[ 李馨 ]——(2005-4-26) / 已閱33383次
死刑在我國的存與廢
李馨
【內容提要】死刑的存、廢問題，在世界范圍內爭議較大。我國現階段仍然保留死刑，并是執行死刑最多的國家。有學者認為廢除死刑是歷史的必然趨勢，提出應當廢除死刑。本文從國際和我國的現狀出發以及我國和外國死刑制度的沿革，結合意大利著名學者貝卡里亞的觀點，認為應當限制和減少死刑，但要對情節嚴重的犯罪保留死刑。
【關鍵詞】 死刑、沿革、貝卡里亞
【正文】
一、世界與中國的死刑現狀
關于死刑的存與廢問題，在世界范圍內已經爭論了200余年。1764年意大利著名刑事古典學派創始人貝卡里亞提出廢止死刑的見解以后，人們從尊重生存權和天賦人權的角度，對是否廢止死刑進行了廣泛深入的論證。由于死刑是一個古老而又被視為最具威懾力的刑罰，因此人們對死刑存與廢的觀點產生重大分歧，始終未能得出一個統一的認識。
1966年，聯合國《公民權利和政治權利公約》第6條 規定，不得任意剝奪人的生命，并強調未廢除死刑的國家只能對犯有“最嚴重罪行”的人判處死刑。1989年，聯合國又通過了《聯合國廢除死刑公約》（第二選擇議定書），要求每一個締約國應采取一切措施在其管轄的范圍內廢除實行。就世界范圍的情況來看，目前全世界已有111個國家在法律上或事實上廢除了死刑，其中包括歐盟各國和我國的香港、澳門地區。自1990年起，平均每年有3個國家廢除死刑。在發達國家中仍執行死刑的現在僅剩美、日兩國。
在仍然執行死刑的國家中，很大一部分國家僅對謀殺罪等幾個特別嚴重的罪名規定死刑，美國保留死刑的州，僅將死刑適用對象局限于謀殺罪中最嚴重的罪行——一級謀殺。對大多數惡性案件實行終身刑或者15、20年以上的有期徒刑。我國是世界上執行死刑最多的國家，每年處決的犯人數量超過全球其他國家總和。從1979年的第一部刑法典到1997年刑法修訂，我國死刑立法沒有減少反而擴大到一些非暴力的經濟和財產案件中。我國刑法在42個條文中規定了69個死刑罪名，使我國成為世界上規定死刑最多的國家。
二、我國和外國死刑制度的沿革
我國是一個死刑歷史悠久的國家也是一個死刑行刑方式多又殘酷的國家。據《尚書·皋陶漠》記載，五帝時共有“有邦”、“一日”、“二日”、“兢兢”、“業業”等五種死刑。“有邦”即用火將犯人烤熟以供人食之。“一日”為將犯人綁縛在十字架上砍下頭顱和四肢。“二日”即把犯人捆綁在十字架上任其死去。“兢兢”則是用矛刺刻犯人之喉致死。“業業”則是削碎犯人全身的肌肉。《淮南子·真訓》記載：“夏桀殷紂，燔生人，辜諫者，為炮烙，鑄金柱，剖賢人之心，析才士之脛，醢鬼侯之女，菹梅伯之骸”，“刳諫者，剔孕婦，攘天下，虐百姓”，其殘酷程度令人不忍卒讀。到了漢唐盛世，死刑大有減輕。根據《九朝律考》，漢朝死刑刑名有三，為梟首、腰斬和棄市。到《唐律》，死刑刑名減為兩種，為絞、斬。而且“九十以上七歲以下，雖有死罪不加刑”，從主體上限制死刑的適用。據史籍記載，唐朝貞觀四年，斷死罪29人，開元二十五年，斷死罪58人。雖然死刑制度在宋、元、明時代時有反復，但自清末《大清新刑律》后，死刑就變為槍決一種，且均規定執行死刑必須秘密進行而不能示眾。中華人民共和國成立以后，中國共產黨確定了我國“不廢除死刑，但要少殺、慎殺”的死刑政策。比北洋政府時期和國民黨統治時期，我國在死刑制度的輕緩化方面又有了大的進步。到目前為止，我國堅持不廢除死刑，其中還浸透著毛澤東的法律思想。對于死刑問題，1951年毛澤東在第三次全國公安會議送審的會議決議中專有批示：“對于罪大惡極民憤甚深非殺不足以平民憤者必須處死，以平民憤。”又批示道：“對于沒有血債、民憤不大和雖然嚴重地損害國家利益但尚未達到最嚴重的程度，而又罪該處死者，應當采取判處死刑，緩期二年執行，強迫勞動，以觀后效的政策。”從此，在中國產生了“死緩”的刑事政策。1979年全國人大通過的我國現行刑法，將毛澤東關于“死緩”的法律思想，落實為由刑事政策提升為刑罰制度。
外國死刑的歷史也是古老而漫長的，每一個國家都經過了一個由濫用到慎用、由苛酷到輕緩的沿革過程，并且在為數不少的國家已經完全退出了歷史舞臺。德國的《加洛林納刑法典》，是中世紀歐洲國家濫用死刑的典范。根據該法典，連在池塘捕魚和墮胎也要處死刑而且死刑的執行方法十分殘忍，包括火燒、車裂、四馬分尸、尖物刺死等。但是1780年至1790年執政的德國皇帝約瑟夫二世、由于受到貝卡里亞 的啟蒙主義思想影響，于1786年宣布在他統治下的奧地利各邦廢除死刑。他的弟弟托斯卡納大公利奧波德也在其領地里采取了同樣的做法。后來的德國又在相當長的時間里恢復適用死刑，尤其在希特勒法西斯主義統治時代達到了慘虐的高峰。但德國最終廢除了死刑，而且這一改革是在德國分裂時期實現的:實行資本主義制度的德意志聯邦共和國于1945年僅對謀殺罪保留了死刑，1949年基本法宣布對一切犯罪廢除死刑，實行社會主義制度的德意志民主共和國于1987年發布命令，聲明“遵照聯合國關于逐步從國家生活中消除死刑的建議,立即廢除一切死刑”。
三、意大利學者貝卡里亞對廢除死刑的論證
意大利著名學者貝卡里亞認為“爛施極刑從來沒有使人改惡從善” 他認為死刑是不可逆轉的，死刑會讓人對被執行者產生憐憫之情并且死刑并不能減少犯罪甚至會引發更多的犯罪。貝卡里亞接受了盧梭的“社會契約論”學說，認為人生來是完全平等與自由的，只是由于生存斗爭日益尖銳，才為了平安地享受自己的自由而將部分自由交給社會統一掌握，這些自由便形成立法權和懲罰權。他在《論犯罪與刑罰》中提出“只有根據兩個理由，才可以把處死一個公民看作是必要的。第一個理由：某人在被剝奪自由之后仍然有某種聯系和某種力量影響著這個國家的安全；或者他的存在可能會在既定的政府體制中引起危險的動亂。再者，當一個國家正在恢復自由的時候，當一個國家的自由已經消失或者陷入無政府狀態的時候，這時混亂取代了法律，因而處死某些公民就變得必要了。如果一個舉國擁戴的政府，無論對內還是對外，都擁有力量和比力量更有效的輿論作保護，如果在那里發號施令的只是真正的君主，財富買來的只是享受而不是權勢，那么，我看不出這個安寧的法律王國有什么必要去消滅一個公民，除非處死他是預防他人犯罪的根本的和唯一的防范手段。這是死刑據以被視為爭議和必要刑罰的第二個理由。” 他認為對人類心靈發生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續性。在大部分人眼里，死刑已變成了一場表演，而且，某些人對它懷有一種忿忿不平的憐憫感。一種正確的刑法強度只要足以阻止人們犯罪就夠了，因此，他贊成用終身苦役取代死刑。
在《論犯罪與刑罰》一書中，貝卡里亞用了將近1/10的篇幅來宣傳自己關于限制以至廢除死刑的觀點，他將死刑的弊端歸納為五點。第一，死刑的威嚇作用是多余的。只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以發揮其效用。第二，死刑容易引起旁觀者對受刑人的憐憫。統治者為了加強死刑的威懾作用，一般都公開以殘酷的手段執行死刑。因而在大部分人眼里，死刑等酷刑已成為一種表演。第三，死刑的影響是暫時的。貝卡里亞從心理效應的角度論證說：“對人類心靈發生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續性。因為，最容易和最持久地觸動我們感覺的，與其說是一種強烈而暫時的運動，不如說是一些細小而反復的印象。” 第四，死刑可能造成不良的社會環境。他認為，很多人犯罪是由于缺乏起碼的人道主義情感，心靈很殘酷，而這同社會環境的影響有著直接的關系。死刑起著縱容人們流血、樹立殘暴的榜樣的作用。以暴行鎮壓暴行，只能造成暴行的惡性循環。第五，死刑的錯誤是不可挽回的。如果死刑執行完畢以后發現案情又有新發現，犯罪人其實另有其人，那么這個錯誤是無法挽回的。
四、我國各界對死刑存、廢問題的爭議
前段時間湘潭大學法學院院長邱興隆提出全面廢除死刑觀點，備受各界關注，引起了全國范圍內的爭論。
有的學者從保障人權角度出發，認為應當立即廢止死刑。邱興隆認為，“主要承認罪犯是人，罪犯便擁有國家和法律都不得剝奪的生命權，因此應當全面廢止死刑。”筆者認為從罪犯和受害者的人權矛盾來看，他們其實是一對難以調和的矛盾，尤其當受害者的生命被剝奪的時候，已經無法挽回。這時已經成了一對不可調和的矛盾。因此，我們應該考慮的是，罪犯和受害者的人權，哪個更重要？是罪犯先剝奪了受害者的人權，我們再去剝奪罪犯的人權，其實只是法律在保障受害者的人權。這就好比每個人都有法律賦予的自由，但是沒有絕對的自由，只有相對的。法律限制了罪犯的自由，只是為了保障其他的更多的人的自由。
有的學者認為死刑走向廢止是歷史的規律，是世界的潮流。并從中外死刑制度的沿革分析，每個國家死刑制度都是從濫用到慎用、由苛酷到輕緩的改革過程，并且死刑在不少國家已經完全退出了歷史舞臺，歐盟將死刑的廢除作為成員資格的先決條件，并且在發達國家中僅有美、日兩國保留死刑。但筆者認為這并不是我國廢除死刑的理由。我國是否廢除死刑應當從我國的歷史、傳統、現狀、實情來看。要根據我國的具體情況。
有的學者表示，主張減少死刑，同時尊重犯罪嫌疑人的人權，尤其是不要通過人格羞辱的方式來執行死刑，比如在死刑前進行一些公開的，大庭廣眾以及人山人海的情況下，對這些人宣判。因為這種做法從人道主義角度講存在缺陷。筆者贊同以上觀點，并且結合意大利學者貝卡里亞的觀點來看，公開宣判、人格羞辱不僅會使觀眾對這些人產生憐憫之心也可能會在社會上造成不良風氣。
有的學者不贊同立即廢除死刑。并且認為在當前經濟轉型、各種惡性犯罪頻發的關頭，這種要求廢除死刑的聲音很令人費解。指出：實踐證明，貝卡利亞廢除死刑的主張過于理想化，在絕大多數國家、絕大多數情況下根本行不通。美國1967年一度停止執行死刑達10年之久，后來隨著重大案件直線上升，在公眾的強烈要求下又不得不恢復死刑。前蘇聯三次廢除死刑又三次恢復。連貝卡利亞的故鄉意大利也出現死刑反復存廢的問題。臺灣地區現在廢除死刑，但據民意調查，71.1％的民眾不贊成廢除死刑。2003年，新浪網曾在我國網民中，就死刑存廢問題發帖討論一個星期，結果有75.8％的網民主張保留死刑，只有13.6％的網民支持廢除死刑。
也有的學者認為現階段不僅不能廢除死刑，反而要加大刑罰力度。在人民網上關于廢除死刑問題的討論投票中有58.7%的人贊同這一觀點。認為當前對民憤極大的幾種犯罪尤其要嚴懲不貸，包括行兇殺人犯、制造惡性事故摧殘人命和破壞公共財產犯、拐賣婦女兒童犯、制造販賣毒品犯、制造假藥犯、制造假貨幣犯、巨額貪污和行賄受賄犯。并稱經過一個時期嚴厲執法，再加上經濟和社會的全面發展，以及其它綜合治理措施，各種重大犯罪的勢頭將得到遏制。
在“當代刑法與人權保障”全國杰出青年刑法學家論壇上，就湘譚大學法學院院長邱興隆提出的全面廢除死刑觀點，司法部副部長、中國法學會刑法學研究會副會長張軍表示，我國當前要重點解決的是改革刑罰制度，設立更多的20年、30年以上的長期刑，以此逐漸減少死刑的適用。張軍表示，在實踐層面全面廢止死刑在我國現階段是很難的。我國的刑法要考慮到打擊犯罪和保障人權的統一，他覺得更可行的辦法是改革我國的刑罰制度，增設20年、30年的長期刑。他介紹，司法部最近對我國的刑罰執行效果進行了統計，發現很多判處無期徒刑的嚴重暴力犯罪，大多都只關押十五六年就釋放出去了。他建議，今后涉及人身權利的犯罪，法院判處無期徒刑的，至少應當關押25年以上。當罪犯55歲左右釋放出來后，犯罪激情就沒有了。設立了長期刑后，死刑在審判機關自然就會減少適用。今后在修改刑法時，立法機關也會考慮逐步減少死刑罪名。
五、筆者認為應當限制和減少死刑，但對情節嚴重的犯罪保留死刑
人民網上關于廢除死刑問題投票中有9.7%的人贊成立即全面廢除死刑，尊重生存權；6.9%贊同廢除死刑，但要循序漸進，先限制、再廢除；24.8%認為限制和減少死刑，但要對情節嚴重的犯罪保留死刑；58.7%反對廢除死刑，要加大刑罰力度。筆者贊同限制和減少死刑，但要對情節嚴重的犯罪保留死刑。有如下幾點原因：
首先，筆者認為立即在我國廢除死刑是不現實的
第一，我國現在是世界上規定死刑罪名最多的國家，我國刑法在42個條文中規定了69個死刑罪名，使我國成為世界上規定死刑最多的國家。并且也是執行死刑最多的國家，每年被執行死刑人數是全球其他國家執行人數之和。任何事情都是一個循序漸進的過程，如果立即在全社會廢止死刑，全國范圍內的各層人民和司法機關必定會有所不適應。并且從人民網的民眾投票來看，有90%以上的人不支持立即全面廢除。
第二，我國現在仍需要死刑來對犯罪進行威嚇。盡管意大利學者貝卡里亞和我國部分學者認為死刑并不能對罪犯起到威嚇作用。但筆者認為，人畢竟是怕死的。在一定的范圍和程度上，死刑對于一些犯罪分子還是具有一定的威嚇力。使他們在實施犯罪行為時，有所顧忌。舉個例子，在如果沒有死刑存在的情況下，一個罪犯強奸一婦女，他很可能將該婦女殺害。原因有三。第一，為了殺人滅口，阻止司法部門快速偵破案件；第二，沒有死刑的情況下，罪犯被抓獲也不會被殺，罪犯就沒有了顧忌；第三，罪犯存有僥幸心理，殺人滅口，司法部門可能查不出來，如果尸體處理的好甚至不會被發現，自己也就可以逍遙法外。但如果保留死刑，在這種情況下罪犯則很有可能不殺該婦女。原因是：第一，殺害婦女犯故意殺人罪，萬一被抓獲，定會被判死刑。第二，不殺該婦女，被抓到后可以保存性命。權衡比較，罪犯很有可能“手下留情”。
有的犯罪分子在實施犯罪行為時，手段殘暴，不顧后果，遇到這種犯罪人，死刑雖不能遏制犯罪，但是可以阻止這些人再次犯罪殺人。這就是筆者認為的對情節嚴重的犯罪實施死刑。因為這種人沒有人道主義，再次回到社會難保不再犯罪，因此需要死刑阻止他們再次犯罪。
并且我國現在正在改革轉型期，需要死刑這一手段。
第三，我國古代執行死刑的情況就很多，傳統在人們心里有一個傳統的說法“殺人償命”保留死刑，對惡性案件對謀殺案件實行死刑可以“大快人心”。筆者認為這里的“大快人心”并不是縱容人們的報復心理，而是對受害者和其家屬以及社會上的人的一種心里上的安慰。如果立即廢除死刑，受害者的家屬必定會無法接受，反而會引起他們動用私人力量來發泄心中的怒火。將怒氣發泄到犯罪人的家屬身上，可能會帶來更大的社會危害。但筆者認為這里的死刑應當是情節嚴重的犯罪，必須是犯罪人主觀上有犯罪的意圖并且客觀上實施，手段殘忍。對于是過失的案件，應當依據法律而不能為了平民憤動用死刑。前幾年，一個公安局長開車時由于過失將一個婦女拖死，當時的司法部門為了平民憤，將這個公安局長處以死刑。這個案件在當時的法學界引起了很大爭議，學者們認為，按照當時的法律，公安局長是不被判死刑的。但是民眾認為一個公安局長，在白天的大馬路上將一個婦女拖死，不能忍受，呼聲很高。在這樣的一個壓力下，該公安局長被執行死刑。筆者認為死刑的適用不能隨意不能為了平民憤，應當依照法律，并且在必須實施死刑時再執行。
其次，筆者認為加大死刑執行力度也是不可取的。因為太嚴厲不僅不能夠遏制犯罪反而會讓犯罪行為更加猖獗，更加殘酷；且會讓人們對被執行死刑者產生憐憫之心。
第一，從犯罪產生的根源來看，犯罪是一定社會中政治、經濟、文化教育、家庭關系等社會因素與犯罪者個體所互相作用的產物。死刑不可能根除產生犯罪的復雜根源，自然也不可能從根本上遏制犯罪的產生。中國清末偉大的法學家和法律改革家沈家本就曾指出：“茍不能化其心，而專任刑罰，民失義方，動罹刑綱，求世休和，焉可得哉？”“化民之道，固在政教，不在刑威也。”從潛在的犯罪人對死刑的態度來看。死刑對激情犯、情境犯、亡命徒有明顯的威懾力。如某些殺人、傷害、強奸等，犯罪人多是由于某種矛盾激化或情境刺激，以致喪失理智，感情沖動而一時控制不住實施了犯罪行為。這種情況下，犯罪人往往不能準確地去酌量其犯罪可能造成的法律后果和權衡犯罪所得與因此而承受的刑罰之苦之間的得失比例。對這些人來說，死刑的威懾力無法發揮。而對“亡命徒”的犯罪人來說，雖然明知自己的行為嚴重性并且確信犯罪后必然被判處死刑，卻仍然要孤注一擲實施犯罪。對這類犯罪人來說，死刑的威懾力是明顯沒有意義的。20世紀20年代以來，國外許多學者就死刑與兇殺犯罪案發率之間的關系進行過大量的研究。使用的方法有兩種：第一種是在實行死刑的國家與廢除死刑的國家之間，或實行死刑的州與廢除死刑的州之間就兇殺發案率進行比較，這是一種橫向比較。第二種是在同一個國家或同一個州之內對廢除死刑或恢復死刑前后的兇殺案發案率進行比較，這是一種縱向比較。大多數研究者的報告，都否認死刑的存廢與兇殺犯罪率之間存在因果關系，也就是說，研究結果并不能證明死刑對犯罪有遏制力。還有人研究過使用死刑的頻繁程度與兇殺發案率之間的關系，結果認為二者相互關系不大。
第二，死刑的執行過多反而會不利于遏制犯罪甚至會引發更多的犯罪。比方說，一個搶劫別人錢的人如果也被判死刑，就有可能引發搶劫對象被殺死，這樣做的目的可以使司法部門無法有效地偵破犯罪，因為搶劫是死，殺人也是死，索性搶劫的時候把人殺了。“殺一個夠本，殺兩個賺一個……”。同樣，如果強奸女人的人被判死刑，也會引發女人被殺死，這樣反而不利于保護社會上的群眾和公安部門對案件的偵破。
六、對我國死刑執行現狀的一點看法
在部分地區，死刑在群眾聚集的地方執行，如我國古代就經常將罪犯游街示眾再拖到菜市口處以死刑。因此，在部分人眼里，死刑變成一場表演，死刑執行時被執行者的痛苦表情使某些人對它懷有一種忿忿不平的憐憫感。占據觀眾思想的主要是這兩種感情，而不是法律所希望喚起的那種健康的畏懼感。刑場與其說是為罪犯開設的，不如說是為觀眾開設，當憐憫感開始在觀眾心中超越了其他情感時，立法者似乎就應當對刑罰的強度做出限制。 貝卡里亞認為用終身苦役來代替死刑，如果把苦役的受苦時間加在一起，痛苦程度與死刑比起來是有過之而無不及。并且苦役有一個好處，它使旁觀者比受刑者更感到畏懼，因為，前者考慮的是受苦時間的總和，后者則分心于眼前的不幸而看不到將來。在前者的想象中，刑法的惡果變得昭彰了；而后者卻從他那麻木不仁的心靈中汲取旁觀者所無法體驗和理解的安慰。
筆者還認為法院判決死刑應當嚴格依照法律，比照犯罪人的動機和行動。但就目前我國的情況來看，很多時候法庭的判決是基于犯罪的后果而不只是行動或動機。法庭也會因為當時的政治環境做出完全不同的決定。這里有一個實例說明我國司法的隨意性。據報道，在石家莊爆炸案中，郝風琴和其他小商販一樣，在采石場附近私自賣炸藥，但是因為買她的炸藥的一個人制造了爆炸慘劇，她便迅速被槍斃。
再從我國的執行程序來看，我國法律規定在執行刑罰中的變更措施很多，有減刑、假釋、保外就醫等，被判無期徒刑的犯罪人有的被關15、20年就放出去了。再加上有關程序不公開、不透明，一些罪行嚴重的犯罪分子借助關系逃脫處罰的情況時有發生。前幾年，媒體披露的因故意殺人罪而被判處死刑后改死緩，綽號“虎豹”的大連黑社會老大鄒顯衛，在投監后買通監獄領導，將死緩改為有期徒刑，還在高墻內住高級套間，專人伺候，召妓，乘豪華轎車隨意出入，最終又在社會上濫施淫威，殺死一人。而在西方一些國家，刑罰執行中也有變更程序，但執行比較到位，透明度高，程序嚴格，因此罪大惡極的犯罪分子輕易出獄的事極少發生。
最后，筆者認為要減少和限制死刑的適用，對于非人身暴力犯罪或情節不嚴重、過失犯罪增設長期刑或者終身刑。借鑒國外的制度，有期徒刑最長30年以上，一些國家甚至上不封頂可判幾百年。無期徒刑完全可能終生不放。而罪行極為嚴重，人身危險性極大的犯罪分子，再次回到社會會造成社會危害的處以死刑。另外，筆者還認為要做好被處有期徒刑的人回到社會后的一系列工作。例如：指導就業，給予一定就業指導和安排等。因為，被判20、30年的人，回到社會后大多已經50、60歲。如果不對他們進行就業指導或心理疏導，這些人沒有工作，沒有經濟來源生活無保障，受到歧視很有可能再次犯罪。因此，這類人出獄后的情況，我們不得不考慮。
現在且不論廢除死刑是不是歷史的必然趨勢，因為目前很難做出絕對肯定的答案，人類社會的發展，包括社會制度和法律制度發展變化，總有自身的規律性。死刑作為應對犯罪的一種極端手段，也有其合理存在的理由。理論和現實還是有很大的差異，現實社會中的一系列問題以及如何改革是復雜和曲折的，這還需要學者和政治家們的共同努力。
