[ 蘭紹江 ]——(2005-4-6) / 已閱21284次
司法鑒定改革之我見
蘭紹江
摘要：“司法鑒定”應當有廣義和狹義兩種定義；狹義的司法鑒定應當在審判活動中由法庭啟動；偵查機關的刑事技術鑒定屬于偵查措施——只能從廣義上理解成司法鑒定。我國司法鑒定改革應當立足于中國國情，考慮當前的訴訟制度和社會經濟與文化背景，做到公正、高效、有利于維護法律秩序。建議通過立法理順體制、規范管理，并建立“三級鑒定”制和“存疑舉證”制。
關鍵詞：司法 鑒定 改革
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２０００年司法部頒布《司法鑒定機構登記管理辦法》，規定司法鑒定機構一律要到各地司法行政機構審查、登記，“未經登記管理機關核準登記，任何單位不得從事面向社會服務的司法鑒定活動。”各地在理解執行中，產生一些分歧，有的地方還行文把公安、檢察機關內設鑒定機構統一納入司法行政部門管理，引起了一些誤解和風波。由此引起社會對我國現行司法鑒定制度的更深入思考，使關于司法鑒定改革的討論更趨熱烈，這場討論延續至今尚無定論。筆者根據自己多年工作和學習體會，闡述自己的看法。
一、當前我國司法鑒定存在問題之歸納
關于我國現階段司法鑒定存在的問題，綜合各地討論所列舉，大致歸納有如下幾點：
1、 司法鑒定機構多元化，沒有形成具有相對公信力的體系，既導致管理不統一，也造成案件多次重復鑒定，久拖不決，增加訴訟成本。
目前我國具有司法鑒定資格的機構普遍認為有四類：一是公安、檢察、法院等政法部門內部設置的鑒定機構；二是經司法行政機關批準，設置在科研院所、高等院校的司法鑒定機構；三是衛生部門設立的衛生、醫療鑒定機構；四是面向社會市場的其他鑒定機構，比如會計事務所等。由于沒有統一的法律規范，鑒定機構重復、繁多，權威性下降；一個案件可能要經過幾家鑒定，結論不盡相同，既增加了訴訟成本，還導致相互扯皮，影響訴訟效率。
２、我國司法鑒定基本上實行鑒定權主義，即將鑒定權授予特定的機構，司法機關一般只承認有權機構作出的鑒定結論，對于該機構中鑒定人的資格不予過問。從而形成鑒定人資格、水平的參差不齊和鑒定人資格的混亂。常常是鑒定機構之外的專家沒有資格鑒定，而鑒定機構內無論誰做鑒定都具有法律效力。實踐中許多錯誤的鑒定結論就是因鑒定人欠缺必要的專業知識造成的。鑒定人資格的混亂直接影響鑒定的科學性。
３、司法鑒定體制不順，有權機關各自為政，，司法鑒定運行混亂無序。
司法部2000年制定了《司法鑒定機構登記管理辦法》，并于2000年10月1日起在全國施行。其中明確規定：“司法鑒定機構應當具備本辦法規定的條件，經司法行政機關核準登記，取得司法鑒定許可證，方可從事面向社會服務的司法鑒定活動。” “未經登記管理機關核準登記，任何單位不得從事面向社會服務的司法鑒定活動。” “省、自治區、直轄市以上人民政府司法行政機關是司法鑒定機構的登記管理機關(以下簡稱登記管理機關)，負責司法鑒定機構的設立登記、變更登記、注銷登記，履行對司法鑒定機構實施年度檢驗、行政處罰等職責。”
最高人民法院于2001年11月16日發布并實行了《人民法院司法鑒定工作暫行規定》。其中明確要求：“最高人民法院、各高級人民法院和有條件的中級人民法院設立獨立的司法鑒定機構。” “最高人民法院的司法鑒定機構為人民法院司法鑒定中心，根據工作需要可設立分支機構。”而且明確：“凡需要進行司法鑒定的案件，應當由人民法院司法鑒定機構鑒定，或者由人民法院司法鑒定機構統一對外委托鑒定。” 繼而法院進一步推行 “鑒定人名冊制”，要求社會鑒定機構到各地中級以上法院登記，經法院審查合格方可列入名冊。凡未被列入名冊的，法院不承認其鑒定資格。這些規定實際上否定了司法部的《司法鑒定機構登記管理辦法》。
４、認為公、檢、法部門內設鑒定機構與偵查、審判工作 “一鍋煮”，使得鑒定與偵查、審判職能難以區分，無法保證客觀公正。特別提到公安機關“偵鑒一體”，尤其是基層偵破任務重，辦案人員少，辦案人員往往集犯罪偵查與鑒定于一身，鑒定難免受偵查的干擾，帶有主觀色彩，導致鑒定結論偏頗。檢察院系統從1991年開始籌劃省、地、縣三級技術點；法院系統近幾年也開始設立技術鑒定機構，都一味追求設置完整的四級技術鑒定體制，“良莠不分、參差不齊”，而且同樣屬于司法機關與鑒定機關合一，容易干預鑒定。
５、現行鑒定立法滯后。我國關于司法鑒定的法律規定雖在三大訴訟法中均有涉及（總共七條），但過于原則，操作性差，不能適應法治需要。后來各部門有一些司法解釋性質的規定出臺，但權威性不高、適用范圍受局限，甚至各行其是、互相矛盾。從一定意義上講，相關法律規定的欠缺是司法鑒定現存諸多問題的根源。
縱觀以上所列，我發現，目前關于司法鑒定的爭論的最主要焦點是體制問題：司法行政部門要把司法鑒定管理同律師管理并列，從資格審查、機構的建立與撤銷、制度建設、年審乃至于培訓都統統管起來。法院系統則有人主張由人民法院“主導司法鑒定”，認為“由司法行政機關履行一個從事司法鑒定資格的登記手續完全沒有任何實際意義”，法院 “最有資格對他們進行審查”，不僅主張“人民法院應該有鑒定權”，而且“司法鑒定的改革，應該在人民法院的主導下進行”，這是法院大一統思想。（見“中國司法鑒定網”2003/11/17： 湖南省高級人民法院 張經偉：《走人民法院主導的司法鑒定道路》）公安機關也強烈抵制司法行政部門領導的司法鑒定體制，認為：“刑事技術是公安工作的重要偵查破案手段，也是支持刑事訴訟和維護社會穩定的重要力量。那種要把刑事技術從公安機關分離出去，組建隸屬于司法行政部門領導管理的司法鑒定機構的主張，既不符合國家基本法律規定，又脫離客觀實際情況，是不可能付諸實施的悖論。”（引自“第三屆全國刑事科學技術學術研討會”通訊2004/06/20）檢察院系統正在加緊組建自己獨立的司法鑒定四級體系，并積極擴大宣傳輿論，分享一席之地；各個研究院所、高校學者主張司法鑒定脫離司法系統，獨立存在于社會，體現公正。應當如何辦，各說其道，莫衷一是。
二、被忽視的一個重要問題——司法鑒定的內涵
我認為，當前對司法鑒定的解釋有廣義、狹義兩種。在一般的教科書中所定義的司法鑒定，通常指廣義的概念。如《法學詞典》的定義：“根據偵查、審判的需要，運用刑事科學技術或其他專門知識對案件的有關事實所進行的鑒別和判斷。”（上海辭書出版社1980年6月）在《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定（草案）》（2002年12月征求意見稿）中也是從廣義上界定司法鑒定：“指鑒定人運用科學技術或專門知識對涉及訴訟的專門性問題進行檢驗、鑒別和判斷并提供結論的活動。”
而在《人民法院司法鑒定工作暫行規定》中把司法鑒定界定為“在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識的人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動”。這是典型的狹義司法鑒定概念。
最高人民法院負責起草《規定》的人解釋，認定司法鑒定有三個要件：１．必須發生在訴訟過程當中；２．由人民法院依職權或根據當事人申請而啟動；３．鑒定對象須是訴訟中涉及到的事實方面的專門性問題。
最高人民法院副院長劉家琛在全國法院司法鑒定工作會議上也強調，司法鑒定是應案件審理需要而啟動，按照我國現行法律，如果不是司法機關因核實、審理案件需要而作出的任何鑒定，都不是司法鑒定。司法鑒定人特指受法院委托或指派對案件中專門性問題進行司法鑒定的具有專門知識的人，這些人在沒有接受法院委托或指派、從事各行業的工作時則不能以司法鑒定人稱謂。
最高人民法院的《規定》和解釋，突出了人民法院的職權（指派或委托），即司法鑒定由啟動人民法院決定，顯然這里指狹義的司法鑒定，通常發生在民事和刑事自訴案件范圍。因為依據我國刑事訴訟法規定，刑事案件的偵查，當然也包括各種痕跡物證的發現、提取、鑒別、檢驗等，是公安機關的職責（部分刑事案件的偵查由國家安全機關、人民檢察機關和監獄管轄），不須經法院啟動或批準；刑事案件的相關證據鑒定——形事技術鑒定，是在偵查階段而不是在案件審理階段發生，不須人民法院指派或委托鑒定人，按照最高人民法院的《規定》和解釋，不屬司法鑒定之列。但是，在公訴刑事案件中，法庭根據當事人申請而啟動的復核鑒定當屬司法鑒定之列。
司法鑒定（Judicial expertise）一詞中的“Judicial”，英文解釋為“法庭的、法院的、評判的”。通常人們對“司法”一詞的狹義理解，也專指法院的審判活動。例如“司法警察”特指“法警”；“司法認知”又稱“審判上的認知”（見《北京大學法學百科全書》）。我認為，當前正在討論的“司法鑒定”，應當是最高人民法院在《人民法院司法鑒定工作暫行規定》中界定的概念，專指在訴訟過程中，由人民法院決定“指派或委托”專家進行的鑒定活動。凡是根據審理案件需要，向法庭提出申請、并由法庭決定啟動的鑒定（涉及專業性很強的問題，需要聘請或指派專家利用專門知識與手段，進行檢驗、鑒別、評定的活動），包括對各種書證、物證、視聽資料、人體損傷與機能、工程質量、會計資料等等的鑒定應屬司法鑒定。
而刑事偵查機關在辦案中所進行的刑事技術鑒定，是為了發現和固定證據資料而進行的鑒別活動，從狹義上講同司法鑒定不同。在有的國家——如日本——把刑事技術鑒定稱為“鑒別”或“鑒識”。“所謂鑒別，是指偵查機關進行的識別鑒定而言，與法院下命令的正式鑒定有著許多不同的地方”，“鑒別是一種偵查手段，它的主要目的是應用自然科學法則來發現和保全關于犯罪人和犯罪行為（包括犯罪結果）的證據資料。”“鑒定制度是以法院為主體，犯罪鑒別是以偵查機關為主體”。[注：引自《刑事鑒定的理論與實踐》日本上野正吉等編著，徐益初等譯，群眾出版社1986年9月]）偵查機關內設的技術鑒定部門所做各類技術鑒定，在提交法庭成為訴訟證據前，是依據訴訟制度規定的舉證責任，為提起訴訟收集、鑒別、認定證據的活動，確切地說這是偵查機關的偵查措施之一；只有在將這些鑒定提交法庭，并經法官確認后，從廣義的解釋上等同司法鑒定。我國《刑事訴訟法》也把公安機關的鑒定明確地列入偵查措施中：《刑事訴訟法》第二篇第二章“偵查”總共10節，包括：“一般規定”、“訊問犯罪嫌疑人”、“詢問證人”、“勘驗、檢查”、“搜查”、“扣押物證、書證”、“鑒定”、“通緝”、“偵查終結”、“人民檢察院對直接受理的案件的偵查”。很明確，偵查措施中包括鑒定。
所以，我認為司法鑒定改革，應當是指狹義的司法鑒定，即在案件審理中，由法院根據當事人請求或查明案件的需要而決定啟動的鑒定活動。
三、我對司法鑒定規范管理的意見
世界各國的司法鑒定制度并不一樣。現在一般認為可以分為三類：①當事人主義，也稱鑒定人主義，司法機關認可某些鑒定人，列入“鑒定專家名冊”，根據法院的指定或當事人雙方認可委托進行鑒定活動；（如英法等國）②職權主義，也稱鑒定權主義，授權于專門的鑒定機關，其他機構和個人無權鑒定，除非由司法機關委托或指定；（如俄羅斯）③結合主義，鑒定人主義與鑒定權主義兼而用之。我認為，我國不可機械套用，應當結合我國歷史、現狀和訴訟制度，實行我國的司法鑒定制度。
確定我國司法鑒定改革方向的基本原則應當立足于中國國情，考慮當前的訴訟制度和社會經濟與文化背景，做到公正、高效、有利于維護法律秩序。
我認為：
1、法院大一統的想法首先應當淘汰。因為法院是裁判機關，客觀公正地審核控辯雙方提交的各種證據、決定是否采信，是法院的職權。如果法院自己做起了鑒定，作為證據的鑒定結論由己所出，顯失公正，與國家訴訟制度相悖；倘若一切鑒定都由法院指定機構和人員去做鑒定，也易產生作弊之嫌，使法院卷入訴訟紛爭，失去權威性。不到萬不得已，法院不可介入鑒定具體事務，只能根據當事人的請求決定是否進行鑒定；至于鑒定機構和人員的選擇，首先由當事人協商，協商不成，可由法院建議或當事人雙方同意由法院指定。北京市各級法院推行司法鑒定人名冊制度，實行審鑒分立，并建立司法鑒定委托管理機構，專門負責本院對外委托和組織鑒定、評估、審計、拍賣等工作，我認為這種做法是同法院的公正地位相稱的。至于有人提出，法院內設司法鑒定機構同審判機構分離，實行兩條線管理，不會發生“審鑒一體”的問題；然而，法院本身就是國家審判機關，同審判分離、不相干的業務和機構又為什麼非要設在法院內部不可呢？
2、 面向社會服務的司法鑒定機構應當允許存在。因為司法鑒定的對象紛繁復雜，可能涉及到各個領域、各種學科，不可能有任何一個部門或行業全部承擔起來。把社會各個行業的知名專家和各個系統的先進設備利用起來，由他們的權威性、客觀性逐漸樹立公正形象，有利于我國的司法公正。但是，總得要有一個公正、權威的國家管理部門，對社會各種類從事司法鑒定的機構的資格、必需條件、鑒定人資格、遵紀守法情況等進行審查、考核、檢查以及必要的培訓，這些工作從實質上說，屬于司法行政工作范疇。應當由司法行政部門將面向社會服務的司法鑒定機構實施統一的管理，這個管理權限應當包括：審查機構的資質、條件、鑒定人的資格，建立相應的批準制度，還應當負責年審，根據鑒定人、鑒定條件變化和是否有徇私舞弊、差錯率等進行調整。
最高法院關于司法鑒定的兩個《規定》中明確提出了建立“司法鑒定人名冊制度”，這是我國司法鑒定體制改革中的一大創新與進步。但是，這個制度無法替代對社會司法鑒定機構的日常行政考核。法院應當回避對司法鑒定機構的審批、領導或變相的領導權，也是為了避免司法鑒定機構對法院的依賴，確保法院的中立、公正形象。根據最高法院司法鑒定中心解釋，現在的《司法鑒定人名冊》要求申請入冊的社會鑒定、檢測、評估機構和個人，在當地中級或高級人民法院實施登記，并向法院提交資質證明、主要業績等一些文件、資料，由人民法院司法鑒定機構審核批準。這在某些方面同司法部的規定沖突，這個問題應當由國家立法機關調查、協調，最后通過國家立法予以理順。
3、公安系統的刑事技術機構應當保留。按照我國《刑事訴訟法》規定，公安機關承擔著最大量的刑事案件的偵查職責。刑事案件偵查的主要任務是收集犯罪證據、拘捕犯罪人歸案。刑事技術機構為刑事偵查承擔發現、提取、保全各種犯罪痕跡物證的職能。鑒定是鑒別證據、認定證據、揭示證據意義的手段。所以，刑事技術鑒定是公安機關的重要偵查措施之一，刑事技術機構是偵查機關不可分割的一部分。沒有了必要的偵查手段※，偵查機關就根本無法履行職能。我國刑事訴訟制度對刑事案件實行公訴制，舉證的責任由公訴機關承擔，公訴機關的證據來源于偵查機關；鑒定結論作為重要的訴訟證據，必須由偵查機關首先提供。而偵查機關在偵查刑事案件中，由發現線索到認定證據，要進行大量的甄別檢驗，這些工作有時間的緊迫性和內容的保密性——這是打擊刑事犯罪、維護社會法律秩序的國家利益要求。所以，無論從訴訟法的要求，還是從打擊犯罪的國家利益要求，公安刑事偵查機關都必須有自己的刑事技術檢驗、鑒定力量。有些學者說“鑒定是一種取證手段而非偵查手段。刑事訴訟法典將鑒定放在偵查程序里規定是不合適的”（見中國政法大學：《司法鑒定制度改革座談會紀要》2000/08/12）——這句“專家語言”把“取證”同“偵查”割裂就是錯的，偵查的職能或曰任務就是發現證據，獲取證據，取證是偵查的最重要工作之一， “取證”同“偵查”是不能割裂的。如果不去取證，偵查何以破案？鑒定作為重要的偵查措施列在刑事訴訟法的“偵查”一節內，無可非議。（注：“偵查”一節列舉的是法定偵查措施，而非偵查程序。）
至于“偵技不分”、“偵鑒不分”的問題，已經是陳舊的話題，完全應當通過內部機構分工解決。此外，公安機關的刑事技術部門是為了打擊刑事犯罪設立的，他的職責是為偵查服務，它是刑偵工作的三大支柱之一，原本不應當參與民事、行政等案件事務；但是，從技術力量和技術裝備上說，他又具有無可比擬的優勢。如果利用這些資源為司法工作服務，當然對社會是有利的。倘若公安機關刑事技術部門愿意利用自己雄厚的技術力量為社會服務，那末應當到司法行政部門或法院登記備案，承擔有償司法鑒定工作，這部分業務應當接受司法行政機關或法院相關部門的管理與年審。
4、 至于檢察機關、國家安全機關、監獄管理機關也都承擔部分刑事案件的偵查工作，也要涉及到一些物證、書證及其他證據的檢驗、鑒定問題，由于案件數量相對較少，可以不必逐級設置龐大的技術鑒定機構，投入龐大的經費開支。我以為中央和省級檢察機關與國家安全機關設置必須、常用的鑒定人員和機構，省以下機關可以委托同級公安機關代為檢驗鑒定或送上級機關鑒定。
（※：公安機關的偵查手段和措施，除了刑事物證發現、提取、檢驗技術之外，還有一些高科技的、秘密的手段，必備的、完整配套的偵查手段偵查措施，在嚴格的行政法規、命令的制約下實施。這是對付隱蔽、狡猾的犯罪不可缺少的，也是世界各國家都必須具有的手段。這些不能用學究式的訴訟理論解釋與評價，它應用維護國家、人民安全需要的高效理論解釋。當然，這些手段的使用，必須經過嚴格的審批程序，不得用于非法活動。有些學者，律師借口偵查階段介入和監督，向公開或取消這些偵查手段，或使之同偵查工作割裂，是不符合國家利益的。秘密偵查手段屬于國家機密（甚至絕密），受國家保密法規的保護。）
5、關于立法問題：
⑴有人提案建議制定《司法鑒定法》，我以為其實不必要；倒是應當盡快制定我國的《證據法》，內設“司法鑒定”章節；然后由相關部門依法制定“司法鑒定條例”。
⑵關于司法鑒定管理問題（如資格審查制度、登記制度、考核與處罰制度等問題），應當通過立法明確、理順，可以根據我國訴訟法及相關法律，結合我國現狀，并參考國際一些做法。
⑶鑒定的啟動與“鑒級”問題：
我認為司法鑒定的啟動要根據案情需要，由法院決定。這里可分為兩種情況：⑴民事案件和刑事自訴案件，原則上根據當事人的請求，法院認為必要的可以啟動鑒定；至于由誰鑒定，當事人雙方一致的尊重當事人意見；當事人雙方不一致的，由法院指派。⑵刑事公訴案件，在提交法庭的證據中有鑒定結論的，經法庭審核符合證據要素的（合法性、真實性、關聯性），予以采信；被告方提出異議的，應當提供否定或疑問的根據，法院認為必要的可以決定鑒定人出庭或啟動復核鑒定程序；被告人只是提出異議，而不能提供理由的，法院一般不予支持。
至于“鑒級”問題，應當在法律上明確，防止當事人一方無理糾纏，無限期拖延審理或盲目重復鑒定。我以為實行“三級鑒定”制和“存疑舉證”制比較恰當：初級鑒定后，當事人雙方沒有異議的，簽字生效，終結鑒定；如果當事人對初級鑒定懷疑和提出異議，應當說明懷疑的理由，法院認為懷疑有據應當復核的，啟動復核鑒定程序；復核鑒定后仍存在爭議的，同樣應當由法院審查爭議的合理性，由法院邀請專家“會鑒”，專家會鑒結論應當作為終極鑒定意見。
