閱讀刑法時需要考慮哪些原則呢？基本信奉（in reliance on）Jerom Hall的《法理學基礎》（Bobbs-Merrill,1973）的美國D.N. Husak在其《刑法哲學》（Rowman&Litterfield,1987）一書中，提出了美國刑法的八大自由主義哲學原則。可以采納這些原則，從而表明聯合王國和其他地方都渴望在制定、運用和傳授刑法時包含某些原則。
合法性
合法性原則是指未有法律規定要承擔刑事責任和刑罰，行為人無須承擔刑事責任和刑罰（見下同）。這防止國家濫用權力。Husak派生出四個附屬條件：（a）法律不得含糊；（b）立法者制定的罪行不得溯及既往；（c）法官不得創制新罪；以及可能（d）應該嚴格解釋刑法條文。英國法未采用第一個派生原則，并且其他三個也是不確定的。許多犯罪都沒有明確的界限。例如，謀殺罪是一項十分嚴重的罪行，但是必要的心理狀態在過去的25年間已經改變。作為議會主權問題，政府可以通過議會制定溯及既往的法律。法官對法律的解釋也并不一致，但是已或多或少的放棄了制定法律的特權（進一步見下）。上議院的法官在最近的數個案件中擴展了刑事責任，然而在Clegg[1995]1AC482案中上議院拒絕改變法律支持被告。在Ireland；Burstow[1998]AC147案中上議院無視數個世紀的知識，將攻擊擴展至包括言詞恐嚇。在R[1992]1AC599案中上議院實際上溯及既往地取消了為時甚久地丈夫在強奸妻子指控中的豁免，雖然理由是丈夫免責在被告行為時并不存在，但是取消豁免仍舊違反了嚴格解釋刑罰條文的原則；在Gotts[1992]2AC412案中上議院認為脅迫不是謀殺未遂的辯護理由，以此更改了普通法；在Woollin[1992]AC82案中上議院可能擴展了謀殺罪的界限。但是上議院的判決并沒有完全支持擴大刑事責任，在C v DPP案中上議院廢除了除非有惡念否則已滿10歲不滿14歲的未成年人無罪的原則，上議院恢復了先前的法律（[1996]1AC1）。犯罪與辯護理由都在變化，結果某人今天有罪，而到明天會因為法官改變法律而無罪。如果R v R（上述）案的被告向律師咨詢他是否有罪，盡管上議院判決丈夫豁免在其實施另一種情況下可能是強奸的行為時并不存在，但在該案之前的回答仍是否定的。這些判決是不可預測的。而Keith勛爵在R（上述）案中表達了不同觀點：“普通法能夠隨著變化著的社會，經濟與文化的發展而發展。”變化著的普通法使自己保持新意。如我們可以從這個簡論中所知的，刑法并不總是由嚴格的規則組成，而且先前免責法律的擴展違反了聯合王國簽署的《歐洲人權公約》之第7條第1款。《1998年人權法案》于2000年10月生效，這迫使法院實行《歐洲人權公約》。目前法案的效果如何尚不清楚。但它將影響嚴格責任，性行為的同意年齡，有關精神病與自我防衛等法律。法院解釋法條和普通法必須符合《歐洲人權公約》。如果法條與《公約》條款不一致，就可以宣告不相容。在C v DPP案中上議院再次強調法官立法在多數情況下是不恰當的，不只是在有爭議的社會政策領域或解決方案不是很明顯的情況下是這樣。可是很難找到打破這些指導方針的權威判決。
《歐洲人權公約》第7條是合法性原則的具體化。它規定涉嫌的作為或不作為犯罪在實施時不是犯罪的，不得定罪。第7條可以用來防止法院創制具有溯及既往效力的法定之罪。它可能同樣禁止，例如，懲罰如R案的婚內強奸。然而，歐洲人權法院在SW v United Kingdom[1996]1FLR434案中裁決第7條不禁止梳理過時的法律并且在逐漸梳理的過程中最終廢除了婚內強奸豁免。另一方面，第7條看上去禁止限制辯護。如果真是這樣，那么像Gotts案就是錯誤的。應該注意的是不溯及既往有一個例外。那就是行為“依據文明國家所認同的一般法律原則是犯罪”情況下可溯及既往。這一例外可以包括法官廢除婚內強奸免責。
犯罪行為
只有被告實施了行為才可能有罪。他不為其僅是誰（如，窮人，宗教，黑人）承擔責任。人們也不為他們純粹的想法受罰。懲罰想法的最近英國法是判國罪，圖謀女王死亡，以及共謀。部分是因為這一原則，才產生了有關不作為（見第4章），未遂（見第12章），以及非自愿行為（見第11章的無意識行為）的刑事責任的范圍問題。美國聯邦最高法院認為無犯罪行為的犯罪違憲。在英國法中，犯罪行為是作為或不作為時，只有被告至少可以控制其行為時才有罪。這里必須存在意識行為，自愿行為。
犯罪意圖
幾乎所有的嚴重犯罪都要求有過錯心理狀態，即犯罪意圖。除非人們有罪過，否則不應受罰。如果人們因無罪責的行為受到懲罰，那么正義就不可實現。刑事責任基本上建立在道德責任的基礎之上。但也有許多例外：嚴格責任犯罪，無論輕重，都不要求有關犯罪行為的一個或多個要件的犯罪意圖（見第6章）。疏忽大意作為心理狀態是否合適是有疑問的。輕率的一種，即“客觀”輕率（見第3章），不是基于心理狀態。同樣可以認為如果法律要求只有被告在脅迫下合理地行為才可辯護（見第9章），那么就排除了有關此問題的犯罪意圖要件。有時認為當被告無罪責并且所判之罪應被廢除時被告就應無罪。
并發
犯罪行為和犯罪意圖必須同時發生是英國刑法的基本原則。但是第5章要討論好幾種例外。
危害
許多犯罪都會傷害人或物。謀殺罪中是有人被殺；在刑事損壞罪中是財物被破壞或損壞。允許人們實施行為免受危害是法律目的之一。如歐洲人權法院在Laskey v United Kingdom（1997）24EHRR39所述：“毫無疑問，國家有權履行的職能之一是通過刑法的實施規范造成身體傷害的行為。”有好幾種犯罪非基于傷害他人。在未完成犯罪（見第12章）和危險駕駛罪中無需有人受傷，還有有人認為所謂的“無被害人犯罪”，諸如持有毒品罪和已滿16歲的男性之間的秘密性行為。但是有些“無被害人”犯罪也以危害他人來處理。如果一人未寄安全帶，結果受傷要比寄安全帶時嚴重，那么該人對他人承擔責任。另一觀點主張國家應關心公民的利益（見N.Lacey，State Punishment（Routledge，1988），在該案中Lacey贊成用“福利”一詞：國家有權規定必須寄安全帶以及懲罰暴力等方法保護其公民的身體利益）。此外，可以依此防止有損健康和失業。有些傷害事實上可能是輕微的，而有些可能是嚴重的，如污染環境。刑法的目標之一在于防止特定的傷害，諸如以侵害人身或財產的方式懲罰違法。
因果關系
在結果犯（result crimes）中必須證明被告實施犯罪行為（見第2章）。犯意轉移可視為例外：被告打算傷害一人但實際傷害了另一人。不作為犯罪同樣有許多難點（見第4章）。
辯護理由
辯護理由在第9-11章討論。
證明（超過合理懷疑）
本章要討論證明。指控之罪的所有要件必須得到證明。
Alan Norrie在《犯罪，理性與歷史》（Weidenfeld&Nicolson，1993）一書中概括了這些標準：“刑法，本質上是自由政治哲學的實踐運用。”這些原則抑制了諸如警察和法官等國家機構的國家權力。沒有這些原則，刑法就沒有約束，國家機構的權力就會毫無限制。定罪量刑是國家的實體權力，并且可能是剝奪罪犯自由的監禁刑。所有嚴重的罪行和某些輕罪行都伴附著定罪的污名。多數人躲避殺人犯和強奸犯。這些原則同樣能使，某種程度上，公民預測自己的行為是否是犯罪。在Jackson（1994）The Independent，5月25日，上訴法院說法律的確定性是刑法的基本原則。有人可能批評刑法教科書過于實證主義，即，將法律描述為實證的（完全具體的），但是有人當然不希望有罪，因為有些人說其所做的不符合他們的道德立場。責任不應依賴“推測或訊問”或者臨時政策。即使“惡人”也應該知道他是否違反刑法。（見下國會的司法解釋法。）但是，這些原則的適用并不一致。美國法官Oliver Wendell Holmes的格言是法律的生命在于經驗，而不是邏輯。刑法就是這種主張的典范。本書將詳細地論證，這并不相符，也不合邏輯。許多法律是復雜的，有時也是不必要的，如非致命犯罪一章所論證的。在看本書時你可能會想很少提及Husak所說的作為刑法基礎的一般原則。刑法的入門學生通常自信很了解刑法，最后卻發現刑法很難，因為他們對學習法律的諸多困難沒有心理準備，諸如有關故意的法律。二十世紀九十年代出現了一股法律一致化的趨勢，這得到了法律委員會的鼓勵，但政府并不覺得有必要改革刑法，即使這樣的改革可以節省開支。因此刑法規定了一組標準，并且懲罰那些違反這些規則的人。
雖然這些原則充實了法律的內容，但它們沒有界定法律的范圍。范圍有時是個歷史問題。例如，有關危險狗的法律是對兒童飼養狗所產生的一些可怕攻擊的回應。行為是否是犯罪應該是個政策問題。多數人都認為殺人和強奸都不是好事。法律委員會的《刑法典草案》（見本章下）不關心刑法應該做什么。有人試圖考慮應該承擔的刑事責任何時實現，因為否則刑法懲罰犯人的作用就會減弱，也會破壞刑法的譴責功能。而且，民主國家必須控制國家機構的權力，否則它們可能用最有力的國家制裁侵犯微弱的犯人。就自由主義觀點而言，對刑法目的最權威的闡述是《委員會有關同性戀犯罪和賣淫的報告》Cmnd247，1957，它使成年男性的秘密同性戀行為合法化。刑法規定：
……為維持公共秩序和利益，為保護公民免受傷害，為了規定足以反對利用或腐化他人的保障措施……這不是介入公民私生活的法律功能……而是有必要實現[這些]目的…（paras13-14）。
可以認為上議院的多數派在Brown[1994]AC212案，將在第17章中討論，當他們懲罰同性變態性虐待時就違反了這些原則。利用和腐化原理可能有益于解釋為什么不滿18歲的人搞同性戀是違法的。男同性戀的同意年齡從21歲降至18歲從王室簽署《1994年刑事司法和公共秩序法》（1994年11月3日）時生效。異性戀性交的同意年齡為（16），而同性戀性交的同意年齡為（18），這受到了歐洲人權法院的譴責，因為它違背了《公約》第8條，尊重私生活，也違反了派生的第14條，禁止歧視：Sutherland v United Kingdom[1998]EHRLR117案。Wolfenden委員會的主要觀點是刑法不應該用于強行推行道德，即使是大多數社會成員的道德觀。
《美國模范刑法典》旨在囊括美國司法區內最好的經驗，它寫道刑法有五大目標：
（a）禁止和阻止不正當地和不可寬宥地危害或足以危害公共利益的行為；
（b）屈從于公共控制，行為人的行為表明他們被迫犯罪；
（c）保障無罪過的行為免受作為犯罪懲罰；
（d）公正地宣告行為是犯罪；
（e）依合理的標準區分重罪和輕罪（英式分法）。
現行英國刑法違反了其中一些原則。例如，蓄意嚴重傷害身體要比偶然身體受傷嚴重，但兩者的最高刑卻相同。有些人認為吸食大麻不危害公共利益。上訴法院在Kington[1994]QB81案的一段未受到上議院批評的判詞中說“刑法的目的在于通過剝奪公權和刑罰制裁禁止個人可能實施的反社會行為。”不幸地是普通法沒有發展《模范刑法典》中制定的那些原則。議會也同樣沒有。因此，沒人能預先在犯罪行為與非犯罪行為之間劃定界限。刑法設定了普通人和法律人必須遵守的行為規范和行為標準。告訴人們的基本上是不為事項，而不是應為事項。
刑法保持在界限內相當重要。如果法律沒有必要地擴展，那么警察資源就會比現在更加緊張，逮捕和公訴權也會比目前更加濫用。刑法是國家控制社會的有力手段。畢竟它可以剝奪人們的終身自由，并且也有可能因判國罪被判死刑。還有伴隨著刑事定罪的污名。罪犯的名字可能上當地的報紙，即使因輕微犯罪。社會因犯罪而譴責行為人。因此公民必須知道何種行為是刑事不法。像欺騙，共謀敗壞公共道德的法律以及尚不明確的故意定義的法律將在本書中討論，因為有時法官被視為把法律擴展至包括那些被錯誤指控的“顯然有罪”的人。內幕交易案為討論提供了有用的素材。直到議會懲罰利用內幕信息低價購買股票時才將這種行為規定為犯罪。用這種方法賺錢為那些這樣做的人所接受。內幕交易行為屬于Wolfenden委員會所勾畫的刑法嗎？在Husak的第五個原則內，危害，危害的是誰？讀者被邀思考如果沒有刑法那么會發生什么呢。事實上，作為一項一般規則，盜用內幕信息不是犯罪。即使如此，仍必須說無論內幕交易難題的答案是什么都不是嚴重的社會和經濟犯罪，并且有時可能運用教育和行政措施要比刑事制裁更有用。所有派別的政府似乎都有將他們不能控制的行為犯罪化的傾向，即使社會還未一致同意特定的行為應該受到刑罰制裁。刑法以一種支離破碎的方式發展而未考慮理論。有些刑法只是對諸可感知的危機的本能反應，諸如危險狗，圍獵，狂叫，反道路抗議者和“嬉皮士”護航隊。用行話講這些犯罪就是“歷史的偶然”：它們的出現見證著某些運動，而沒有經過理性的，有原則的調查。如可見的，現代刑法的領域廣闊。它包括嚴重的個人犯罪和非嚴重的個人犯罪，也用這種手段規范商業。此外，議會，雖然很少廢除犯罪，但還創制新罪，結果刑法的邊界更加寬闊。1980年有7000多項罪；據估計2000年有8000多項。高級警官呼吁將持有和吸食那些所謂的軟毒品，諸如大麻，非罪化。在一個合理的法律制度內，如果想要懲罰持有毒品，那么可能是喝酒犯罪化的開始（看看刑事上訴法院的案卷或《刑法評論》，當人們喝醉時他們常常會持有毒品），或者如果想要阻止暴力，可能很容易地規定拳擊違法。畢竟，政治家，以及某種程度上的法官，在制定法律（我們不再相信法官不制定法律的童話）并且他們有自己的偏好，并且依從于他們自己的道德恐慌。在回內政大臣的信件中，Williams勛爵，寫道“只有絕對必要時才應該創制新罪。”（Hansard,HL Deb，1999年7月18日，WA57）。但還要看誓言是否兌現。簡言之，議會制定新法律可能取決于政治，而非原則。人們很有興趣知道議會花多少時間來看一則新聞諸如，比方說，危險狗，卻沒有時間來審議通過深思熟屢的法律改革建議，諸如在本章最后部分討論的由法律委員會提出的那些建議。
《1998年人權法案》
本法不是因為《歐洲人權公約》才成為聯合王國法律的：它不是憲法也不是高級法。該法要求法院解釋法律“盡可能”（s.3（1））符合《公約》。如果有疑問的法條不能如此解釋，那么高等法院（以及上訴法院和上議院）就宣告不相容。但是這種宣告并不影響該法條的效力（s.4（1））。公共機關的行為必須符合《公約》（s.6）。
應該注意《1998年人權法案》不適用于普通法。規避不適用的方法如下。舉精神病的例子。這方面的現行法可能與《公約》不符。第5條規定人人都享有個人自由和安全的權利。如果精神病判決不符合《公約》，那么法院作為公共機關，它們的行為就必須符合《公約》的規定。
這表明在以后的數年里刑法的如下領域可能受到《歐洲人權公約》的影響：自我防衛辯護/阻止犯罪（第2條，生命權），嚴格責任（第3條，免受不人道和不體面的懲罰的權利），精神病（第5條，如上），嚴格責任與證明責任（第7條，公平審判和無罪推定的權利），共謀欺詐，腐化公共道德和公然猥褻（第7條，不得溯及既往），同意非致命的和性犯罪（第8條，尊重私生活）。舉一例，阻止犯罪辯護與第2條相沖突，因為（a）防衛財產中的殺人依據《公約》就不是正當的（b）判例法，包括McCann v United kingdom（1996）21EHRR97，要求合理確信而在現行法中真實確信就夠了。應該注意依據現行社會狀況解釋《公約》。因此古老的先例可能不再有價值。
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