[ 吳曉嫻 ]——(2005-4-24) / 已閱33190次
期待可能性理論研究
吳曉嫻
一、 期待可能性概述
期待可能性一詞,最早從德文Zumutbardeit翻譯過來，其詞義隨著時代變化有所變遷，早先純指“對于他人做某些要求”，而后，”又有“無理的要求”“強求”的意味。今在刑法理論或判例上，多指“正當合理的要求”。
我們可以通過設定一種情況來分析期待可能性的含義：當行為者處于一種無可奈何的情況下，作出了不得已的違法行為，而這種無奈情況，是對于任何人，在這種情況和行為人的立場上，均不可避免的實施該違法行為，那么，對該違法行為人是否要求其承擔刑事責任呢？這就涉及到期待可能性的問題。
期待可能性，指對于某一行為要認定其有刑事責任，必須對該行為者期待能不為該犯罪行為的其他適法行為的情形。也就是，若在某種情況下，可以期待該行為者不為該犯罪行為時，而行為者去違反這種期待而為該犯罪行為，則發生刑事責任。反之，如果行為者作出違法行為時，缺乏這種期待，則此時，期待可能性成為阻卻責任的事由，使行為者不承擔刑事責任。
二、 待可能性的理論背景介紹
刑法理論中，期待可能性不僅屬于立法上的問題，而且也體現為法律解釋上的問題。在具體闡述期待可能性問題之前，需要介紹一下相關的理論背景和基礎。
在有關犯罪論的問題上，各國的理論是有區別的。英美法系采用的是一種雙層結構模式，犯罪成立分為兩個要件，即本體要件和責任充足要件，二者具備即可以認為是犯罪成立，可以看出，英美法系中責任和犯罪是平起平坐的關系。在大陸法系的犯罪論體系里，有兩種立場，一種是以梅茲格為代表的“行為論”；另一種是以麥耶為代表的“構成要件論”。二者均采取了三元結構模式，也稱三段論模式。其區別在于：犯罪成立的第一要件到底是行為還是構成要件的該當性。“行為論”的犯罪體系為：行為—違法性—有責性，將沒有構成要件該當性外衣的“裸的行為”作為獨立的犯罪成立要件。“構成要件論“的犯罪體系為：構成要件的該當性—違法性—有責性，其中，構成要件論是大陸法系的通說。所以，我們有關期待可能性的本體闡述將限制在大陸法系的構成要件論的犯罪論基礎上。
在“構成要件論”中，有責性是最根本的，三個要件之間又有各種聯系，簡單分析如下：構成要件該當性與違法性、有責性是互相統一的一個體系，但并非并列關系，而是一個層次式，或稱為遞進式關系。由構成要件的該當性一般認為可以合理推出行為的違法性。引用麥耶的一段論述：“構成要件符合性是違法性的認識根據，如“煙”和“火”的關系，由前者可以推定行為的違法性，但也有例外事態，即存在違法性阻卻事由的情形。”而對于“有責性”而言，構成要件的滿足同時也是責任的類型化，“違法性”的推定，也可以推定行為人責任的存在。但僅此尚且不夠，還要有獨立責任要素的存在，即：責任能力，責任的故意或過失，合法行為的期待可能性。基于此，期待可能性是作為“有責性中的一個非常重要的問題而出現并存在的。
三、 期待可能性的起源和發展
期待可能性的思想，源于1897年3月23日德意志帝國法院第四刑事部的判例“癖馬案”。該判例后，麥耶于1901年發表了《有責行為極其種類》一文，首次將責任列入規范要素，有學者認為，這是首開規范責任論的先河。通說認為，最早提出期待可能性理論的是弗蘭克（Frank），他在1907年的論文《論責任概念的構成》中，提出責任的本質是具有非難可能性，行為周圍的情況會影響到責任的程度。此后，經過克尼格斯曼(Kriegsmann)的批評研究和格爾德施米特的發展，弗羅登培爾的研究為期待可能性理論的普及作出了巨大貢獻，他認為，期待可能性作為倫理性要素，是不可豁缺的，但理論上應該包含于故意和過失的概念之中，在缺乏期待可能性時，故意和過失的責任一般被阻卻。在眾多學者的基礎上，大體上完成了期待可能性理論的是施米特，他修正了格爾德施米特的二元規范論，提出了法規范的兩種作用，即評價規范作用和命令規范作用。他認為，只有行為人具有責任能力且不存在動機過程中的阻礙“義務”作用的情況時，才有合法行為的期待可能性，并把責任判斷擴大到行為人整個人格，認為責任概念實質的精神核心在于行為人反社會的心情。
經過上述學者的修正和發展，期待可能性理論也隨之成熟，并以此為中心發展起了規范責任論。規范責任論否定了心理責任論將責任解釋為故意和過失的總和，并將罪過看作一種心理事實而完全排斥規范評價的理論，認為責任反映了規范（價值判斷）與心理事實具體結合的關系，認為責任的本質是從規范角度對心理事實加以非難的可能性，期待可能性正是決定責任界限的要素。
由此可見，期待可能性基本理論的產生和早期發展是在德國完成的，但隨著該理論經過木村龜二、瀧川幸辰、佐伯千仞等傳入日本，對日本刑法學界和日本刑法判例都產生了非常大的影響，并進一步得到發展完善。在日本判例中，大審院時代的“第五柏島丸事件”被認為是日本司法實踐引用期待可能性的先驅，其地位類同于德國“癖馬案”。二戰后，日本面臨著戰敗的經濟惡化和通貨膨脹等一系列社會問題，下級法院對“勞資爭議案件”和“經濟統制法規”案件等，大量引用了期待可能性理論，以顯示對人性弱點的保護，期待可能性逐漸成為大陸法系刑事責任思想所普遍接受的一種理論。
四、待可能性理論的若干問題研究
（一）期待可能性理論在刑法理論體系中的地位
期待可能性是責任要素，學說上并無爭議，對于期待可能性在責任論中的位置，有三種主張：一，將它作為與故意、過失并列的第三種責任要素，如弗蘭克、格爾德施米特。二，認為期待可能性應包含在故意、過失概念之中，是故意、過失的構成要件學說，如弗羅登培爾、施米特。三，認為將期待可能性作為“有責性”的例外性要素，即期待可能性的不存在作為責任阻卻事由，如佐伯千仞。可以做一個簡單分類，前兩種學說將期待可能性作為一種積極的責任要素，而后一種則將其視為一種消極的責任要素。
本文認為，首先，在“有責性”中，期待可能性與責任能力，故意和過失是不同的概念。責任能力注重的是對行為人個體的客觀事實的判斷，是偏重生理上和心理上的，是從行為者內部進行考慮。而期待可能性則偏重社會性，是從行為人行為時的外部情況來考慮的。故意、過失側重于對行為人主觀心理的考察，而期待可能性更多的是作為一種基于具體環境而產生的對主觀心理的一種外部評價。故意、過失對犯罪而言，是必須具備的要件，而期待可能性更大的意義是作為超法規的阻卻責任的事由。并且，有判例表明，即使存在期待不可能的情形，行為人的行為也可以構成犯罪，此種情況下，期待可能性是作為一種減輕責任事由。不可否認，故意、過失和期待可能性有重要聯系，但是他們是有本質區別的，期待可能性不能成為故意、過失的構成要素。故意、過失是責任判斷的客體，而期待可能性則體現了對責任的判斷。如果承認期待可能性是故意、過失的要素，則在邏輯上有不合理之處，就抹殺了期待可能性存在的意義。
而第一種觀點是由來已久的，將期待可能性列為與故意、過失和責任能力并行的責任的積極要素。本文認為，期待可能性對于責任的影響是很大的，除了可以左右責任的有無外，還可以影響責任的大小，對責任的成立有非常積極的作用，但是，將其作為獨立的責任要素明確存在于每一個犯罪之中，確實有夸大之處，主要理由如下：一，在現實的判例中，以期待可能性阻卻、減輕責任只是有限的一部分，如果以其作為責任構成的積極要素，那么，檢察官在證明被告人犯罪時，還要舉證期待可能性的有無，無疑大大增加了舉證責任。二，期待可能性是對責任評價的對象——故意、過失的評價，而故意、過失是被評價的對象。將對象和評價列于同一并列位置上，邏輯也不甚合理。三，期待可能性的價值不僅在于阻卻責任，還包括減輕責任，將期待可能性作為獨立的責任要素，則無法體現其減輕責任的價值。所以，將期待可能性作為積極的責任第三種要素，并不合理。
對于第三種觀點，佐伯教授有一段論述：“責任能力和故意、過失這種過去被認為是責任要素的東西，與期待可能性的要件在邏輯上決不是單純并列于同一平面上的，兩者毋寧說是處在前提和從前提引出的結論的關系上。法律允許進行相應的推定。即，行為人既然是責任能力者，具有故意或過失，那么，就可以說能夠期待他事實合法行為（即他是有責的）。也就是說，責任能力和故意或過失合在一起，構成一個責任的原則型，這個原則型的充足就相應的推定期待可能性的存在，然而，這到底僅僅是相應的推定，如果存在例外的情況，就可以自然打破這種推定。”
佐伯這種“原則—例外”的思考類型對于解釋實際問題是非常有利的，它靈巧的跳出了期待可能性與故意、過失的糾纏。這種原則，承認了責任能力、故意、過失與期待可能性的緊密聯系，肯定了犯罪論的一般情況的存在意義，但又不把期待可能性等同于責任能力、故意或過失，將其作為一個例外因素來考慮，只在特別的外部情況下，才產生阻卻責任的作用，是問題變的簡單。對待是否構成犯罪時，只須注意其有無特殊情況即可，無須證明每個案例的特殊情況。所以，本文認為，第三種觀點是可取的。
（二）中國刑法理論體系中對期待可能性引入的探討
1、期待可能性適用的合理性
期待可能性理論在大陸法系，尤其是德國和日本，成為刑法理論的一種主流思潮，極大的影響了刑法理論和實務。期待可能性的思想體現了法追求的公平、合理，并且體現了對人性的關懷，成為罪責理論的一種趨勢。也有學者認為，期待可能性偏重于犯罪人的立場，會產生弱化司法，降低刑法功能的作用。本文從以下幾點分析期待可能性的合理之處：一，期待可能性符合刑法謙抑的精神和預防、教育犯罪的目的；二，凸現了對人性的關懷，規范責任論中認為，行為人具有一定的自由意志，如果處于非正常情況下，行為人對于期待不可能的情況選擇違法時，若追究行為人的責任，是有悖于人情且不人道的。所以，在我國刑法理論中引入期待可能性是值得肯定的。
2、實定法上期待可能性的引入
1925年，德國刑法草案22條第1項規定“為避免自己或他人現在無其他避免方法之重大的損害危險，而實行得科刑罰之行為者，如依該情況不能期待其忍受將發生之損害時，不得科以處于故意而為之所科之刑罰。”1927年，德國刑法草案第25條規定“為避免自己或他人現在無其他避免方法之重大的損害危險，而實行得科刑罰之行為者，如已顧慮與義務相應之對立的利益，仍不能期待該行為人或面臨危險者忍受將發生之損害時，則視為緊急狀態下之行為。”日本刑法中沒有明確規定期待可能性，但通說認為日本刑法第36條第2項關于根據情況減輕或免除過剩防衛行為的刑罰的規定、第37條第1項但書關于根據情況減輕或免除過剩避難行為的刑罰的規定、第105條關于犯人的親族為了犯人的利益而藏匿犯人、湮滅證據的行為免除其刑罰的規定，都是以期待可能性為根據的。
3、期待可能性在我國刑法理論體系中的地位
在我國的刑法理論體系中，受蘇聯刑法理論的影響，采取的是主觀和客觀相統一的犯罪構成要件體系，通說認為，具備犯罪構成的四要件，就能成立犯罪，同時，我國刑法理論認為，犯罪一個最重要的特征就是嚴重的社會危害性，而在我國刑事責任理論中，刑事責任的歸責基礎被認為是犯罪的社會危害性。由此可見，我國的刑事責任論被嚴重弱化，并未該于其應有的地位。刑事責任并沒有獨立出來，對犯罪的成立構成影響，基于此，期待可能性作為大陸法系犯罪成立責任論中的概念，如何引入我國這種主客觀統一的犯罪構成體系，產生了不同的看法：一種將期待可能性置于罪過理論中加以研究，由期待不可能阻卻罪過進而阻卻責任。第二種觀點認為，我國刑法中故意、過失本身便體現了心理事實與規范評價的統一，已經實現了期待可能性的思想，主張將期待可能性引入我國犯罪主觀要件加以完善罪過的觀點是不可取的。第三種觀點將期待可能性放在刑事責任論中加以研究，作為第四個歸責要素。
本文認為，法律是一門世俗化的學科，具有極強的功利性，任何對實踐有利的理論，我們都可以將其引入，并加以利用。我國刑法理論與傳統的大陸法系的刑法理論的差別是多方面的原因造成的，所以對我國刑法體系與大陸法系的刑法體系接軌不是一朝一夕就可以完成的。法的一大特點是追求穩定，對法的發展，對先進制度的引進，無論是理論上或實務上，應是在穩定的基礎上去發展，而不是由劇烈的變動去成就。
對于上述三種觀點，在上一節論述期待可能性與故意、過失的關系時，已經闡明，期待可能性與故意、過失有本質區別，所以無法將其置入罪過中作為阻卻罪過進而阻卻責任的要素。第二種觀點，我國刑法理論中認為，犯罪構成要件中主觀方面，有直接故意、間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失這四種表現。其中，共同之處在于對犯罪主觀方面都劃分為意識因素和意志因素兩方面。意識因素是行為人對事物及其性質的認識和分辨情況，一般只要求有對自己行為及結果的社會危害性認識和對犯罪基本事實情況的認識 ，而意志因素則體現為認識、決定、控制自己行為的心理因素，因此，可以看出，我國犯罪構成的罪過認定仍只定位于行為人的心理因素，而并未摻入規范評價的因素。
對于第三種觀點，在《刑事責任論》中，將刑事責任的要素歸結為：責任能力、事實性認識、違法性認識和期待可能性。本文認識，首先，對于我國的犯罪構成理論而言，通說認為，罪過并不要求行為人認識刑事違法性。其次，在我國刑事理論中，刑事責任的歸責并不能影響罪的成立，所以，將期待可能性列為歸責要素之一，不僅夸大了期待可能性適用上的作用，而且，也對于刑法實務也無太大的適用性。如上節所述，在討論大陸法系犯罪論中，期待可能性居于什么地位時，本文選擇了贊同佐伯教授的“原則—例外”型思維模式。所以，在此，我們也選用這個模式來分析我國刑法理論中，期待可能性的位置。避開兩種不同的犯罪成立體系的分歧，在我國犯罪論理論中，我們繼續沿用犯罪構成要件論，符合犯罪構成即認為是犯罪，并推定存在合法行為的期待可能性。但在一定范圍內，考慮期待不可能的存在作為阻卻或減輕責任的事由。對于這個范圍，是一個比較重要的問題，如果任何犯罪構成中都要考慮期待可能性是否存在，無疑回產生適用上架空該理論的弊端，而將其限定在一定范圍內，既不違反我國傳統的犯罪論體系，又能合理發揮期待可能性的作用，對于這個適用范圍，我們放在下個問題中討論。
4、期待可能性理論的適用范圍及限制
本文認為，期待可能性的適用范圍及限制主要通過下面三個方面實現的。
（1）期待可能性與超法規的責任阻卻
無論是把期待可能性解釋為責任的積極要素，還是把其不存在解釋為消極的責任要素，關于在缺乏期待可能性的情況下阻卻責任是沒有爭議的。期待可能性對于責任的阻卻，對于故意行為和過失行為而言，同樣得到確認，這種理論是當今的通說。而對于期待可能性是一般的超法規阻卻責任事由，還是僅在刑法上有規定的場合才阻卻責任，這一點學理上有分歧。
超法規責任阻卻說源自格爾德施米特，傳到日本，受到佐伯千仞、團藤重光、瀧川幸辰、等學者的推崇成為日本學界的通說。現行德國學界受其帝國法院判例所示限制，主張限制期待可能性的適用范圍，認為除法律規定的情形外，期待可能性不認為是阻卻責任事由，并認為如承認超法規的阻卻責任事由，則為違法。還有部分學者如木村龜二、大冢仁則認為對于期待可能性作為超法規阻卻責任事由，有必要加以重新檢討。
本文認為，反對論的主要觀點的立場是為了防止對期待可能性的濫用而導致產生司法弱化的結果。但是，我們應該看到，發展期待可能性理論本身的意圖，是在不合理的特殊個案中，消減制定法的規定和顯示社會之間的矛盾，以體現對人性的合理化關懷，保持各方面利益的平衡，企圖填補國家強力的法規范和國民脆弱人性之間造成的空隙。這個理論的價值在于對處于無可奈何的情況下的行為人進行救濟。如依否定論，在法律上沒有規定時，即使行為者存在不能被責難的事由，也必須對其加以責難，這與該理論的價值相悖，會導致不合理的結果。所以，認為期待可能性是超法規責任阻卻事由是較合理的。
（2）期待可能性的判斷標準
對于判斷期待可能性的標準，學理上有三種學說：行為人標準說，平均人標準說和國家標準說，分別分析如下。
一、 行為人標準說，以行為人行為時的具體情節，在倫理上或道義上是否值得非難來決定是否有期待可能性。此說主張就各個犯罪情形，分別作出決定。
二、 平均人標準說，認為應假設平均人（一般人或常人）處于行為者的地位，根據在行為時，平均人是否會實施與行為者同樣的行為來確定。提倡此說的有格爾德施米特和施米特等。判例上首次引用的為昭和23年1948年東京高等裁判所做出的一個案例。這種學說是當今的通說。
三、 國家標準說主張期待可能性的標準不應該放到行為人或平均人中間去尋找，而應以國家或法秩序所請帶行為者采取適法行為的具體要求為標準。
以上三種學說之間互相進行了批判，對行為人標準的批判理由為：容易造成“理解越多寬恕越多，理解全部即寬恕全部”的缺失，是責任判斷成為不可能，軟化法秩序；法官的自由裁量權過大，可能會導致判斷上的極端化；很難再現行為人行為時的心理、精神狀況，法缺乏適用性。對平均人標準說的批判為：刑法上的責任自始就是以普通人為標準，責任能力就是普通人的責任能力，無法區分責任能力人和平均人，二者無本質不同；平均人的觀念缺乏統一標準，概念不明確，以此為前提，對期待可能性的判斷是曖昧的；平均人畢竟不等于行為人，對平均人具有期待，對行為人不一定具備，同樣是對行為人的強大非難。對國家標準說的批判為：此學說認為，以法律秩序期待的可能性來認定，只是以問題來回答問題，且過于抽象，有很深的國家色彩，此學說是對公民權利的威脅，與期待可能性價值不符。
本文分析認為，汪福增教授在《期待可能性之理論與實踐》一文中采取的折中行為人標準和平均人標準，以前者為主，后者為輔的做法值得提倡。大冢仁有一段論述“期待可能性正式想對在強大的國家法規范前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論。”以行為人標準為主，正式考慮到行為人行為時的具體環境和心理狀況事實，具有合理性，但是有一點需要注意，這種判斷并非等于行為人自己的判斷，而是由法官結合行為人行為時各方面的主客觀情況，以行為人角度來判斷，并且，隨著今后科學技術和社會科學的發展，較精確的確定行為人行為時的環境和精神心理是有可能實現的。此外，只有在利用行為人標準，期待可能性實在無法判明時，再參照平均人標準以避免行為人標準的極端和彌補平均人標準的偏差。
（3）期待可能性的適用范圍
一、強制狀態下的行為
對于強制狀態下的行為，一般認為可分為絕對強制和相對強制。在絕對強制狀態下，行為人毫無任何意思自由可言，缺乏意思支配的可能性，不屬于犯罪判斷的對象，不存在期待可能性的問題。相對強制按行為人心理上遭受強制是否達到喪失對意志支配程度又分為兩種：一是強制未達到不可抗拒的地步，此時可對對方進行正當防衛，則不具有期待可能性；第二種強制達到不可抗拒，但又有相對自由意志時，此時才有可能考慮期待可能性的問題，但對于緊急避險是否可引用期待可能性則有爭議。
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