[ 谷遼海 ]——(2005-4-18) / 已閱9123次
淺談政府采購活動中的證據保全
日期：2005-4-11 作者：谷遼海 來自:經濟日報<政府采購>周刊
http://www.cgpi.com.cn
我國《政府采購法》實施兩年多來，全國各級人民法院幾乎沒有受理過政府采購行政訴訟案件。2005年3月23日，筆者代理的北京現代沃爾經貿有限公司訴國家財政部政府采購行政不作為的案件，受訴的中級人民法院竟然不清楚我國還有一部《政府采購法》。承辦法官讓筆者所在的律師事務所將這部法律給法院發了一份傳真，最后經過多方核對查找，才最終予以確認，一周后予以立案。首都，是我國政府采購案件最多也是最為集中的地方。然而，一家著名的中級法院還不清楚已經實施兩年的政府采購法。在筆者撰寫的《中國政府采購案例評析》中的五十余起政府采購質疑和投訴案件，沒有一起訴諸司法機關。是否政府采購中的質疑和投訴案件，都不具有可訴性呢？答案當然是否定的。通過五十余起案件的分析和研究，對于當事人不打“官司”的原因，筆者認為，主要是作為弱勢群體的供應商缺乏政府采購活動中的相應證據材料。
近兩年，根據新修改的《專利法》、《著作權法》、《商標法》以及最高人民法院對這些法律的司法解釋，我國專利、版權等方面的知識產權案件，已經普遍實施訴前證據保全制度。2001年10月27日,我國修改后的著作權法頒布、實施。該法所增加的一條即第五十條規定："為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，著作權人或者與著作權有關的權利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據......"。在商標侵權案件中，為打擊商標侵權行為，法律賦予商標注冊人或利害關系人向人民法院申請訴前證據保全的權利。最高人民法院還專門制定了《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》。筆者認為，許多政府采購案件中，采購主體的侵權行為類似于知識產權案件中的侵權行為。受到侵權的供應商往往只是在主觀上感覺到自己的合法權益受到采購主體的侵害，但卻無法發現或獲得受到傷害的證據線索，也無法或很難獲取具有證明力的有效證據。
在政府采購活動中，采購主體在采購過程中的所有行為是否符合我國法律規定，供應商一般都無法掌握。采購審批文件、采購預算文件、招標采購文件、投標文件、投標供應商的資質、中標供應商的資質、評標標準及辦法、專家意見及專家資歷、定標依據、授標文件、合同文本、履行和驗收證明、采購活動的工作記錄等等原始證據材料，全部保存在采購人或者采購代理機構那兒。而我們判斷采購活動是否合法，有無侵害供應商的合法權益，首先必須審查采購活動中的原始證據材料。由于這些材料全部掌握在采購主體的手中，供應商及其代理律師無法進行查閱和復制，而采購主體對己不利的證據，肯定不會主動向質疑供應商或向人民法院提供。不論是民事訴訟還是行政訴訟，只要發生爭議，采購主體一方面可以在不為人知的情況下更改采購文件，另一方面可以對手頭所有采購文件有選擇地向財政機關或者人民法院進行舉證，與投訴供應商進行證據交換。而供應商所掌握的只是招標文件、投標文件等非常有限的證據資料，對于采購過程是怎么樣有效進行的，競爭的其他供應商的條件是否符合，評標過程的所有情況和環節是否合法，中標供應商是否更具有優勢，對于這些，我們都是無法獲取任何信息的。這樣一來，即使受傷的供應商想提出訴訟，也難以提供有效的證據材料。從而使許多的政府采購當事人盡管非常迫切要求打官司，但卻只能徘徊在法院的大門之外。
在政府采購實踐中，采購主體所控制的證據具有較大的隱蔽性。其掌握的所有采購文件，有的是通過計算機電磁形式儲存信息的，也有紙質形式保存的。由于這些證據都在采購主體內部，不在第三者手中，變更和毀滅相當方便，而且不易被他人所察覺。這對于供應商或其代理律師收集證據帶來了相當大的難度。此外，侵權的采購主體一般不會如實承認其實施侵權行為或主動披露侵權證據。因此,及時建立證據保全制度，對于政府采購的質疑供應商、投訴供應商、采購監管部門、司法機關來說，具有極其重要的作用。所以，筆者認為，非常有必要建立政府采購案件的證據保存制度，尤其是訴前證據保全。
所謂證據保全，是指遇到證據有可能滅失或以后難以取得的情況，人民法院根據訴訟參加人的請求或依職權采取措施，對證據加以固定和保護的制度。證據保全的提出可以在起訴前，也可以在起訴后。只有在法律、司法解釋有明確規定時，才可以申請訴前證據保全。起訴前證據保全，可以向公證機關提出申請，由公證機關予以解決，一般是公證機關根據當事人的申請采取保全措施，在當事人起訴后，把所保全的證據移送受訴人民法院審查。也可以向人民法院提出，由人民法院予以保全。人民法院認為需要采取保全措施的，應通知申請人于一定期限內提出訴前證據保全。但總體而言，公證機關對政府采購案件是很難為利害關系人提供證明的。但有一些也是可以的，質疑或投訴供應商也可以委托公證機關予以辦理。
截止今日，我國還沒有建立起政府采購訴前證據保全制度。相關的法律、法規和司法解釋以及行政規章都沒有提到政府采購案件可以在訴訟前進行證據保全。而訴前證據保全對于供應商的合法權利是否能夠獲得及時有效救濟和法律幫助，人民法院是否能夠正確認定事實和適用法律，都是舉足輕重的。為此，筆者認為，立法機關和司法機關應該及時通過立法或司法解釋的形式，建立起我國政府采購案件的證據保全制度，從而使我國《政府采購法》所規定的弱勢群體權利救濟機制能夠有效地發揮作用。
