[ 康凱 ]——(2005-5-29) / 已閱18483次
關(guān)于INTEL公司訴東進(jìn)公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案的答辯意見
目前，深圳市中級(jí)人民法院正在進(jìn)行INTEL公司訴東進(jìn)公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案。通過從報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)中了解到的一些事實(shí)，我認(rèn)為有些媒體的報(bào)道已經(jīng)將本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)更多的引向了學(xué)理方面的探討，甚至一些所謂的爭(zhēng)議焦點(diǎn)已經(jīng)偏離了本案的訴訟請(qǐng)求，并非真正的焦點(diǎn)所在，而這些對(duì)于訴訟本身并無過多益處。相反，還容易使東進(jìn)公司對(duì)如何進(jìn)行應(yīng)訴答辯更加茫然。因此，從法律角度，我個(gè)人對(duì)本案中東進(jìn)公司應(yīng)如何答辯有以下一些見解：
一、 本案完全沒有必要對(duì)頭文件是否單獨(dú)構(gòu)成作品做出認(rèn)定
針對(duì)本案的訴訟請(qǐng)求而言，完全沒有必要去討論頭文件是否單獨(dú)構(gòu)成作品，因?yàn)樵娴那叭?xiàng)訴訟請(qǐng)求中僅指控被告侵犯了“原告擁有著作權(quán)的SR5.1.1軟件或其中任何部分”，原告自己沒有提到其認(rèn)為“軟件的一部分（如本案中的頭文件）”也單獨(dú)構(gòu)成作品。故而東進(jìn)公司即使成功的否定了頭文件可以單獨(dú)構(gòu)成作品，也不能據(jù)此來抗辯對(duì)“原告擁有著作權(quán)的SR5.1.1軟件或其中任何部分”的復(fù)制、發(fā)行以及通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播等行為不構(gòu)成侵權(quán)！當(dāng)然，作為一種學(xué)理上的研究，頭文件是否可以單獨(dú)構(gòu)成作品是值得探討的。
二、 許可協(xié)議部分條款的無效不能成為東進(jìn)“不構(gòu)成侵權(quán)”的抗辯理由
在本案中，提出許可協(xié)議的部分條款無效只能作為一種訴訟策略進(jìn)行嘗試。但實(shí)際上，這在本案中并不適當(dāng)而且也不會(huì)得到法院的支持。因?yàn)楸景傅陌赣墒怯?jì)算機(jī)軟件版權(quán)侵權(quán)糾紛，而被告提出許可協(xié)議的部分條款無效是依據(jù)合同關(guān)系。這與本案并非同一法律關(guān)系，被告既未提出反訴，且因法律關(guān)系不同法院也不太可能會(huì)合并審理。同樣，INTEL訴狀中提出，許可協(xié)議明確規(guī)定“被許可方只有在英特爾產(chǎn)品或包含了相關(guān)英特爾公司產(chǎn)品的用戶產(chǎn)品上才能使用和運(yùn)行該協(xié)議所許可的SR5.1.1軟件從而開發(fā)自己的應(yīng)用軟件”，這也是不能作為指控東進(jìn)公司存在侵權(quán)行為的理由的，因?yàn)檫`反協(xié)議的約定只能說明被許可方存在違約行為而已。而本案并非違約之訴而是侵權(quán)之訴。故從審判實(shí)踐來看，法院對(duì)被告提出的許可協(xié)議部分條款無效請(qǐng)求極有可能置之不理，或是告知東進(jìn)公司可以另案起訴。很明顯，原被告雙方都試圖引用許可協(xié)議中的條款證明其主張是混淆了違約行為與侵權(quán)行為這兩種不同的法律關(guān)系。
另外，更重要的一點(diǎn)是：即使在訴訟中（不論是本訴還是另一訴）真的確定了許可協(xié)議的部分條款無效，也不可能據(jù)此來抗辯其行為不構(gòu)成對(duì)SR5.1.1軟件的侵權(quán)。這是因?yàn)椋S可協(xié)議條款的規(guī)定是“被許可方只有在英特爾產(chǎn)品或包含了相關(guān)英特爾公司產(chǎn)品的用戶產(chǎn)品上才能使用和運(yùn)行該協(xié)議所許可的SR5.1.1軟件從而開發(fā)自己的應(yīng)用軟件”，故如果說該條款無效，則最多只能說明用戶可以在其他產(chǎn)品上（而不限于在INTEL相關(guān)產(chǎn)品上）使用SR5.1.1軟件。但要特別強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是：該種使用仍然必須遵守著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，而不是說用戶可以不加約束的任意使用他人享有版權(quán)的軟件。具體而言，除了滿足合理使用的條件外，用戶使用軟件必須經(jīng)過原權(quán)利人的同意，并需支付一定的費(fèi)用。未經(jīng)權(quán)利人的許可復(fù)制、發(fā)行以及通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)利人的軟件仍然是構(gòu)成侵權(quán)的。故而，東進(jìn)公司不應(yīng)投入過多的精力去請(qǐng)求法院確認(rèn)許可協(xié)議部分條款無效，而應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)放在“其并未直接復(fù)制INTEL頭文件內(nèi)容”這一爭(zhēng)議焦點(diǎn)上（下文將有專門闡述）。當(dāng)然，東進(jìn)公司可以另案起訴INTEL的協(xié)議的條款無效以及涉嫌壟斷，這另當(dāng)別論。
三、 關(guān)于是否構(gòu)成直接侵權(quán)問題
這里有必要先介紹一下，Intel和東進(jìn)公司各自所銷售的語(yǔ)音卡產(chǎn)品中都包含有一個(gè)應(yīng)用程序開發(fā)工具包，用戶購(gòu)買了任何廠商銷售的語(yǔ)音卡產(chǎn)品后，都要利用其中的開發(fā)工具包來開發(fā)相應(yīng)的應(yīng)用程序，然后才能正常發(fā)揮語(yǔ)音卡的各項(xiàng)功能。這個(gè)開發(fā)工具包由驅(qū)動(dòng)程序?qū)印?dòng)態(tài)鏈接庫(kù)文件層和應(yīng)用程序接口層等多個(gè)軟件和文件組成。其中的接口層包含有一個(gè)用來對(duì)整套軟件編程所必須用到的函數(shù)進(jìn)行定義和描述的“頭文件”。基于“頭文件”的這一性質(zhì)和作用，用戶在購(gòu)買某一個(gè)廠商生產(chǎn)的語(yǔ)音卡產(chǎn)品并利用其中的開發(fā)工具包開發(fā)出自己對(duì)該語(yǔ)音卡的應(yīng)用程序后，如果想要改用別的廠商的語(yǔ)音卡產(chǎn)品，則后一產(chǎn)品中的開發(fā)工具包必須使用與前一產(chǎn)品的開發(fā)工具包相同的函數(shù)定義和描述，也即只有使用相同的“頭文件”，才能使用戶基于前一產(chǎn)品所開發(fā)的應(yīng)用程序可以在后一產(chǎn)品中進(jìn)行兼容使用，否則用戶就需要對(duì)其已有的應(yīng)用程序進(jìn)行大改甚至重新開發(fā)。由于Intel在這個(gè)產(chǎn)品市場(chǎng)中占據(jù)老大地位，所以東進(jìn)公司的產(chǎn)品若想與其競(jìng)爭(zhēng)，就必須從技術(shù)上解決東進(jìn)公司語(yǔ)音卡與用戶原來基于Intel開發(fā)工具包SR5.1.1所開發(fā)的用戶應(yīng)用程序之間的兼容使用問題，也就是要利用與“Intel頭文件”內(nèi)容相同的函數(shù)定義和描述來開發(fā)東進(jìn)公司語(yǔ)音卡中的開發(fā)工具包。事實(shí)上，東進(jìn)公司目前對(duì)Intel市場(chǎng)地位造成沖擊的DN系列語(yǔ)音卡產(chǎn)品中的NADK開發(fā)工具包，就是與“Intel頭文件”兼容的，這樣，原來使用Intel產(chǎn)品的用戶，在改用東進(jìn)公司的DN系列語(yǔ)音卡時(shí)，對(duì)其原來使用Intel SR5.1.1開發(fā)工具包所開發(fā)的應(yīng)用程序，就可以在基本不變動(dòng)源代碼的基礎(chǔ)上進(jìn)行重新編譯鏈接，從而移植到東進(jìn)公司的產(chǎn)品上繼續(xù)使用。
本人認(rèn)為：兼容本身并不必然意味著構(gòu)成侵權(quán)，而關(guān)鍵要看其是采取何種方式去兼容。如果未經(jīng)權(quán)利人許可而直接復(fù)制軟件或其中任何部分以達(dá)到兼容目的則可能構(gòu)成侵權(quán)，但如果只是利用他人軟件中的函數(shù)、參數(shù)、變量的定義和描述來開發(fā)自己的軟件，則可能并不構(gòu)成侵權(quán)。具體而言，我認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行抗辯：
1、 INTEL首先必須證明其是SR5.1.1軟件的權(quán)利人。如果INTEL是原始權(quán)利人，其作品可以依中國(guó)的著作權(quán)法自動(dòng)獲得保護(hù)，這自然沒有爭(zhēng)議（因?yàn)槊绹?guó)也是伯爾尼公約的締約國(guó)）。但如果其是著作權(quán)的繼受主體，那么就要考慮受讓人享有著作權(quán)的時(shí)間、地域范圍是否受到轉(zhuǎn)讓協(xié)議的限制了。在本案中，英特爾在庭上出示了該軟件的美國(guó)版權(quán)局登記證書，根據(jù)證書，英特爾并非原始著作權(quán)人，而是書面受讓人。但英特爾沒有提供轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因而無法判斷其受讓時(shí)間和范圍，“也就是說其受讓時(shí)間是否到期，受讓是只在美國(guó)，還是在全球都說不清。”基于此，其著作權(quán)無從確認(rèn)，所以INTEL需要提供轉(zhuǎn)讓協(xié)議等補(bǔ)充證據(jù)。
2、 INTEL必須提供相應(yīng)的證據(jù)證明東進(jìn)確實(shí)復(fù)制、發(fā)行、傳播了該頭文件（誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證）。僅憑兩段錄音只能證明東進(jìn)客服人員試圖通過電子郵件的方式提供頭文件，而其是否實(shí)際上已經(jīng)提供了頭文件則需要原告方另行舉證。并且還要證明該電子郵件的發(fā)件人確實(shí)是東進(jìn)公司的客服人員。
3、 東進(jìn)公司是SR5.1.1軟件的合法持有者。因?yàn)闁|進(jìn)公司可以提供證據(jù)證明其是通過合法途徑購(gòu)買了INTEL的產(chǎn)品后獲得了INTEL隨產(chǎn)品提供的SR5.1.1軟件。作為軟件的合法持有者，東進(jìn)公司是享有一定的權(quán)利的，根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第十七條：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲(chǔ)軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。”故而東進(jìn)公司利用SR5.1.1軟件研究其內(nèi)容和原理并不違法。
4、 為了論述本案的這個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，首先需要澄清一個(gè)觀點(diǎn)：缺乏INTEL頭文件的NADK軟件是否是完整的軟件？NADK軟件開發(fā)工具包離開了INTEL頭文件最多只是不能在INTEL的相關(guān)產(chǎn)品上使用而已（這只是一種假設(shè)，事實(shí)上東進(jìn)公司可以證明NADK軟件離開了頭文件仍然可以正常使用），這一點(diǎn)并不影響NADK軟件本身就構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的軟件這一事實(shí)。其符合作品的性質(zhì)，本身就受《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的保護(hù)。INTEL公司始終強(qiáng)調(diào)的是NADK離開了INTEL頭文件就不能正常使用了。這實(shí)際上是偷換了概念，即想借“NADK軟件脫離了頭文件不能在INTEL相關(guān)產(chǎn)品上使用”來否定“NADK軟件本身的完整性、可版權(quán)性”。NADK具有獨(dú)創(chuàng)性，可復(fù)制性、合法性，屬于凝聚了東進(jìn)公司開發(fā)人員辛勤勞動(dòng)的智力成果，故而構(gòu)成作品（具體論述就不展開了）。NADK軟件的開發(fā)目的確實(shí)是想與INTEL產(chǎn)品實(shí)現(xiàn)兼容，但其作為一個(gè)獨(dú)立的軟件作品還有其自身的價(jià)值。例如，其他公司的軟件開發(fā)人員完全可能通過反向工程獲取NADK的源程序代碼，進(jìn)而推導(dǎo)出該軟件產(chǎn)品所使用的思路、原理、結(jié)構(gòu)、流程、算法等各種設(shè)計(jì)要素，以對(duì)軟件進(jìn)行完善、排除軟件錯(cuò)誤、作為自己開發(fā)軟件附屬產(chǎn)品、兼容產(chǎn)品、相近產(chǎn)品的參考，或直接用于自己的軟件產(chǎn)品中。這其中本身就蘊(yùn)涵著東進(jìn)公司研發(fā)人員大量的智慧與心血，有其寶貴價(jià)值。作為該智慧思想的表達(dá)方式——NADK軟件，其本身的完整性、獨(dú)立性、可版權(quán)性是不容置疑的。
5、 東進(jìn)公司的NADK軟件并未直接復(fù)制INTEL的頭文件。（一種可能的情況是，NADK軟件中根本不含INTEL頭文件；另一種可能情況是，部分復(fù)制了頭文件的內(nèi)容，這時(shí)就要考慮復(fù)制的部分占整個(gè)軟件的多大比例？復(fù)制的是否是軟件的實(shí)質(zhì)性部分？）如果NADK開發(fā)工具包要與INTEL產(chǎn)品實(shí)現(xiàn)兼容，有一點(diǎn)東進(jìn)公司是繞不過去的，即NADK開發(fā)工具包必須兼容SR5.1.1開發(fā)工具包中的應(yīng)用程序接口（API），而該接口中則可能內(nèi)含INTEL的頭文件。但我認(rèn)為，東進(jìn)公司至少存在以下幾種抗辯理由：
a、NADK中只是使用了頭文件中定義的函數(shù)、參數(shù)、變量，并未直接復(fù)制頭文件，而這些函數(shù)、參數(shù)、變量等等是屬于數(shù)學(xué)或計(jì)算機(jī)領(lǐng)域中的概念、定義，因此是屬于利用公共領(lǐng)域的知識(shí)。
b、由于頭文件中不能變動(dòng)的只是函數(shù)、參數(shù)、變量等，而語(yǔ)句本身的順序和其他部分是可以修改的，所以東進(jìn)公司應(yīng)該可以提供證據(jù)證明NADK中內(nèi)含的頭文件已經(jīng)不是SR5.1.1中的頭文件了，對(duì)于其中的語(yǔ)句已經(jīng)做出了修改和變動(dòng)。因此，東進(jìn)公司并沒有直接復(fù)制，完全照搬INTEL的頭文件。
c、使用頭文件中的函數(shù)、參數(shù)、變量來定義自己程序當(dāng)中的函數(shù)或變量，這只是利用了頭文件的思想，并非利用了其思想的表達(dá)，依據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第六條“ 本條例對(duì)軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”，故而頭文件中如何定義和描述函數(shù)、參數(shù)、變量本身是一種思想，是不受版權(quán)保護(hù)的。
d、如前所述，由于NADK開發(fā)工具包要與INTEL產(chǎn)品實(shí)現(xiàn)兼容就必須兼容SR5.1.1開發(fā)工具包中的應(yīng)用程序接口（API），而該接口中則可能內(nèi)含INTEL的頭文件。所以兼容就意味著必須使用與INTEL頭文件中相同的函數(shù)定義和描述，依據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十九條“ 軟件開發(fā)者開發(fā)的軟件，由于可供選用的表達(dá)方式有限而與已經(jīng)存在的軟件相似的，不構(gòu)成對(duì)已經(jīng)存在的軟件的著作權(quán)的侵犯。”因此，東進(jìn)公司可以以“可供選用的表達(dá)方式有限”而主張免責(zé)。
四、 關(guān)于是否構(gòu)成間接侵權(quán)的問題
這里有必要先簡(jiǎn)單介紹一下知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的間接侵權(quán)行為的法律依據(jù)和構(gòu)成要件：除了商標(biāo)法外，我國(guó)大部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)并未明確規(guī)定間接侵權(quán)行為。因而處理有關(guān)間接侵權(quán)的案件一般是按照《民法通則》130條“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”和《民通意見》148條“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任”的原則性規(guī)定處理。一般說來，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的間接侵權(quán)行為的成立必須具備以下條件：a、必須有幫助、教唆行為的實(shí)際發(fā)生；b、一般應(yīng)有直接侵權(quán)行為發(fā)生；c、行為人主觀上是故意的心理狀態(tài)。
關(guān)于東進(jìn)公司幫助用戶獲得別人的“頭文件”，告訴用戶如何利用別人的"頭文件"，是否構(gòu)成幫助侵權(quán)要看具體的情況。著作權(quán)法中講到著作權(quán)侵權(quán)都是直接侵權(quán)行為，包括復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播等等都是指直接的侵權(quán)行為。如果沒有直接的行為是不會(huì)構(gòu)成著作權(quán)法意義上的侵權(quán)。對(duì)于間接侵權(quán)，在中國(guó)著作權(quán)法里面有沒有明確的規(guī)定。目前來看著作權(quán)法層面的間接侵權(quán)構(gòu)成還是值得討論的。不但要看是否有實(shí)際發(fā)生的幫助、教唆行為，還要看其他的構(gòu)成要件，比如使用目的的唯一性和侵權(quán)故意等。從本案來講，并不是說東進(jìn)公司對(duì)用戶有提示的行為就一定構(gòu)成侵權(quán)，也要考慮主觀的目的和后果，以及有沒有其他使用結(jié)果的可能。另外，由于INTEL只提供了通過“陷阱取證”獲得的兩段對(duì)話錄音，所以僅僅以此來認(rèn)定東進(jìn)構(gòu)成間接侵權(quán)是證據(jù)不足的。而且也極有可能不被法院采信。（具體論述見“關(guān)于陷阱取證的問題”這一部分）
五、 關(guān)于陷阱取證的問題
在我國(guó)，“陷阱取證”事實(shí)上早就在刑事偵查活動(dòng)中得到運(yùn)用，尤其在毒品、假幣等犯罪的偵查中更是非常普遍，但是目前我國(guó)還沒有一部法律對(duì)此做出明確的具體規(guī)定。關(guān)于民事案件中可否采用“陷阱取證”的問題，各國(guó)法律并無明確規(guī)定。實(shí)踐中，考慮到計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案件確實(shí)存在著侵權(quán)面廣、隱蔽性強(qiáng)以及取證困難等問題，權(quán)利人采取此種取證方式似乎也是不得已而為之，在已審結(jié)的不少侵犯軟件著作權(quán)的案件中，我國(guó)各級(jí)法院一般并不否認(rèn)“陷阱取證”方式的合法性。
鑒于這一問題已有許多專家和學(xué)者做了專門論述，并且內(nèi)容詳實(shí)，本人在此就不再贅述了。但針對(duì)本案來說，我要強(qiáng)調(diào)的是東進(jìn)公司至少存在以下三點(diǎn)抗辯理由：
1、“陷阱取證”方式屬于刑事訴訟中的概念，雖然在刑事司法實(shí)踐中是一種有效手段，但在理論上存在分歧。因?yàn)樗c以保護(hù)人格尊嚴(yán)和人權(quán)為核心的法治理念形成了嚴(yán)重的對(duì)立，即使在刑事訴訟當(dāng)中，“陷阱取證”的使用也是很謹(jǐn)慎的。目前，雖然“陷阱取證”在民事訴訟中的適用尚無明確規(guī)定，也并未被法律所明確禁止，但本案中INTEL公司采取該方式并非獲取東進(jìn)侵權(quán)證據(jù)的唯一方式。采取此種方式也違背了民法中最基本的公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，一旦獲得支持，將對(duì)正常的市場(chǎng)交易程序造成破壞，危及市場(chǎng)信用的建立，故法院對(duì)此不應(yīng)予以認(rèn)可。（根據(jù)北京市高級(jí)人民法院程永順法官在北大方正案中的判決意見）
2、依據(jù)刑事訴訟證據(jù)規(guī)則，“以威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)”而在本案中，INTEL律師委托的第三人（該女客戶）冒充用戶撥打東進(jìn)售后服務(wù)電話，稱自己是新用戶購(gòu)買了NADK工具包，因沒有頭文件無法使用東進(jìn)的語(yǔ)音卡，并要求技術(shù)支持人員提供頭文件（此為欺騙）。在技術(shù)人員多次提出公司也無法提供INTEL頭文件而只能由用戶自己在INTEL相關(guān)網(wǎng)站上下載時(shí)，對(duì)方便指責(zé)員工服務(wù)態(tài)度不好，大吵大鬧（此為威脅）。最后，該冒充的客戶又以下載速度太慢為由，希望東進(jìn)客服人員直接將整個(gè)頭文件發(fā)送過來，經(jīng)過幾次三番打電話軟磨硬泡后，該員工才勉強(qiáng)答應(yīng)通過電郵向其傳遞部分文件（此為引誘）。據(jù)此，東進(jìn)公司完全可以請(qǐng)求法院對(duì)該兩段錄音證據(jù)不予采信。
3、退一步說，即使采信了該證據(jù)，那最多也只能證明東進(jìn)公司試圖對(duì)一名“并非INTEL的老用戶，而卻誤用了NADK產(chǎn)品的東進(jìn)客戶”提供幫助（東進(jìn)擁有自主開發(fā)的NADK和DBDK兩個(gè)開發(fā)工具包。其中DBDK開發(fā)工具包，是針對(duì)中國(guó)新用戶開發(fā)，無需使用頭文件，另外通過對(duì)話我們也可以了解到針對(duì)新用戶，東進(jìn)公司會(huì)建議其買DBDK； 而NADK開發(fā)工具包針對(duì)的則是英特爾的老用戶，他們已經(jīng)從正常途徑獲得了頭文件（INTEL會(huì)隨產(chǎn)品給用戶一套SR5.1.1開發(fā)工具包），根本不需要東進(jìn)再提供，錄音中也表明東進(jìn)從未遇到過NADK用戶前來索取頭文件的情況）。這兩段錄音并不能證明東進(jìn)公司對(duì)任何客戶都試圖提供獲得頭文件的幫助。這是一個(gè)極端的例子，并不具有普遍性。（認(rèn)定這一點(diǎn)非常重要，直接會(huì)影響到適用賠禮道歉、消除影響的范圍以及損失賠償額的計(jì)算）。
六、 關(guān)于訴訟時(shí)效的問題
在實(shí)務(wù)中，作為一名被告，在接到訴狀后，首先就應(yīng)當(dāng)考慮三個(gè)問題：1、原被告的當(dāng)事人資格是否適格（如本案中，INTEL是否是真正的權(quán)利人）？訴訟主體資格如果都不具備，法院會(huì)駁回其訴求，訴訟就不用再往下繼續(xù)進(jìn)行了。2、是否提管轄權(quán)異議？其目的有二：一是可以盡量選擇自己認(rèn)為可能訴訟起來會(huì)更方便或是會(huì)對(duì)自己更有利的法院；二是可以利用管轄權(quán)異議裁定要過10天的上訴期才能生效這一點(diǎn)來爭(zhēng)取更多的時(shí)間去收集證據(jù)，準(zhǔn)備答辯。3、訴訟時(shí)效是否已過？如果訴訟時(shí)效已經(jīng)屆滿權(quán)利人才提起訴訟，法院是要判決駁回原告訴訟請(qǐng)求的。所以結(jié)合本案來看，我認(rèn)為應(yīng)該將訴訟時(shí)效作為東進(jìn)的一個(gè)抗辯點(diǎn)。從案件的背景資料我們可以了解到：早在2002年年初，東進(jìn)就推出了DN系列語(yǔ)音卡產(chǎn)品。為了與IntelDialogic產(chǎn)品全面兼容，東進(jìn)還特意將DN產(chǎn)品送到英特爾的美國(guó)實(shí)驗(yàn)室作詳細(xì)測(cè)試。第二年，英特爾時(shí)任亞太區(qū)域負(fù)責(zé)人還曾經(jīng)訪問過東進(jìn)公司，當(dāng)時(shí)雙方并沒有談到產(chǎn)品的兼容甚至侵權(quán)問題。而且從INTEL的訴狀事實(shí)和理由部分第8條也可以看到，原告在2002年也確實(shí)知道“被告開發(fā)出自稱為里程碑式產(chǎn)品的DN系列通訊產(chǎn)品十余種。該系列產(chǎn)品使用的配套軟件開發(fā)工具包名為NADK。該軟件開發(fā)工具包離開了INTEL頭文件即無法正常使用”。東進(jìn)公司還可以搜集更多的證據(jù)（如與INTEL的商業(yè)交往記錄）證明INTEL早在2002年以前就知道或應(yīng)當(dāng)知道NADK產(chǎn)品與IntelDialogic產(chǎn)品全面兼容，而兼容按INTEL的說法是必須使用INTEL頭文件的。這說明2002年以前，INTEL公司就知道或應(yīng)當(dāng)知道NADK產(chǎn)品可能侵權(quán)。而時(shí)至2004年12月，INTEL公司才向法院提起訴訟，2年的訴訟時(shí)效已經(jīng)屆滿，所以東進(jìn)公司可以向法院提出該點(diǎn)作為抗辯事由。
當(dāng)然，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件有其特殊性，是否適用2年的訴訟時(shí)效是有爭(zhēng)議的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟的時(shí)效應(yīng)從權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起計(jì)算，當(dāng)為持續(xù)侵權(quán)行為時(shí)，從時(shí)效起算之日起超過2年權(quán)利人才起訴的，以權(quán)利人起訴之日為起點(diǎn)向前推算2年，超過2年的以超過訴訟時(shí)效為由不予賠償。但未超過2年部分則應(yīng)視為未超過訴訟時(shí)效，權(quán)利人有權(quán)要求停止侵權(quán)并賠償損失”。這種觀點(diǎn)已經(jīng)得到最高人民法院的認(rèn)同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條 規(guī)定：“侵犯著作權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算”。但這種規(guī)定也不斷的招致學(xué)界的批評(píng)。有人認(rèn)為：“最高人民法院的司法解釋實(shí)際上否定了‘停止侵害’適用訴訟時(shí)效問題，將使權(quán)利人的停止侵害請(qǐng)求權(quán)永遠(yuǎn)受到保護(hù)，此不利于維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定，不利于權(quán)利人迅速行使權(quán)利，也不利于案件的審理。并且這種制度還會(huì)導(dǎo)致‘聰明的’權(quán)利人選擇最佳起訴時(shí)機(jī)，對(duì)被告造成極大不公。尤其是侵權(quán)行為已持續(xù)了十幾年甚至更長(zhǎng)時(shí)間原告才起訴，被告可能進(jìn)行了大量的投資，擴(kuò)大了生產(chǎn)規(guī)模。此種做法有時(shí)還會(huì)損害國(guó)家利益或社會(huì)公共利益”，如本案中INTEL為何不早在2年前東進(jìn)剛開發(fā)出DN系列產(chǎn)品并使用NADK軟件開發(fā)工具包時(shí)就向法院提起侵權(quán)訴訟呢？而一直等到東進(jìn)已成為CTI基礎(chǔ)設(shè)施市場(chǎng)的“三虎將”之一時(shí)才起訴呢？一般著作權(quán)訴訟案的目的不外乎是兩個(gè)：一是真正的維權(quán)，對(duì)侵犯自己著作權(quán)的行為進(jìn)行斗爭(zhēng)；而另一個(gè)則是利用訴訟排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。INTEL的目的顯然是后者。實(shí)質(zhì)上是想借著作權(quán)侵權(quán)來將東進(jìn)扼殺在搖籃中，這與其在國(guó)外對(duì)NMS實(shí)行的立體封殺毫無差異！對(duì)于IT業(yè)人士來說，英特爾利用訴訟工具對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手進(jìn)行圍堵并不陌生。從對(duì)WAPI大打出手到對(duì)AMD、威盛等對(duì)手進(jìn)行專利訴訟，再到如今的起訴東進(jìn)，這種故伎重演只有一個(gè)目的，那就是將競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手驅(qū)逐出市場(chǎng)。
綜上，以訴訟時(shí)效屆滿進(jìn)行抗辯，雖然其結(jié)果是法院可能并不會(huì)僅因2年時(shí)效屆滿就駁回原告訴訟請(qǐng)求，但這至少在后面的損失賠償計(jì)算方面可以爭(zhēng)取主動(dòng)。
七、 關(guān)于損害賠償額的計(jì)算問題
其實(shí)，這個(gè)問題在前一個(gè)問題中已經(jīng)做了一些論述。這里需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，東進(jìn)公司應(yīng)對(duì)兩種侵權(quán)行為（即直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為）做出區(qū)分，進(jìn)而對(duì)兩種侵權(quán)造成的損失做出區(qū)分，分別應(yīng)對(duì)：一種是如果法院確認(rèn)NADK產(chǎn)品因復(fù)制了INTEL頭文件而構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，其給INTEL造成的損失；另一種是如果法院確認(rèn)東進(jìn)幫助、教唆用戶非法獲取INTEL頭文件的行為構(gòu)成間接侵權(quán)時(shí)，該間接侵權(quán)行為所造成的損失。另外，根據(jù)《著作權(quán)法》第四十八條 的規(guī)定“ 侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬(wàn)元以下的賠償”。所以，INTEL公司要么必須提供侵權(quán)造成的實(shí)際損失的證據(jù)，要么必須提供東進(jìn)公司的違法所得的證據(jù)。在這兩者都不能確定時(shí)，INTEL要求東進(jìn)賠償796萬(wàn)美元的訴訟請(qǐng)求是不能得到法院支持的，而只能適用法定賠償額，即由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬(wàn)元以下的賠償。
八、 關(guān)于賠禮道歉、消除影響的問題
1、關(guān)于賠禮道歉的適用
在知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟中，賠禮道歉是否僅適用著作人身權(quán)，是一個(gè)有爭(zhēng)議的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，賠禮道歉僅適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)人身權(quán)受到侵害的情形。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人因?yàn)橹饔^上的過錯(cuò)侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)，都可以責(zé)令行為人承擔(dān)賠禮道歉的責(zé)任。審判實(shí)踐中，也出現(xiàn)了不少在單純侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)案件中適用賠禮道歉責(zé)任的判例（如，王蒙訴世紀(jì)互聯(lián)通信技術(shù)有限公司侵犯《堅(jiān)硬的稀粥》著作權(quán)糾紛案）。我國(guó)《民法通則》第118條規(guī)定“公民、法人的著作權(quán)(版權(quán))、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失”，該規(guī)定沒有將賠禮道歉列為侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)方式。《著作權(quán)法》第46條、47條規(guī)定“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任••••••”。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》24條也做了和《著作權(quán)法》這兩條類似的規(guī)定。但在《商標(biāo)法》、《專利法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)中，均未規(guī)定賠禮道歉的民事責(zé)任方式。
可見，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，前兩種觀點(diǎn)都是片面的，缺乏法律依據(jù)。本人認(rèn)為應(yīng)區(qū)分不同種類的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件來區(qū)別對(duì)待：①在侵犯著作權(quán)案件中，根據(jù)《著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的規(guī)定，不管是侵犯著作人身權(quán)還是侵犯著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，均可以根據(jù)案件的具體情況適用賠禮道歉的責(zé)任。②但在侵犯其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的案件中，由于缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)，審判實(shí)踐中適用賠禮道歉的做法屬于權(quán)利濫用，應(yīng)當(dāng)糾正。在侵犯著作權(quán)以外其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，如果侵權(quán)行為造成了不利影響，應(yīng)當(dāng)通過消除影響的方式進(jìn)行民事救濟(jì)，同樣可以在一定程度上達(dá)到慰撫受害人精神傷痛的目的。綜上，在本案中是可以適用賠禮道歉的責(zé)任方式的。
但應(yīng)特別注意，本案有一個(gè)特別之處在于，INTEL并非原始的著作權(quán)人，而是繼受主體。在此種情況下，是否適用“賠禮道歉”則值得探討了。根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法理論，著作人身權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性，與權(quán)利人的人身有很強(qiáng)的人身依附關(guān)系。著作權(quán)的繼受主體只能受讓著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，對(duì)于著作權(quán)中的人身權(quán)不能繼受，只可以依法加以保護(hù)。這樣假如INTEL公司真的是權(quán)利人，但因?yàn)槠渲皇荢R5.1.1軟件的繼受主體，也只能享有財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利，對(duì)于有人身依附性的賠禮道歉這一責(zé)任方式是不能適用的，而只能由該軟件的原始主體要求東進(jìn)公司做出。當(dāng)然，對(duì)這一點(diǎn)，雖然學(xué)界也有爭(zhēng)議，但作為被告方的東進(jìn)公司，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將此觀點(diǎn)作為抗辯理由。
2、關(guān)于消除影響的適用
有學(xué)者認(rèn)為，消除影響僅應(yīng)適用于侵犯人格權(quán)的情形，這種觀點(diǎn)值得商榷。雖然在知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法中，除《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中有明確的消除影響責(zé)任外，其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)特別法律法規(guī)中沒有明確規(guī)定該責(zé)任形式，但從我國(guó)《民法通則》118條來看（見上文），消除影響責(zé)任是廣泛適用于包括侵犯商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的。消除影響，可以采取登報(bào)、公告、公布判決書等方式，其范圍不應(yīng)小于侵權(quán)影響的范圍。但在我國(guó)法院的各類知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛判決中適用賠禮道歉的責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于消除影響責(zé)任。這實(shí)際上是缺乏法律依據(jù)的錯(cuò)誤做法。如期所述，我國(guó)民法通則118條和著作權(quán)法以外的其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)中并沒有賠禮道歉的規(guī)定，但卻有消除影響的規(guī)定。審判實(shí)踐中，完全可以把在報(bào)刊媒體上刊登侵權(quán)致歉聲明的方式作為消除影響的措施進(jìn)行運(yùn)用，但在判決書中應(yīng)明確表明適用的法律依據(jù)為民法通則第118條，具體的責(zé)任形式應(yīng)是“消除影響”而非“賠禮道歉”。
結(jié)合本案，我認(rèn)為消除影響應(yīng)當(dāng)注意其適用范圍。一般來說，消除影響其范圍不應(yīng)小于侵權(quán)影響的范圍，但也不應(yīng)過分大于侵權(quán)影響的范圍。對(duì)于本案，我認(rèn)為仍然應(yīng)當(dāng)首先區(qū)分兩種不同的侵權(quán)行為，然后再對(duì)其分別適用不同的責(zé)任方式、范圍。如前所述：①如果法院確認(rèn)NADK產(chǎn)品因復(fù)制了INTEL頭文件而構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，采用在《計(jì)算機(jī)世界》《中國(guó)計(jì)算機(jī)報(bào)》這種全國(guó)發(fā)行的報(bào)刊雜志上消除其影響的責(zé)任方式是否適當(dāng)？東進(jìn)公司可以有以下兩點(diǎn)抗辯理由：一是東進(jìn)產(chǎn)品雖然有可能銷售到全國(guó)（不知是否確實(shí)如此），但其主要銷售區(qū)域在xxx。因此，不應(yīng)當(dāng)在全國(guó)發(fā)行的報(bào)刊雜志上消除該影響。即以“主要銷售區(qū)域”抗辯“在全國(guó)銷售”。二是東進(jìn)公司只要在一家報(bào)紙或雜志上刊登聲明就足以達(dá)到消除影響的目的，而完全不必要如原告訴訟請(qǐng)求中的那樣“ 請(qǐng)求法院判令被告在《計(jì)算機(jī)世界》、《中國(guó)計(jì)算機(jī)報(bào)》等媒體上向原告公開道歉、消除影響”。選擇多家全國(guó)發(fā)行的報(bào)刊雜志作為承擔(dān)責(zé)任的方式顯然超過了其必要程度；②如果法院確認(rèn)東進(jìn)幫助、教唆用戶非法獲取INTEL頭文件的行為構(gòu)成間接侵權(quán)時(shí)，消除影響這一民事責(zé)任承擔(dān)方式的適用就更受限制了。仍然可以有兩點(diǎn)抗辯理由：一是這一間接侵權(quán)行為僅僅是個(gè)案行為，并非是普遍性行為，故而無適用在全國(guó)性的媒體上消除影響之余地。二是著作權(quán)法本身連間接侵權(quán)行為都未直接規(guī)定（也有學(xué)者認(rèn)為第47條6、7兩項(xiàng)有此規(guī)定），而只能從民法通則等其他民事法律法規(guī)中去尋找間接侵權(quán)的法律依據(jù)，所以更沒有關(guān)于間接侵權(quán)行為能夠適用何種責(zé)任方式的相關(guān)規(guī)定。因此，適用消除影響缺乏法律依據(jù)。
九、 最后我簡(jiǎn)單的說一下關(guān)于本次模擬法庭中的一些問題（總體說來水平不高，對(duì)很多爭(zhēng)議焦點(diǎn)把握不夠準(zhǔn)確）
1、原告方是有權(quán)請(qǐng)懂計(jì)算機(jī)的專家出庭的，依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條 “ 當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)由一至二名具有專門知識(shí)的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明”，“審判人員和當(dāng)事人可以對(duì)出庭的具有專門知識(shí)的人員進(jìn)行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請(qǐng)的具有專門知識(shí)的人員就有案件中的問題進(jìn)行對(duì)質(zhì)”。被告是不能申請(qǐng)其回避的！（當(dāng)然該具有專門知識(shí)的人究竟處于什么訴訟地位？是否為證人？是有爭(zhēng)議的）另外，他能否旁聽案件審理也是有爭(zhēng)議的）；而且對(duì)與當(dāng)事人有利害關(guān)系的證人也是不能申請(qǐng)回避的！只不過該證人的證言可能不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件的根據(jù)。被告組同學(xué)顯然存在“只要有利害關(guān)系的人都可以申請(qǐng)其回避”的誤解。
2、涉外案件的判決上訴期應(yīng)為30日，法官組的判決書中寫成15日是錯(cuò)誤的。
3、被告組向法庭提交的《許可協(xié)議》應(yīng)當(dāng)有中文譯本，依據(jù)是《證據(jù)規(guī)定》的第十二條“ 當(dāng)事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應(yīng)當(dāng)附有中文譯本”，否則法院可以不予認(rèn)定該證據(jù)。
以上是本人對(duì)于“INTEL公司訴東進(jìn)公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛”一案的若干見解，請(qǐng)大家批評(píng)指正。通過本案的分析，本人也強(qiáng)烈建議有關(guān)部門迅速出臺(tái)兩部法律：《證據(jù)法》和《反壟斷法》！
北京大學(xué)2003級(jí)法律碩士 康凱
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