[ 陳建梅 ]——(2005-3-27) / 已閱26109次
表見代理構成要件的一點思考
——兼評我國《合同法》第49條
陳建梅
內容摘要: 因《合同法》關于表見代理制度的規定過于原則，在理論和實踐中對表見代理的適用已有不當擴大的傾向。文章從避免無權代理和表見代理發生的角度，就相關當事人的權利配制、現代科技與優勢風險負擔、法律行為表示主義理論，著重闡述了將本人過錯作為表見代理構成要件的理論根據和實踐意義，并提出了相應的修改建議。
關鍵詞：表見代理 過錯 構成要件 合同法
一、問題的提出
代理制度的產生，實現了行為主體與行為后果的分離，使民事主體的民事能力得以擴張和延伸。這在社會生產日益專業化、規模化，社會分工日益細密化的現代社會，具有極其重要的經濟價值。但是，與代理制度相伴生的無權代理現象，卻不時給代理制度帶來不穩定因素，對各方利益影響甚大。無權代理的表現形式十分復雜，大致可分為兩類：即值得第三人信賴的無權代理（即表見代理）和欠缺信賴價值的無權代理。[1](p587)無權代理的大量出現不僅影響了代理制度的功能發揮，而且迫使法律不得不對本人與相對人利益進行衡量，在動、靜的安全之間進行兩難抉擇。這種現象在我國表現的尤為突出。特別是我國《合同法》關于表見代理的規定過于原則和抽象，導致了司法實踐的不穩定性。表見代理是指行為人雖然沒有代理權，但因其與名義上的被代理人存在著某種關系，使相對人客觀上有正當理由相信行為人有代理權，并與其進行法律行為，該法律行為的后果直接由名義上的被代理人承擔的代理形式。[2]（p237）筆者注意到：在目前的理論和實踐中，對表見代理的適用已有不當擴大的傾向，而且已經造成了較為嚴重的社會后果。有學者認為：“表見代理責任已經使許多企業陷入債務泥潭，成為吞噬企業資產的黑洞，威脅企業生存的隱形殺手”[3]。因此，現實需要我們深入研究經濟生活，適當界定表見代理與無權代理的界限，進一步明確表見代理的構成要件。其中，本人過錯是否應為表見代理的構成要件，顯然是問題的關鍵所在。
早在我國《合同法》起草的過程中，對于本人過錯是否應為表見代理的構成要件，曾經有過激烈爭論。理論界主要有三種觀點。
一種觀點認為：表見代理的成立，不應以本人過錯為必要條件。即使本人主觀上沒有過錯，只要客觀上存在使第三人對行為人有代理權陷入錯誤判斷的客觀情況，即可成立表見代理。其主要理由是：從表見代理制度設立的目的看，在本人利益與第三人利益發生沖突的情況下，表見代理制度理應作出有利于第三人的價值選擇。為了交易安全，表見代理制度只能以犧牲本人利益為代價[4]。
另一種觀點認為：本人過錯是導致第三人確信行為人具有代理權的重要因素，應為表見代理的構成要件。其主要理由是：l、如果本人對無權代理的發生毫無過錯，讓其承擔有權代理的法律后果，顯然違反了公平和過錯責任原則,這非但不能有效保障交易安全，反而會導致民事糾紛的復雜化，違背確立表見代理制度的初衷。2、從各國民法典列舉的表見代理的幾種情況看，其構成均須本人有過錯。[1](p585)3、有的學者還引進外觀授權理論，認為表見代理的法理基礎在于外觀授權行為的確定，而外觀授權行為均包含本人過失在內。所以，本人過錯不僅應為表見代理的構成要件，而且其實際上應為確保交易安全的底線。[5]
第三種觀點認為：表見代理的構成無須以本人過錯為必備要件，但要求本人為外觀的形成提供原因。行為人權利外觀的形成與本人的行為應有牽連性，即無權代理行為的發生應與本人有關。[6]
從現行《合同法》第49條的規定看，我國立法采納了上述第一種觀點。但筆者認為：這種觀點讓無辜的本人在無法控制、無法預料的情況下為無權代理人的過錯承擔責任，既不合情理，也違背了公平原則。而且通常情況下，無權代理人都持有被代理人發出的證明文件（介紹信），或有被代理人向相對人所做的授予其代理權的通知或廣告，無權代理人與被代理人之間的親屬關系或勞動雇傭關系也常構成認定表見代理的客觀依據[7](p296)。這種立法，一方面會給人們造成人人自危、惟恐禍從天降的不安全感，使法律因此喪失安全性和可預測性；另一方面，在我國商業信譽較差、欺詐頻繁的情況下，還會鼓勵私刻公章、偽造證件等欺詐行為的發生，造成市場經濟秩序的混亂。同時，徹底拋棄本人主觀的因素，使表見代理更易構成，也會使相對人在行為時怠于積極審查代理人的代理權，從而造成更多無權代理的發生。
目前，學術界贊成第三種觀點的較多［8］，且有域外法判例相支持。但如果我們深入地思考就會發現：這種觀點極其模糊。該觀點認為，無權代理行為的發生應與本人有關。但何謂有關？何謂無關？實踐中極其難以把握。如果把其中本人有過錯的部分除去的話，剩余的部分更具有不確定性。
一個人生活在社會上、馳騁在商海中，每時每刻都將遭遇到各種各樣、形形色色的人物。親戚有親疏之分，朋友有遠近之別，工作關系、業務關系時而轉化，僅憑一個“有關”，怎能確定外觀的原因？如果關系密切到本人控制范圍內足以形成權利外觀，本人怎能無過錯？而本人控制范圍外的是否能構成所謂的“有關”？可以說，這種觀點實際上僅僅排除了一些與本人毫無關系的、完全靠偽造證件而產生的無權代理。與第一種觀點相比，其雖有一定進步性，但總體而言，諸如上述第一種觀點的弊端依然存在。更為嚴重的是，如此模糊的用語將可能為腐敗提供新的溫床，在人情等各種因素的影響下，同樣的案件可能會得到完全不同的判決，這將嚴重影響法律的尊嚴和民眾對法律的信仰,用如此模糊的用語賦予缺少權力制約的法官如此大的權力，民眾能不擔憂嗎？
筆者贊成第二種觀點,因為其較好地協調了本人與第三人的利益,但如果僅以公平原則論述尚顯乏力。而外觀授權理論為英美法理論，英美法認為外觀授權為有權代理，與大陸法盡管具體規則相似，但理論基礎迥然有別，以此立論尚顯牽強。僅以國外立法推測立論，欠缺實質說服力。為此，筆者將主要考慮到以下幾點：一、更好的避免無權代理的發生；二、符合表見代理的理論基礎；三、與民法的基本原則相一致。
二、無權代理的避免與各方義務的配置
無權代理是代理制度的副產品，它不僅打亂了各方利益的平衡，給本人或相對人帶來諸多麻煩，而且嚴重影響了代理制度作用的充分發揮。因此，避免無權代理是本人與相對人的共同愿望，各方對避免無權代理均負有不可推卸的義務，除非一方在利用無權代理制度、表見代理制度進行投機。
相對人對無權代理的避免，負有以下注意義務：第一,審查義務。相對人在與自稱是本人代理人的人進行磋商、談判、進行法律行為時，特別是對一個不熟悉的客戶或代理人，應要求對方出示代理證書、介紹信、身份證明等，以了解和證實其身份、代理事項、權限、期限等。這對一個理智的商人來說顯然是必須的。第二,判斷義務或警覺義務。在進行表面審查的同時，對其中缺陷應具有必要的警覺，根據代理人的外在狀況、言行進行必要的判斷，判斷其代理權的真實性。一般來講，相對人應考慮以下因素：涉及的標的額是否與代理人的表象適應，是否與代理人的職位、閱歷一致，是否有與代理人的職位、身份不相適應的言行，是否需要交付定金預付款或先履行主要義務，代理人在交易中是否具有明顯的利益等，以便決定是否需要核實。第三,核實義務。一般來講，相對人并沒有特別核實的義務。但如果對當事人利益影響較大，如存在標的額較大，與代理人不熟悉，需要交付定金等。或通過謹慎的判斷，發現可能存在瑕疵，相對人就有義務要求對方提供核實身份的方法，并與本人核實。因為現代通訊技術的發達，核實變的非常容易迅捷，成本很少，并不構成相對人額外的負擔。
為避免無權代理和表見代理的發生，本人主要有以下義務:第一,明確授權。在授予代理權時，本人應當對代理人的權限、代理事項，期間進行明確的表述，以利于相對人了解。第二,通知或公告的義務。對于在商業實踐中，擔任某種職位的通常具有的權力進行限制，必須明確通知相對人；代理權授予行為向相對人公開后，本人撤銷或對代理權進行限制時，應當個別通知或公告通知相對人；及時進行撤消代理權的公告、解除某人職務的公告、公章丟失或被盜的公告等。明知無代理權人依代理人身份進行活動時，本人應當通知相對人。第三,及時答復的義務。相對人進行查詢、要求核實代理人身份、權利時，應當積極配合，及時作出明確的答復。第四,收回代理證明的義務。代理權終止或撤銷代理權后，本人應當及時收回代理權證書、介紹信、公章等證明代理人身份的證件以及本單位的空白合同紙、合同專用章。
民法上的過錯是一種主觀的心理狀態，而其判斷標準就是行為人的行為是否違反了注意義務。如行為人于行為時，怠于履行自己的注意義務，即為有過錯，并且也應為自己的過錯負責承擔不利的后果。相對人和本人都應當在自己能夠控制的范圍內和風險范圍內保持警惕，履行自己的注意義務，以避免無權代理或表見代理的發生，減少商業風險。本人不履行自己的注意義務，導致了無權代理的發生，即為有過錯，相對人可以主張表見代理，要求本人承受有權代理的后果，即履行責任。相對人不履行自己的審查、判斷、核實的義務，致使無權代理發生，即表明有過錯,相對人不能依據表見代理要求本人承擔責任，只能依據無權代理的規定要求無權代理人承擔責任。也就是說，要求本人承擔表見代理責任的原因，只能是本人未履行注意義務，即本人的過錯。
三、現代科技發展與優勢風險的負擔
優勢風險承擔人之標準的理論要求，應當將風險分配給支付最小成本即可防止風險發生的人，才能實現經濟效率的目的。因此，筆者傾向于將更重的責任賦予更容易發現事實真相，避免無權代理的發生的一方，以刺激其避免無權代理的發生。如果說，在工業經濟時期，表見代理的構成要件可不包括本人過錯的話，那么，在信息經濟的今天，隨著現代科技的發展，至少有兩大因素影響著表見代理:一是現代科技的發展使相對人更易于向本人核實行為人有無代理權；二是現代科技的發展使行為人更易于通過造假而產生表見代理，對此本人可能沒有任何過錯。
1.從時代發展的角度出發，在通訊技術、網絡技術高度發達的今天，較之本人，相對人更容易避免無權代理的發生，這與工業經濟時代，已有很大不同。在工業經濟時代，還缺少象現在一樣如此方便、迅捷、便宜并且運用如此廣泛的通訊、網絡技術，交易的相對人要想與本人取得聯系進行核實時，比較困難且成本較高，相對人所能進行的或者方便進行的主要是對代理證書的表面審查，要想了解對方經營規模、范圍、內部崗位設置更是難以做到，因而相對人較難發現事實真相，出于對交易安全的保護，也為了維護代理制度的信譽，一般對相對人要求的比較低。盡管各國民法對表見代理規定比較嚴格，本人的過錯為表見代理的隱含構成要件，但仍有不少學者堅持表見代理的構成不以本人的過錯為必要，并被部分判例所確認。應當說，這在一定程度上是適合商業實踐的需要的。但當我們環視今天的商業實踐時，就會發現：現實環境己發生了很大變化。在今天，賣茶蛋的老太太都配備了手機，更不用說更普遍的電話了。與本人聯系來核實代理人的身份、權限變的輕而易舉，成本很低。計算機技術、網絡技術的高速發展，企業紛紛上網、注冊域名，了解經營范圍，聯系方法，崗位設置等信息也非常容易，特別是對于要求信息公開的上市公司更容易。隨著計算機技術和網絡的進一步推廣，登記事項、公告事項也將在網上非常容易的查到。
2、從本人的角度講，本人與代理人的關系變的比以前更不穩定了，本人難以控制代理人的行為。考察德國、日本以及臺灣民法關于表見代理的規定，都是基于這樣一個判斷：表見代理人往往與本人關系密切，相對于相對人，本人更熟悉、更了解、也更容易控制代理人的行為。這在商品經濟發展初期，人才流動不是很廣泛、業務范圍較小，交易對象較為固定，人們主要生活在熟人的圈子里，是可以理解的。盡管如此，各國民法對表見代理的規定都比較嚴格，僅限于幾種類型，本人的過錯是隱含的要件，只是嚴格適用本人的過錯要件，在當時的情況下對于個別案件中的相對人過于苛刻時，才在該判例中不要求本人的過錯。反觀當今的經濟生活，商品交往早已突破一地一國，區域性統一市場和全球性統一市場正逐步形成，交易對象遍布全球，企業規模越來越大、跨國企業正逐步增多，本人的活動絕大部分靠代理人來完成，一個公司會有成千上萬的代理人，對如此眾多的代理人的行為，本人實難控制。況且現代社會人才流動相當廣泛，雇員與雇主之間的關系經常改變，本人與代理人的密切關系在很大范圍內己經不存在。由于交易主要發生在陌生人的環境里，與本人沒有關系而通過偽造證件、委托書而自稱為代理人，將比以前更多更容易,對此，本人更是防不勝防。
從以上分析可以看出：對無權代理的發生，在很多情況下，本人是被動的。除了那些本人對無權代理的發生具有過錯的以外，本人即使投入巨大的人力、物力也難以防范無權代理的發生［6］。相對于本人，相對人直接與代理人打交道，在磋商過程中，更易于審查核實代理人的代理權，更易于防范無權代理的發生，而成本卻很小。因此，筆者認為：在本人無過錯的情況下，不構成表見代理，其風險讓與更易于防范無權代理、表見代理發生的相對人來承擔，有著積極的實踐意義。相反，如果賦予本人以過重的責任，要本人承擔其過錯以外的責任，不僅有違公平原則，還會引起嚴重的后果。首先,過分保護相對人的利益，必將導致相對人怠于積極審查代理人的代理權，導致大量的無權代理、表見代理的發生，不僅嚴重損害本人的利益，還會損害相對人自己的利益；也意味著，大量欺詐行為，如騙取定金的行為得手，會導致欺詐行為的泛濫，特別是在我國正處于經濟轉型時期，各種欺詐行為的猖獗，必然影響經濟的發展與穩定，因此我們更應該注意防范無權代理的發生。其次,大量的無權代理的發生，相對人欲追究本人的責任，毫無過錯的本人肯定不情愿履行，必將造成大量的訴訟產生，對國家的資源造成浪費，造成經濟秩序的混亂。同時，本人也是各種交易的結合點，也是秩序的代表，大量的表見代理產生，會引起與本人有關的一系列交易發生混亂，影響到經濟秩序的穩定。本人要為自己無法控制的事情、毫無過錯的事情承擔責任，無異于禍從天降，必然會造成本人無法預料、無法控制自己的風險，無法對自己事業進行合理預期，這種不安全感必然會導致降低投資的欲望，經濟的快速發展亦無從實現。
四、表示主義理論與表見代理的構成
關于法律行為的效力有意思主義和表示主義兩種主張。意思主義強調法律行為的實質在于行為人的內心意思，表示只起從屬性作用。在表示與意思不一致的情況下，法律行為應依對行為人真意的解釋而成立，而不應依其表示的內容成立。法學家認為，惟有尊重其意思，使其意思實現，才是保障其自由的適當途徑。但表意人的內心意思，相對人無法準確探知，意思主義在強調保護表意人的自由的同時，必然會損害善意的相對人的利益，影響到交易安全。相對人為了避免損失，必須查清對方的真實意思，這將導致證信成本的增大，交易周期的延長，影響到交易效率。隨著交易的頻繁，在19世紀末，注重交易秩序的法律行為表示主義應運而生。
表示主義認為，法律行為的本質不在于行為人的內在意思，而是行為人表示的意思。在表示與意思不一致的情況下，應以外部的表示為準，而不考慮內部的意思如何。其實質在于，表意人應對自己的表示負責，實行禁反言，以保護善意的信賴表意人表示的相對人的利益。依據表示主義，表意人在作出意思表示時，應當考慮到種種情況，清楚表示自己的意思，使內心意思與表示意思一致。如果出現不一致，不論出于故意或過失，表意人都是有過錯的，根據責任自付原則，表意人當然要為自己的過錯負責；同時，表意人僅對自己的表示負責，不能要求表意人為別人的過錯負責。所以，表示主義中實際上已經包含了行為人的過錯。
與表示主義相適應，關注交易安全的表見代理制度在19世紀末，得以產生并規定在德國民法典中，成為現代民法的典型特征之一。表見代理制度要求本人（表意人）應對自己有關代理權的意思表示負責,對相對人基于本人有關代理權的意思表示產生的信賴予以保護，而不管本人事實上是否授予代理權。
代理權授予是本人的單方法律行為、內部行為。相對人難以清楚的了解代理權的內部情況，本人有義務對相對人說明已授予代理權的意思表示。在有相對人的意思表示，不是指表意人內心的意思，也不是相對人主觀上所了解的意思，而是指客觀意義，或者說規范性的表示意義［1］(p586)。應將表示的受領者理解為：“熟悉一般語言用法，熟悉該交易領域的特定語言用法，并且了解交易習慣的參加者”；“應該假定表示的受領者會仔細的審查這個表示”［1］(p586)。由此，本人僅對自己的表示負責。所以，無論是在表見代理還是在有權代理，交易相對人要求本人承擔直接法律后果的條件是：他掌握了本人有關代理權存在的表示,相對人也只能信賴本人的有關代理權變更、消滅的表示。
在實踐中具體可分為:(一)在外部授權的場合，本人授予代理權的意思表示因到達交易相對人而生效，代理權限依一般意義上的相對人所理解的為準。這時，不易發生表見代理，即便相對人理解失誤，也不能讓本人承擔責任。容易發生問題的是：本人在外部授權后，進行內部撤回和限制，而沒有向相對人公開，本人應對自己的表示負責（承擔表見代理責任），其過錯是明顯的。(二)在內部授權，本人又向相對人告知的場合，本人應對自己的兩個表示行為負責，使相對人了解代理人的權限。相對人在自己從本人那里得到的表示的范圍內要求本人承擔責任，如果本人授權的表示與向相對人告知的內容不一致，不論是出于本人的故意還是過失，相對人可以要求本人承擔表見代理責任。本人內部授權后，又進行外部撤回和限制的，相對人應信賴本人的表示，一般不會發生表見代理。(三)在內部授權的場合，相對人在作出法律行為時，應根據本人的表示行為來確定代理權限，如代理證書，授權委托書等，如果本人的表示行為模糊不清，本人是有過錯的，本人的表示依一般相對人所理解的內容生效，可能與本人的內部授權不一致，相對人可以要求本人為自己的表示負責，構成表見代理。
總之，本人的授權表示及限制表示在向代理人作出的場合，本人應通過自己的行為向相對人通知，本人應對自己的表示行為負責，本人對相對人的表示行為應與本人對代理人的表示行為內容一致，否則，本人應為有過錯，善意相對人在從本人那兒獲得的表示行為的范圍內要求本人承擔表見代理責任。從以上分析可以看出，本人僅對因自己的過錯而造成的事實代理權的范圍與相對人從本人表示行為那里得到的代理權的范圍不一致負責。
五、合同法相關規定的完善
因此，將本人過錯作為表見代理的要件，即符合風險責任分配的標準，有利于避免無權代理的發生，又合理的保護了本人利益與相對人利益，應該是我們的最佳選擇。
關于表見代理的規定，由于各國大多沒有采用統一的構成要件的方式，而是采用嚴格具體類型的方式，因而沒有具體規定本人的過錯要件，但他們都把本人的過錯要件隱含在嚴格的具體類型中。本人的過錯是表見代理的隱含要件。
反觀我國《合同法》第49條，沒有采用嚴格的具體類型的規定方式，而采用構成要件的方式，但其構成要件實在是過于簡單，僅規定了一個客觀要件，既沒有規定本人的主觀過錯，又沒有規定相對人善意與無過失，致使本身只是一種例外的表見代理變得過于寬泛，打破了本人與相對人的利益平衡，造成了許多負面影響，因而，該條應予以修改和完善，在修改和完善時應嚴格按照表見代理的構成要件，一方面應規定相對人須善意與無過失，另一方面，應規定本人的過錯。為了平衡本人與相對人的利益，應規定本人對自己無過錯負舉證責任。因此,筆者建議該條修改為：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后已被代理人的名義訂立合同，無過失的善意相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。但被代理人無過錯的除外。”
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