[ 馮明超 ]——(2005-3-23) / 已閱23665次
毒品犯罪案件審理中的兩個(gè)問題
在司法實(shí)踐中，對(duì)販賣毒品罪的既未遂問題和犯罪引誘問題有較大的爭(zhēng)議，學(xué)術(shù)界也有不同的觀點(diǎn)。筆者只就司法實(shí)踐中販賣毒品的既未遂問題和犯罪引誘問題談?wù)勛砸训膸c(diǎn)意見。
一、關(guān)于販賣毒品的既未遂問題
有學(xué)者認(rèn)為，販賣毒品罪的既遂，只要是實(shí)施了販賣毒品行為，就應(yīng)視為完成犯罪過程，是犯罪既遂。
有學(xué)者認(rèn)為，販賣毒品以實(shí)際上轉(zhuǎn)移給買方為既遂。至于轉(zhuǎn)移毒品后行為人是否已獲取了利益，則并不影響既遂的成立。
有的學(xué)者認(rèn)為，販賣毒品本身包含了販與賣兩行為，因此無論是買入還是賣出，只要買或者賣的行為實(shí)施完畢，兩者只居其一，就構(gòu)成本罪既遂，而無須必須賣出獲利。
上述三種觀點(diǎn)中，第二種觀點(diǎn)將販賣毒品歸于過程行為犯（又稱過程犯），而第一，三種觀點(diǎn)將販賣毒品罪歸于舉動(dòng)犯。第二種觀點(diǎn)主張的“毒品轉(zhuǎn)移說”使販賣毒品罪的既遂范圍過窄，故不可取；第一，三種觀點(diǎn)因主張只要實(shí)施購買或販賣毒品行為就是既遂，忽略了毒品作為販賣毒品犯罪證據(jù)的重要性，因?yàn)樵诙酒焚I賣雙方單純商談的場(chǎng)合，因缺少毒品買賣的證據(jù)，一般是很難認(rèn)定其實(shí)施了購買或販賣毒品行為，可見這種觀點(diǎn)也存在不足。
筆者認(rèn)為，販賣毒品的既遂與否，應(yīng)以毒品是否進(jìn)入交易環(huán)節(jié)為準(zhǔn)。至于行為人是否已將毒品賣出獲利，或是否已實(shí)際轉(zhuǎn)移毒品，不影響本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因毒品未能進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，則屬販賣毒品罪未遂。具體分析如下：
1、從販賣毒品行為特征來看，販賣毒品罪屬于舉動(dòng)犯，不是過程犯。販賣毒品行為通常始于購買，單就購買毒品行為而論，其已具有雙面的社會(huì)危害性。一方面，購買毒品行為本身就意味著可能要出售毒品；另一方面，買大宗毒品往往是實(shí)施新的賣出行為的起點(diǎn)或必要前提，因而購買毒品行為同時(shí)包含了進(jìn)一步危害社會(huì)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性；而賣出毒品是把購買毒品產(chǎn)生社會(huì)危害變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)。由此可見，販賣毒品的過程的這兩個(gè)關(guān)聯(lián)行為均不缺乏獨(dú)立的、嚴(yán)重的社會(huì)危害性，只要實(shí)施其中一個(gè)行為，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，販賣毒品行為的既遂不以行為人的犯罪目的實(shí)現(xiàn)與否來決定，亦不以販毒行為過程中的全部行為實(shí)施完畢為必要。
2、在販賣毒品過程中，大量被抓獲的毒品犯罪人均停頓在購買了毒品尚未賣出，或者正在進(jìn)行毒品交易人贓俱獲的場(chǎng)合。真正已將毒品由賣方轉(zhuǎn)移到買方手上，毒品交易完成以后被抓獲的情形屬于少數(shù)。實(shí)踐中，某些毒品交易的現(xiàn)場(chǎng)，雙方正在進(jìn)一步討價(jià)還價(jià)，或在正在清點(diǎn)錢款或鑒定毒品的質(zhì)量，在此很難確切界定是否已將毒品真正轉(zhuǎn)移到買方。如果以“毒品轉(zhuǎn)移說”的觀點(diǎn)判斷販賣毒品罪的既遂與否，則必然使大量的販賣的毒品案件作未遂處理，顯然標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)。
3、在販賣毒品中，毒品的數(shù)量影響量刑輕重。如果以實(shí)際轉(zhuǎn)移到買方的毒品數(shù)量既遂標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)量，那么從毒犯家中搜出的沒有出售轉(zhuǎn)移到買方的毒品就只能作未遂認(rèn)定。由此產(chǎn)生了既遂與未遂的毒品數(shù)量能否相加計(jì)算的司法難題。例如，某甲在販賣毒品海洛因時(shí)，被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲，繳獲海洛因15克，隨后從其居住的出租屋里查獲海洛因235克。對(duì)某甲販賣毒品海洛英的數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為250克，或是15克，根據(jù)《刑法》第347條規(guī)定販賣毒品罪的精神，結(jié)合犯罪構(gòu)成原理及量刑關(guān)系三方面分析，販賣毒品罪以界定為舉動(dòng)犯為準(zhǔn)確，對(duì)販毒分子未帶到交易現(xiàn)場(chǎng)，而在其居住的地方查獲的毒品應(yīng)計(jì)算在販賣毒品的數(shù)量內(nèi)。
4、以毒品被實(shí)際帶入交易環(huán)節(jié)為標(biāo)準(zhǔn)，判斷販賣毒品罪既遂或未遂，是由于販毒品的中心環(huán)節(jié)就是交易，如果僅僅是買賣雙方在商討價(jià)錢或者其他問題，而沒有將毒品帶在交易現(xiàn)場(chǎng)，這只是著手實(shí)施販賣，或者說是談交易，持第一，三種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，這販賣毒品罪就既遂了；然而，如果從商談交易的雙方身上或現(xiàn)場(chǎng)沒有查獲毒品，就很難認(rèn)定販賣毒品罪，因?yàn)槿鄙俳灰撞豢扇鄙俚膶?duì)象--毒品作為證據(jù)，只有當(dāng)在交易時(shí)人贓并獲時(shí)，無論其是否完成交易，均以既遂論處。這樣既符合行為犯的構(gòu)成特征，又體現(xiàn)了毒品交易的特殊性。由于販賣毒品罪中販賣行為復(fù)雜多樣，因此具體將販賣毒品罪的既遂與未遂標(biāo)準(zhǔn)作如下幾種分別認(rèn)定：第一，以販賣毒品為目的，實(shí)施了購買毒品行為，如果正在進(jìn)行毒品交易人贓并獲或已經(jīng)買進(jìn)了毒品，都應(yīng)該認(rèn)定為販賣毒品罪既遂。第二，對(duì)于非以購買方式獲得的毒品予以販賣的，如祖?zhèn)鳎损佡?zèng)的毒品，只要將毒品帶到買方約定的地點(diǎn)開始交易的，應(yīng)以販賣毒品罪既遂論處。第三，對(duì)于因販賣毒品被抓獲后在其住所查獲的毒品，應(yīng)全數(shù)作販賣毒品罪的既遂認(rèn)定，不將查獲的未賣的毒品作本罪未遂或非法持有毒品罪處理。第四，誤把假毒品當(dāng)作真毒品予以販賣的，如果正地進(jìn)行毒品交易人贓并獲或已將假毒品交易完畢后被抓獲的，應(yīng)以販賣毒品罪未遂論；在其毒品摻雜使假后予以販賣的，只要沒有使其喪失致人癮癖的毒性，應(yīng)以販賣毒品罪既遂論處；如果明知是假毒品而當(dāng)作真毒品予以販賣的，應(yīng)以詐騙罪論處。
二、關(guān)于犯罪引誘的問題
在販賣毒品犯罪中，還存在著對(duì)犯罪引誘如何界定的問題。犯罪引誘又稱“警察圈套”，就是警察設(shè)下某種圈套，引人進(jìn)行犯罪活動(dòng)，從而取得證據(jù)。在販賣毒品的犯罪中，一般是警察或警察雇用的原犯罪集團(tuán)的成員或者在押的被告人扮成“毒販”，根據(jù)已掌握的線索接觸嫌疑人，偽裝要買或賣出毒品，在對(duì)方同意并開始交易時(shí)當(dāng)即將嫌疑犯逮捕。這種做法在美國的司法制度下，除毒品案件外，對(duì)行賄，宿娼案件為法律所允許。
在我國，司法工作者習(xí)慣將這種“警察圈套”稱為“利用特情偵查手段破獲販毒案件”。所謂“特情”就是警察雇用原犯罪集團(tuán)中的成員或者成員之外的人，提供線索或佯裝購賣毒品，配合警察將其抓獲。包括讓在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址，由公安帶毒品充當(dāng)“毒販”佯裝交易，在交易時(shí)將犯罪嫌疑人抓獲，這些在押犯罪嫌疑人或被告人實(shí)際上充當(dāng)了公安的持情（當(dāng)然，被告人符合協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯構(gòu)成立功的，可從輕、減輕處罰）。犯罪引誘又可分為“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”。犯意引誘是嫌疑人本沒有犯意，是特情提出和促成嫌疑人形成犯意，從而實(shí)施販賣毒品等犯罪行為。而數(shù)量引誘，是指嫌疑人有犯罪意圖，正在試圖買賣毒品，而特情不是自然地促成犯罪行為向前發(fā)展，而是出于某種目的，人為地加大毒品買賣的數(shù)量，或者使本不夠判死刑的案件演變?yōu)榭赡芘刑幩佬痰陌讣４送猓�存在“間接特情引誘”，是指受特情引誘的嫌疑人又引起沒有犯意其他人實(shí)施毒品犯罪或加大數(shù)量實(shí)施毒品犯罪的情形。對(duì)上述不同情形，如何對(duì)嫌疑人行為定性，司法實(shí)踐中存在不同的做法，有的將其一律定為販賣毒品罪，但在量刑上適當(dāng)考慮從輕；有的則因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)取證手段不合法，而對(duì)嫌疑人的部分涉毒行為不予定罪。
對(duì)此，曾有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況作不同認(rèn)定：（1）、行為人攜有毒品正在尋找買主，有販毒意圖，而運(yùn)用特情偵查手段將其查獲，應(yīng)以販賣毒品罪論處；（2）、行為人持有毒品，但未發(fā)現(xiàn)其有販賣毒品的事實(shí)證據(jù)，因特情、偵查人員依靠約購毒品而賣出毒品的，不宜定販賣毒品罪；（3）、行為人原無涉毒犯罪的行為，只因受特情偵查行為引發(fā)，出于貪利而購進(jìn)毒品進(jìn)行販賣的，不宜認(rèn)為是犯罪。論者進(jìn)一步論證認(rèn)為，從根本上講，這種情形是一種“制造”的虛假犯罪事實(shí)，而圍繞這種“犯罪”所展開的偵查活動(dòng)，也是違反偵查紀(jì)律，同偵查活動(dòng)查明和打擊犯罪的宗旨相背離的。因此，對(duì)行為人的行為，既不能定販賣毒品罪，也不能定非法持有毒品罪。
在美國司法制度中，將與上述情節(jié)相同的“警察圈套”案件的定性，以“本來意愿”的原則來處理。根據(jù)這個(gè)原則，如果警察僅僅是提供一種“機(jī)會(huì)”給原本不清白的人，并不算警察圈套。例如，某人販毒，扮成吸毒者的警察向他購買大麻毒品使他決定賣給警察，因此而將此人逮捕，因?yàn)榇巳恕安磺灏住保秦湺菊撸彀绯晌菊呦蛩徺I毒品，是提供了一種“機(jī)會(huì)”。反之，如果警察的做法是“創(chuàng)造性的”那么就屬于警察圈套。
筆者認(rèn)為，上述國內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)和美國的“本意原則”，對(duì)利用特情手段查獲毒品案件或稱“警察圈套”案件的處理均有合理及可借鑒之處，但結(jié)合我國具體的司法實(shí)踐，應(yīng)注意以下問題：
第一，對(duì)特情手段中的“犯意引誘”（包括間接引誘有），如果行為人原來清白（包括原無涉毒行為或原有涉毒行為，但此時(shí)已停止該行為），由于特情引誘使行為人產(chǎn)生犯意，進(jìn)而實(shí)施販賣毒品犯罪，即前面所稱的“創(chuàng)造性”的活動(dòng)，使原本清白者犯罪，筆者主張應(yīng)定販賣毒品罪，但應(yīng)從輕處罰。因?yàn)椤皠?chuàng)造性”的活動(dòng)有可能激發(fā)行為人的犯罪意圖，而不是必然激發(fā)其犯罪意圖，而且行為人在主觀上對(duì)其犯罪意圖有明確的判斷，即他明知販賣毒品是犯罪行為，而他仍然去實(shí)施，這說明其主觀上仍有過錯(cuò)，故應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成販賣毒品罪，但同時(shí)考慮到其主觀意圖是在他人引誘下而產(chǎn)生的，故應(yīng)對(duì)其從輕處罰。
第二，對(duì)特情手段中的“數(shù)量引誘”（包括間接特情引誘），如果行為人原本不清白（有涉毒行為），由于特情引誘，給行為人提供一種“機(jī)會(huì)”，以查明行為人已經(jīng)具有的犯罪意圖，正在試圖買賣毒品，且擁有一定數(shù)量的毒品，特情的加入人為地加大了毒品數(shù)量，對(duì)此情形，應(yīng)將行為人的行為定販賣毒品罪，但特情引誘使行為人本不夠判死刑的案件演變?yōu)榭赡芘兴佬痰陌讣瑢?duì)其因受引誘而實(shí)施的那一宗犯罪，應(yīng)從輕處罰，不宜判處死刑立即執(zhí)行。
最近幾年公安機(jī)關(guān)為了打擊販毒，根據(jù)在押犯罪嫌疑人提供的線索，由公安人員帶毒品或由公安人員扮成在押犯罪嫌疑人的“馬仔”充當(dāng)毒品交易的“賣方” 或“買方”，同嫌疑人進(jìn)行交易，將其抓獲。在審理中如何量刑，存在分歧，但全國大多數(shù)法院的作法都是分兩類情況處理，我們認(rèn)為是正確的。
第一類情況是毒販?zhǔn)种幸延卸酒罚彩褂锰厍榛蚬矃⑴c“交易”。對(duì)這種情況，若查明存在特情引誘的情況，應(yīng)從輕或減輕處罰。若經(jīng)審理查明不存在特情引誘的或者雖使用了特情，但其犯罪與引誘無關(guān)，按實(shí)際查清的毒品數(shù)量量刑。由于毒品被犯罪嫌疑人控制，早已備好，無論是否使用了特情，均不存在犯罪未遂的問題，即認(rèn)定為犯罪既遂。
第二類情況是行為人欲購買毒品，公安或特情提供毒品充當(dāng)“賣方”與其交易。針對(duì)這種情況，如果確屬特情引誘的，要從輕、減輕處罰。如果在審判中能查清毒品確系公安或特情提供的，因公安機(jī)關(guān)攜帶毒品的目的不是將毒品真正地賣給嫌疑人，而是為了抓獲嫌疑人，是一種偵查措施。毒品由公安機(jī)關(guān)控制，其“交易”自始就不可能實(shí)現(xiàn)其販賣毒品的犯罪目的，這種因犯罪分子以外的原因而未得逞，應(yīng)根據(jù)《刑法》第二十三條認(rèn)定為犯罪未遂，由于這種犯罪特殊性，在量刑上按“必減原則”處理，有的法院作從輕處理，也有的法院作減輕處理，但無論數(shù)量多大，都不判處死刑立即執(zhí)行。最高人民法院就北京、上海等法院審理的毒品案件，在死刑復(fù)核裁決時(shí)也是這樣處理的。無論哪類情況，難以查清特情引誘的，對(duì)判處死刑的，都要謹(jǐn)慎留有余地。
作者: 馮明超律師 四川法銀律師事務(wù)所
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