[ 段彥 ]——(2005-4-13) / 已閱24265次
程序公正的獨立價值和刑事非法證據的排除
段彥
論文提要：程序公正是現代司法理念所追求和所能表達的最基本的司法公正，是公正和效率的基礎與核心。基于傳統觀念和現有司法體制的影響和制約，長期以來，程序公正的獨立價值和特殊意義在我國理論界和司法實務界，并未引起足夠的關注。與之相適應，作為程序公正題中應有之義的刑事非法證據的排除規則自然先天不足。本文中，筆者試圖通過對程序公正與實體公正相互關系的粗淺分析以及程序公正獨立價值內涵的一般探討，初步確立程序公正優先的基本理念，并以此為指導，在剖析我國現行刑事非法證據排除規則的缺陷和不足的基礎上，借鑒西方國家證據立法的先進經驗，結合我國刑事司法的實際情況，采用分析和比較的方法，從理論上初步構建我國刑事非法證據排除制度的基本框架。同時為避免這一規則的形同虛設，筆者還就制約其貫徹落實的相關配套制度的改革提出了自己的設想，以期實現制度的完整性和可操作性。全文共10282字。
公正是司法的生命，而程序公正是現代司法理念所追求和所能表達的最基本的司法公正 ，是“公正和效率”這一人民法院世紀工作主題的基礎和核心。 基于歷史傳統和其他一些因素的影響，在中國社會的主流觀念中，始終對實體公正有著非同尋常的偏好，而程序公正長期被置于可忽略的境地，訴訟程序本身的獨立價值甚至很難得到觀念上的認同。刑事訴訟改革的指導思想仍停留在“要有利于懲治犯罪” 的“治罪法”上，認為“在當前社會治安形勢還比較嚴峻的情況下，如何有力地打擊犯罪，這是修改刑事訴訟法所十分關注的問題。” 在這種思想的支配下，我國刑事證據立法至今相當薄弱，作為其不可或缺的組成部分的非法證據的排除規則自然“先天不足”。鑒于證據制度在刑事訴訟中的核心地位，筆者試圖通過對程序公正獨立價值及其與實體公正關系的粗淺分析，同時借鑒西方國家證據立法的先進經驗，從理論上構建我國刑事非法證據排除制度的基本框架。
一、程序公正的獨立價值及其優先觀念的確立
（一）、程序公正的獨立價值
關于程序公正的價值，理論上爭論較多的主要有兩個問題，一是程序是否存在獨立的價值即內在價值；二是程序價值的內容如何界定。實體公正追求司法活動結果的公正，其表現形式為裁判內容的公正，它注重糾紛解決中情理與規則的平衡；程序公正或曰程序正義，是相對于實體公正的概念，強調司法活動過程本身的嚴格和平等，遵奉“程序正義”或“正當程序原則”。 西方學者對法律程序本身的公正性和正當性的探討大多以傳統上的“自然正義”為思想基礎，其核心是“法律的正當程序”。 根據美國《布萊克法律辭典》的解釋，所謂正當程序，是指“任何權益受判決結果影響的當事人都有權獲得法庭審判的機會，并且應被告知控訴的性質和理由……合理地告知、獲得庭審的機會以及提出主張和辯護都體現在程序性正當之中……。”
作為經濟學和倫理學概念，價值又稱“效用”或者“有用性”，是指滿足人類需要的能力，某一客體對于某一主體的價值取決于它滿足該主體的需要的程度。 刑事司法程序的有用性，究竟限于外在價值還是內在效用，抑或兼而有之，理論界歷來爭論不休。總的來看，受 “諸法合體，重實體、輕程序”的傳統法律文化的影響，以強調訴訟程序的工具性價值為主要特征的程序價值一元論在我國理論界和司法實踐界長期占據主導地位，認為刑事訴訟程序的目的僅是“保證懲罰犯罪”和“保證刑法的正確實施”，此外似乎再無其他目的。然而，過分強調刑事訴訟程序的外在價值而忽視其內在價值，必然導致或強化程序虛無主義，最終也不利于其工具性價值的實現。程序的工具性價值僅是其最基本的亦即第一層次的價值，體現為促進實體法的順利實施和實體正義最終實現。“但在實質上，程序一開始就是作為限制公權、保障民權的措施產生的。正是程序，體現了和保持著對國家公權和國家公職人員根本的、永恒的制約；正是程序，使公民人身權利和財產權利有了永恒的、切實的保障；正是程序，成為‘法治’和‘法制’的試金石。” 因此，程序有其內在的、獨立于實體的價值應不容置疑，至于程序價值的準確內容，雖眾說不一，但筆者認為至少應體現于兩個方面：一是在實體正義難以完全實現或實現的成本過高的情況下，合理的程序設計以及人們準確和恰當地予以遵循，一定情形下可以帶來正義，從而成為“實現正義的方式”，羅爾斯所舉的“切蛋糕”的例子便是對此形象地描述； 二是程序的恰當遵守可以部分緩解和淡化案件當事人對裁判結果的不滿，“從而賦予結果正當化，這在實體公正難以評測的情形下尤其顯得突出。” 正如美國學者邁克爾·D·貝勒斯所言：“即使判決并沒有準確地判定過去發生的事實真相，爭端各方只有確信他們受到了公正的對待，他們也會自愿接受法院的裁判結果。”
（二）、刑事訴訟是“不完善的程序正義”
承認程序公正獨立價值的存在并不必然形成對程序公正與實體公正二者關系的正確理解，而對二者關系的正確理解又自然會涉及到另外一組概念即客觀事實和法律事實 相互關系的恰當把握，這實質上是一個問題的兩個方面。
馬克思主義認識論的一般原理告訴我們，真理具有絕對性和相對性，絕對真理和相對真理是同一真理的兩個方面，反映了人們對客觀事物的認識是作為一個過程而存在的，對特定事物的認識，僅是對該事物一定程度、一定層次的近似正確的反映。司法亦是如此,“它是法官按照法律手段對客觀事實的認識，其反映的對象（認識客體）具有客觀性，因而法律事實在內容上具有客觀性。但是，法律事實又是法官對客觀事實的主觀上的認識，因而在形式上又具有主觀性。法律事實以客觀事實為追求目標，且在大多數情況下與客觀事實相一致，這反映了真理的絕對性。但是，法官對客觀事實的認識又受主客觀條件的局限，其在個案中對客觀事實的認識難免與客觀事實本身不一致，此時就具有相對性。因此，認定法律事實的法律手段永遠以絕對真理為追求目標，但特定階段的法律手段以及在特定個案中對法律事實的認定均永遠具有相對性。” 由此我們認為，基于司法的最終目的，發現客觀事實并對其作出法律評價應是司法永恒和終極的目標，但法官認識的有限性又決定了據以適用法律并作出裁判的事實只能是法律事實，法律事實雖是對客觀事實的再現和反映，但二者在個案中往往又會或多或少的出現偏離。
美國學者約翰·羅爾斯在其《正義論》一書中，以是否存在判定實體結果的獨立標準以及保證這一結果順利實現的正當程序為依據，將程序正義歸納為三種樣態：“完善的程序正義”（perfect procedural justice） “不完善的程序正義”（imperfect procedural justice） 、以及“純粹的程序正義”（pure procedural justice） 。顯然，我們無論將訴訟程序設計得多么“完美無缺”和“天衣無縫” ，都很難保證每一個案件的裁判均“以客觀事實為根據”從而“不冤枉一個好人，也不放過一個壞人”，“烏托邦”式的完善的程序正義盡管美好但無法實現，就連羅爾斯本人也不得不承認：“在具有重大實踐利害關系的情形下，完善的程序正義如果不是不可能，也是很罕見的。” 無奈之下，人們轉而求其次，試圖通過對程序精確的設計和恰當地遵循來規避實體公正無法實現的麻煩，甚至姑且認為根本不存在對實體結果的獨立標準，全然仰仗程序的自然進行，“為了實現程序正義應當無條件地犧牲實體正義”, 這便是“純粹的程序正義”。但是，即使曾對這種將程序絕對化和極端化的庸俗程序主義推崇備至的英美國家也不得不抱怨：“審判的基本目的是確定真相”、“刑事審判不是比賽” 等等。
不難看出，法律事實無法窮盡客觀事實決定了程序正義的實現并不意味著實體結果一定符合我們預期的目標，程序本身的修改和完善是一個永無止境的過程。同時我們也必須承認實體結果有其獨立的評價標準，具體到刑事審判領域，就是查清犯罪事實，使每一個觸犯刑律的主體受到法律制裁，保證無辜的單位和個人的合法權益。從這個意義上講，我們應當承認刑事司法領域的程序正義只能是一種“不完善的程序正義”。
（三）、對“以事實為根據”的正確理解和程序公正優先觀念的確立
“以事實為根據”是我國法律適用的一項基本原則，那么刑事訴訟究竟以怎樣的事實或真實為根據呢？日本學者斷言：“刑事訴訟法上的真實，是訴訟上的真實。它畢竟是法律學上的概念。對于過去的事件，只能是根據證據法能夠在訴訟法上認定的事實視為真實。” 德國學者對此更加直言不諱：“邏輯學、數學中可以見到的那種嚴密的證明，也不過只能證明自然科學上能夠知道的相對確定性，而在犯罪行為這種歷史事件的場合，連相對確定性也達不到……。” 時至今日，國人似乎已對法院據以裁判的依據為法律事實而非客觀事實的結論達成了共識，最高人民法院肖揚院長在《在全國高級法院院長會議上的講話》（2001年12月17日）中指出：“司法公正的體現，應當是在當事人舉證、質證后，人民法院根據查證屬實的證據，認定案件事實，依法作出裁判。人民法院應當努力做到法律事實與客觀事實的一致，但由于司法機關和當事人收集證據的局限性，人民法院通過公正、公平程序，根據證據、事實和法律作出的裁判結果可能與客觀實際不完全吻合。但是，在正常情況下只要做到了法律上的真實，裁判結果就應當認為是公正的。”
毫無疑問，司法過程的公正和審判結果的公正應是司法公正題中應有之義，但“不完善的程序正義”說明二者并非一一對應關系：程序公正，結果未必公正；程序不公正結果反而可能公正 。再好的法律制度也無法避免有罪之人因程序規則無法解決的證據與實施問題而逃脫追究的困境，又由于司法資源的有限性和司法工作的效率性要求的現實矛盾，使得程序公正的要求，在個別場合可能與查明事實與保護客觀正義的審判目標發生沖突，兩者只能從一。
程序公正優先要求當程序公正要求與真實發現、全面維護客觀正義等實體要求發生矛盾時應當將程序公正置于相對優先的位置，并依此作出裁判。申言之，在程序不公正的條件下發現客觀正義并據此作出的實體裁判沒有正常的法律效力；同時程序公正優先必須容忍在一定情形下對個別真實的放棄和個別正義的犧牲。但是，主張程序公正優先絕非倡導無條件地放棄實體正義的“純粹的程序正義”，而是在實體、程序兩難中“艱難”作出的價值取舍，是不得已而為之。埋沒個別客觀事實、犧牲個別正義是法律規則的本來特性，因為最終權威性的適用規則所固有的風險無處不在，畢竟“立法者以公正標準設計程序規則的初衷和宗旨，就是最大限度地發現客觀真實，維護客觀正義，實現保障裁判公正的目標。”
二、非法證據效力的排除——程序公正的必然要求
以筆者所信,廣義的非法證據是指證據材料的主體、來源、形式、取得的程序和手段等不符合法律規定的條件和要求的證據,狹義的非法證據僅指偵查人員違反法律規定的程序或方法而獲得的證據，亦即手段不合法或程序不合法的證據，為避免混淆，也有學者將違反法律規定的程序和手段取得的證據稱為違法證據。本文所論及的非法證據僅為狹義的非法證據。
作為一種程序法，證據法旨在規范證據資格、證據收集和審查程序以及司法證明活動的法律規則體系，與程序的獨立價值相適應，證據法的獨立價值在于：其本身必須具有其內在的優秀品質和公正標準，在訴訟中應充分發揮其“公平競賽”的規范作用，這就要求證據不僅應具備客觀性和關聯性，更要具備法律嚴格限定的資格和條件。因此，立法對非法證據的取舍，本質上體現了實體公正和程序公正的價值沖突。一般主張程序正義優先的國家和地區均對非法證據的效力作出否定性評價，例如“排除說”從維護被告人合法權益的角度出發，認為非法證據應當一律排除。相反，著重追求實體正義的國家基于對案件客觀真實的“頑強追求”，往往對非法證據的采信作出相對寬松的規定，例如“全盤采用說”認為個別案件中非法證據可能是唯一定案的依據，主張只要對“還原”案件事實有所幫助，無論獲取手段如何一律采用。隨著法制的發展，特別是兩大法系的融合，絕對的“采用說”和完全的“否定說”已很難覓尋，代之以具有折衷色彩的“衡量采證說”和“排除例外說”。
筆者認為，當兩種迥然不同的法律價值發生沖突時，只取其中某一種價值必然以犧牲另一種價值為代價，價值的取舍難以回避。“只因為警察的微小錯誤就讓罪犯逍遙法外”的確是不小的代價，但這是一個“將個人權利和自由看得很高的社會所必須付出的代價。”美國最高法院克拉克法官指出，“如果必須給一個罪犯自由，那他就得到了自由。但是，這是法律給他的自由。一個政府不遵守自己的法律，或更糟的是無視其所賴以存在的憲章，比任何事情都能更快地摧毀這個政府。” 。因此強調程序公正的獨立價值必然要求原則上排除非法證據的效力。但正如上文所述，刑事訴訟中的程序正義只能是一種“不完善的程序正義”，即使完全恰當地遵守每一項程序，也很難保證在個案當中實體公正的全面實現，而發現案件事實并據此作出公正裁判畢竟是司法的終極目標，這又決定了確立非法證據排除原則并不等于對所有以非法手段獲取的證據均不加選擇與分析的一概予以排除。
三、我國的刑事非法證據規則及其存在的問題
客觀地講，我國新的刑事訴訟法及其司法解釋已確立了刑事非法證據排除規則的雛形。 對刑事司法實踐特別是對偵查和審判活動的規范起到了一定的作用。但是，從程序公正優先的要求或至少是從程序公正的獨立價值角度看，我國的刑事非法證據規則仍存在諸多問題和不足。
（一）、從法律淵源看，主要依靠司法解釋的形式規定非法證據規則，規范性水平較低。從嚴格意義上講，司法解釋并非我國法的正式淵源，將非法證據的主要內容特別是非法證據的效力規定于上述解釋當中，與證據制度在刑事訴訟中應有的地位極不相符，至少表明立法對程序公正的獨立價值和人權保障的重要意義沒有給予應有的重視。
（二）、從非法證據的排除范圍來看，僅就非法取得的言詞證據的效力作出了規定。對以非法手段獲取的其他證據可否采用并未加以規定。
（三）、從規范的深度來看，對司法實踐中已經出現或可能出現的情況沒有提及，反映出我國刑事非法證據排除規則缺乏適應性和預見性。
（四）、從制度的完整性來看，雖構筑了非法證據排除規則的雛形，但對保證這一規則順利實施的相關配套機制缺少必要的設計，一定程度上有形同虛設的危險。
四、我國刑事非法證據排除制度的理論構建
（一）、將刑事非法證據排除規則規定于刑事訴訟法中，提升其在整個刑事訴訟中的地位
非法證據的取舍關涉到具體案件的審理結果，其深層次體現了秩序、公正、效率等多種價值的交融和沖突，對其正確認識與合理解決是刑事訴訟法的基礎性問題，又由于證據制度在訴訟中的核心地位，也就決定了非法證據的效力問題是刑事訴訟的核心問題。因此，刑事非法證據排除規則在刑事訴訟法律體系中應置于較高的位置。目前我國主要以司法解釋的形式體現非法證據排除規則的模式與證據制度本身的重要地位極不協調，也不適應司法實踐的需要，應通過立法程序將其主要內容規定于刑事訴訟法典之中，同時將其作為一項基本原則在刑事訴訟法總則中加以確立。
（二）、明確不同類型的非法證據的效力，增強證據采信的法定性和可操作性
根據證據排除規則的明確性程度以及法官在此問題上的自由裁量權大小，可以將非法證據排除規則的立法模式歸納為三種：一是以美國為代表的“強制排除”模式，即偵查機關采用非法手段取得的一切證據原則上均應予排除，法官的自由裁量權很小；二是以加拿大為代表的“裁量排除”模式，非法證據的取舍由法官綜合考慮各種因素，本著“公平正義”的理念加以評判；三是“折衷模式”，即將法律強制與法官自由裁量相結合，對言詞證據和實物證據區別對待：凡是違反程序規定所取得的犯罪嫌疑人或被告人的供述、證人證言等一律不予采信，對偵控方非法取得的實物證據或準實物證據的效力，由法官酌予裁量。關于我國證據排除模式的選擇，有學者認為，“‘強制排除’模式弊端較多，中國法不可能也不應當接受這種模式，‘強制排除’模式對法院的獨立性、法官的素質乃至社會法治化程度的要求很高，短期內中國達不到這些要求，因而不具備可行性。相比之下，‘強制排除’與‘裁量排除’相結合的模式似乎更符合我國目前的司法需要。” 筆者同意這種觀點，因為非法證據的種類不同，其非法取證的違法程度、非法證據的真實性受非法取證影響大小、證據來源的多樣性和單一性程度便有所不同，因而對其效力應區別對待。這種做法從根本上講不但不違背上述程序公正優先觀念，而且兼顧了實體公正與程序公正的平衡，因為無論是“強制排除”抑或“裁量排除”及其各自適用范圍，均以立法為依據。
1、對非法獲得的言詞證據采“無條件排除”原則
言詞證據具有易變性，其內容受調取手段影響極大，貝卡利亞指出“在痙攣和痛苦中講真話并不那么自由，就像從前不依靠作弊而避免烈火于沸水的結局并不那么容易一樣……痛苦的影響可以增加到這種地步：它占據了人的整個感覺，給受折磨者留下的唯一自由只是選擇眼前擺脫懲罰最短的捷徑，這時候，犯人的這種回答是自然的……罪犯與無辜者的任何差別，都被意圖查明這種差別的同一方式所消滅了。”可見犯罪嫌疑人或被告人在刑訊、威脅、引誘的情況下完全有可能作出虛假的供述。同時，為從源頭上減少刑訊逼供現象的發生，應禁止非法言詞證據的采用。
2、對非法獲得的物證、書證等實物證據采取“區別對待”原則
世界上大多數國家對此類證據的證明能力原則上持肯定態度，至少是作出較言詞證據寬松得多的規定或由法官自由裁量。例如英國對實物證據的效力主要由法官綜合各種因素作出判斷，1969年金訴英國案后，法官對實物證據取舍的裁量權達到了空前的程度。德國對于非法獲得的實物證據采取所謂“權衡原則”——將非法取證行為對公民權利侵害的嚴重性與排除非法證據對實現客觀真實的不利影響進行比較作出選擇，“兩者相較取其輕”。 其實質是兼顧實體公正和程序公正。日本在80年代以后，刑事訴訟法的價值取向開始由“發現事實真相”向“以正當程序為中心”轉換，對非法實物證據的效力問題的態度亦隨之發生改變，日本最高法院指出：“查明事實真相也必須保障個人的基本人權，也必須使用正當程序。” 但總的來看，日本對非法實物證據并未采取“自動排除”原則。與上述國家不同，美國憲法規定，違反法定搜查、扣押程序而獲得的實物證據一律排除，這就是美國首創的“違法證據排除法則”（ExclusingRule）。其價值取向顯然是將蘊含在正當程序之中的涉嫌者的個人隱私權奉為最高的刑事司法準則。
毋庸置疑，與言詞證據相比較，實物證據有其自身的特點，首先，實物證據存在于人腦之外，形成于犯罪被發現之前（而且大多是犯罪行為發生之前或之時），具有較強的客觀性和定型性；其次，實物證據的證明力與獲取手段的關聯性較弱；再次，與采取刑訊、威脅、引誘的手段獲取言詞證據相比，非法獲取實物證據的手段對公民權利的侵害程度較小；最后，非法實物證據的獲取手段往往不具有唯一性。此外，此類證據本身種類較多，其非法取得方式更是千差萬別。因此筆者認為，對此類證據的證據能力不宜采取“自動排除”原則，應在程序公正優先的基礎上，兼顧懲治犯罪的實際需要，同時考慮我國刑事司法實際情況，有選擇、有區別地對非法實物證據的效力作出判定。具體而言，可以從獲取手段的違法性程度將此類證據劃分為兩類：一類是采取嚴重侵犯了公民的人身、通信、住宅等憲法性權利的手段獲取的實物性證據，我們稱之為“違憲性實物證據”。如未經法定審批程序進行的搜查、查封、扣押、凍結，由此而獲得的實物證據。另一類是 “一般違法性實物證據”或“技術違法性實物證據”，即獲取手段僅違反證據立法的某些“細節性”或“技術性”規定，如偵查人員對犯罪現場進行勘驗、檢查時，沒有讓見證人到場；在扣押物證、書證時，沒有開列有關的清單；由于工作疏忽欠缺某種具體手續（如簽名、蓋章）、據以采取強制措施的法律文書不符合法定格式要求等。對上述第一類證據，由于其獲取手段的嚴重違法性，應堅決排除其效力。而對上述第二類證據的效力，在采納之前持懷疑態度是必要的，但畢竟其手段的違法性較小，而且一般侵害的是公民的程序性權利，完全可由承辦法官綜合案件各種因素作出裁量。這些因素至少包括：
（1）、案件的性質及其社會危害性程度。如排除非法證據是否有危及國家安全與統一或重大公共安全等國家重大利益之虞的。（2）、該證據對本案的重要程度。因為從“孤證不能定案”的一般原理看，一個案件的證據往往不止一個，其重要性程度不同，對其效力排除的慎重程度自然不同。“對定罪證據的排除比對量刑證據的排除、對證明實體事實證據的排除比對證明程序事實證據的排除、對證明法定情節事實證據的排除比對證明酌定情節事實證據的排除等應更為慎重。” （3）、偵控主體的主觀過錯程度。無論何種非法取證行為，從本質上講都是具有社會危害性的，從主客觀相統一的原則看，行為主體對行為所持的心理態度直接決定行為本身的可非難性程度，應酌予區別。（4）、非法取證方式的轉換與彌補的客觀可能性。偵查人員由于情勢緊迫而造成程序上的疏漏（如宣讀完法律手續未及時簽名或蓋章），對當事人合法權益損害輕微，如果欠缺的要件或手續可以及時補足，或進行必要的轉換，則可以肯定其證據能力。（5）、非法證據的證明方向。對實物證據的效力判定仍應遵循“有利于被告原則”，如果非法獲取的證據可用以證明被告人無罪或罪輕，原則上可以采用。（6）、非法證據的可替代性以及重新調取的可能性。就某一案件而言，非法證據可用合法證據替代的或可重新取證獲得合法證據的比不可替代或無法重新取證的，在排除時應當持更為嚴格的態度。
之所以對部分非法實物證據的效力由法官自由裁量，而不是借鑒一些國家的做法，規定若干“例外情況”，主要是考慮到此類證據所關涉的各種價值或利益極難量化，對其權衡并最終作出取舍只能是一種抽象的、“模糊”的思維過程，絕非數字化的、精確的“方案比較”。
3、對非法取證行為所間接獲取的證據的效力應予肯認
作為侵犯公民合法權益的結果而間接獲得的證據，有學者稱為“派生證據”或者“第二手證據”， 禁止使用這種證據通常被稱為 “毒樹之果”規則。 然而該規則一直是人們批判和試圖加以改革的對象，其負面效應在司法實踐中也愈發突顯，為適應犯罪形勢的變化和懲治犯罪的需要，最早倡導該規則的美國也不得不對這一規則的適用范圍隨后作出了較大的限制，創立了“必然發現的例外” 、“清除污染的例外”或“稀釋的例外” 、“獨立來源的例外” 。筆者認為，將生物界的規則運用于司法領域是不可取的，而且無助于問題的解決。非法證據所派生的證據與取證行為的違法性之間僅是一種間接的因果關系，關聯性較弱，其間不乏偶然性的存在，賦予其證據能力并不能從根本上違背“正當程序原則”。
（三）、加快配套制度的建立和完善，促進非法證據排除規則的貫徹落實
非法證據排除規則是刑事訴訟體制的有機組成部分，其在司法實踐中的貫徹落實無疑有賴于相關配套制度的設立和完善，其關鍵是對“偵”、“控”、“審”三方的行為進行適當地約束、對三方之間的關系進行必要地調整。
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