[ 趙艷 ]——(2005-3-16) / 已閱15744次
專家證人制度
趙 艷
［摘 要］所謂專家證人制度是指，由一方當事人委托的具有相應專業知識和實踐經驗的專家就某些專門性問題在法庭上運用專業知識發表意見作出推論或結論的一項法律活動。
［關鍵詞］專家證人 專家證據 專家輔助人 鑒定結論 交叉詢問 證據開示 庭前證據交換
概念及背景 所謂專家證人制度是指，由一方當事人委托的具有相應專業知識和實踐經驗的專家就某些專門性問題在法庭上運用專業知識發表意見作出推論或結論的一項法律活動。專家證人制度是現代科技發展的結果，訴訟與科技的聯系突出地表現在專家證據方面�，F代科技的迅猛發展決定了專家證據的擴張趨勢。就證據法而言，現代科技已成為并將更加成為一股不可忽視的革命性力量。隨著現代科技的日益發展，涉及高科技的糾紛及需運用科技手段解決的糾紛日益增加，如環境污染、醫療事故、交通事故等。但法官只不過是從事糾紛解決的法律專業人員，沒有可能也沒有必要擁有技術背景，以自己的技術知識解決糾紛，從專家證據的功能來看，專家證據能擴大法官的感知能力，幫助法院查明有關事項的因果關系，進行事實認定，如查出客體的共同特征和差別，測定受測客體質量和數量，客觀記錄和復制痕跡，進行同一認定，運算和處理各種信息等。因此，專家證據的擴張是一種不可抗拒的潮流。
兩大法系關于專家證人制度的做法 在介紹我國專家證人制度前，先來看兩大法系的規定。 英美法系和大陸法系在對專門性問題的認知上均采用專家證人形式，但在實踐中有所差異。 英美法系對鑒定人的選擇，雖然立法上賦予法官指定專家的職權，但在實踐中，這種職權的行使十分罕見。由于英美法系的訴訟機制實行對抗制鑒定人一般由當事人選定，被作為證人看待，由當事人帶入法庭，像對待證人那樣對其進行主詢問和交叉詢問，故其結論不被作為獨立的證據方式。與一般證人不同的是，一般證人必須陳述事實，而專家證人可以表示意見。當事人選定的這些專家證人許多情況下會加入當事人陣營與對方對抗，故在英美法國家經常發生所謂的“鑒定大戰”。而在大陸法系，鑒定人的結論被作為與書證、物證相對應的人證來看待，其訴訟功能上側重于將鑒定人看作為法官的助手，即由專家代替法官對待證事實及專門性技術領域從事調查、了解，補充法官的認知能力，同時鑒定人兼具證據方法功能，故鑒定人主要由法庭從可作為鑒定人的登記名冊中指派。如法國，它在民事訴訟法中實行“書面證據優先”原則，而且存在預審制度，作出判決的法官并不直接進行證據調查。所以，法國訴訟傳統上一般采用鑒定手段對涉及專門性問題的案件事實進行認定。其做法是：鑒定是由當事人選擇或由法官依職權采取的。最高法院辦公廳每年制作全國性的鑒定人名冊，各上訴法院也可按不同專業制作鑒定人名單，公布所列的自然人和法人作為鑒定人，法院通常從中指定具體訴訟中的鑒定人。鑒定人列入名冊或被刪除的程序由行政規章予以規定。鑒定人在程序上通常是借助調查，形成書面意見呈交法院，該意見結論在訴訟上即可構成案件記錄的內容之一，由雙方當事人在庭審過程中進行質疑、辯論，然后交由法院根據情況作出判決。當法庭決定采用專家鑒定時，法庭用判決指定一位專家，規定專家的任務。專家研究遇到的問題，然后向法院提交書面鑒定報告。雙方可以就該報告到法庭交換文書并進行辯論。在德國，根據法律規定，一旦決定采用鑒定，法院既要求當事人各自提出鑒定人名單，如果當事人都提出要求某位專家作為鑒定人，則法院必須受此要求的拘束。但在實踐中當事人一般不得提供鑒定人，由法官指定鑒定人，以保持訴訟的公正，維護證據方式的真實、可靠性。但是在對事實的認定上，法官依然堅持自由心證，不受鑒定人意見或結論的束縛，并從立法和司法上通過特定的程序規則使鑒定人的意見接受當事人雙方的質證。 在英美法系鑒定人與證人相對統一的訴訟機制下，由當事人自己選定專家作證。由于專家由當事人選定，所做的鑒定結論具有傾向性，這種取得專家結論的方式導致了無法將科學的鑒定意見形成的公正結果交給法院作為裁判的基礎。大陸法系將對鑒定人的選任規定為法院所固有的權力，是基于民事訴訟職權進行主義，在立法精神上要求對鑒定人的選擇應當超越當事人各自的訴訟利益，從而確保鑒定結論的客觀真實，限制了當事人所擁有的訴訟權利。
我國專家證人制度的現狀以及存在的問題 現在，我國的民事訴訟法并沒有關于專家證人制度的明確規定，即使是對專業性很強、涉及的技術領域廣泛而更需要借助于專家證人的海事訴訟，海事訴訟特別法也未就專家證人和專家證據作出相關規定。直到最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》的頒布和施行后，民事訴訟中才出現了類似于專家證人制度的做法。但是，該司法解釋創設的僅僅是專家輔助人制度，而不是完全意義上的專家證人制度。該司法解釋第61條規定：“當事人可以向人民法院申請一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明。人民法院準許其申請的，有關費用由提出申請的當事人負擔。審判人員和當事人可以對出庭的具體人員進行詢問。經人民法院準許，可以由各方當事人自行申請的具有專門知識的人員就有關案件中的問題進行對質。具有專業知識的人員可以對鑒定人員進行詢問�！备鶕緱l規定，當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員就案件的專門性問題進行說明。人民法院應當根據案件中出現的專門性問題的復雜程度、爭議性大小等因素決定是否準許。專家輔助人在訴訟中的作用主要有：〈一〉就案件的專門性問題進行說明并接受問詢或對質。一方面，當事人可以聘請專家輔助人對案件的專門性問題進行說明，幫助法官、其他訴訟參與人對這些問題作出適當理解，澄清不當的認識；另一方面，審判人員和當事人可以對出庭的專家輔助人進行問詢。經人民法院準許，當事人各自聘請的專家輔助人可以就案件中的某些問題進行對質�！炊祹椭斒氯藢﹁b定人進行詢問。無疑，在現行立法規定的鑒定制度沒有改變的情況下，專家輔助人制度的創建提高了當事人對專門性問題判斷的參與性，可以避免法官介入當事人的紛爭而保持必要的獨立性，對于查明事實真相和保證訴訟過程的客觀公正具有重要的作用，但其暴露的弊端也是顯而易見的。 現行專家證人制度存在的問題主要表現在：〈一〉我國民事訴訟中的專家輔助人的意見不是證據的一種，其作用是闡述和說明，而不像英美國家的專家證人的意見是對案件中專門性問題所做的結論性意見。因而，專家輔助人的意見不是一種法定證據，并不具有證明力專家輔助人發表的意見在法的效力上常常遠低于一般的證人證言和當事人陳述，僅僅作為法官審理案件的參考。雖然專家輔助人和鑒定人都是具有專門知識的人員，但其參加訴訟的地位和作用卻有著天壤之別：前者有當事人申請并經法院準許，其發表的意見并不構成民事訴訟的證據之一，其作用是就案件中的專門性問題作出說明以及對鑒定人進行詢問。無論訴訟結果如何，費用由申請方承擔。后者由人民法院委托，其作出的鑒定結論的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言，是一種法定證據。作用是就案件的專門性問題作出結論性意見，費用由敗訴方承擔。盡管現行的鑒定制度帶有濃重的職權主義色彩，這種職權主義混淆了當事人的證明責任與法官查明責任的界限，不恰當地使用公權力與國家資源介入當事人之間的私權紛爭，直接動搖了法官的中立地位。但是我國現行的專家證人制度并沒有從根本上限制鑒定制度的職權主義色彩，作為對現行鑒定制度的完善和補充，它雖然從形式上體現了訴訟上的對抗，但未能真正發揮訴訟上的攻擊和防御的作用。顯然，在司法實踐中，法官青睞的是鑒定結論而不是專家證據。而且，在我們的民事訴訟中，“專家證人”并不像鑒定人一樣享有對案件的知情權，專家證人是站在暗處的，即他沒有直接向當事人、證人詢問的權利。同時，作為專家證人的資格在法條中也沒有作出保護性規定�！炊诞斒氯松暾垖I人員出庭作證是否準許由人民法院決定，若當事人的申請未獲批準，則該方當事人對鑒定人的鑒定結論或對專門性問題的認知就無法提出有效的質疑，當事人就會承擔不利的后果。因為法官在對案件事實的認定上具有審理和裁判的職權，對于是否準許當事人申請專業人員出庭作證享有決定權。同時，由于當事人不享有對專家證據的質證權，以至于法官能否用正常的邏輯思維方式與通常的審判經驗對這些專門性問題進行合理認知并作出正確判斷也不得而知。 由于現行專家證據不是一種法定的證據，既沒有對專家證人為取得公正的專家證據必須享有的知情權、作為專家證人的資格作出保護性規定，也沒有明文規定當事人充分享有對專家證人的申請權和對專家證據可予質證的權利。因此，這種處于兩端空缺狀態下的專家證人很難達到由當事人通過行使訴訟權利、履行訴訟義務并承擔訴訟風險來推動訴訟的進程，充分維護自己的訴訟權利的目的。
我國專家證人制度構想 如上所述，隨著現代科技的發展，專家證據的運用越來越廣泛，專家證據的擴張趨勢不可避免；而我國的專家證人制度存在諸多缺陷，急需完善。為了使法院更好地審判涉及高科技的案件，以及使當事人能夠有效地利用專家證人，把他作為訴訟中向對方當事人發起進攻或進行防御的一種方式，最終實現自我利益的保護，在我們的民事訴訟中，應當建立起一種有效的專家證人制度。 首先，應明確規定當事人享有專家證人的申請權。因為當事人是距離案件事實最近的人，他們對案件的理解和了解可能比其他訴訟參加人更深入。特別是在大力推進法制建設的現代，律師隊伍正在壯大，當事人遇事找律師的觀念正在形成，在代理律師的幫助下，當事人在提起訴訟之前就有可能對自己應當掌握哪些證據材料形成比較清晰的認識。明確賦予當事人以專家證人申請權，能夠保證案件在當事人提起訴訟后，及時就某些需要聘請專家證人作證的事實來申請專家證人。特別是，當法庭已經展示了對對方當事人有利的專家證據的情況下，應當允許當事人提出與之不同的專家證據的申請。對當事人提出的專家證人申請，除無正當理由之外，法官應當予以準許，以保證專家證人制度所具有的成為對對方進行或防御的方式的作用得到充分發揮。同時作出對專家證人申請費用承擔的規定，以限制當事人濫用申請權。 其次，應當規定專家證人應當出庭作證，接受當事人的質詢。為保證證人出庭作證，大陸法系國家在訴訟中確立了直接言詞原則，英美法系國家在訴訟中確立了反對傳聞證據規則。無論是直接言詞原則還是反對傳聞證據規則，其適用的結果，都是要求證人必須出庭。設置專家證人出庭作證制度，是審判方式改革所產生的由職權主義審判模式向當事人主義審判模式轉變的一種必然選擇。該制度可以解決因法官知識結構的局限性和特殊專門經驗的貧乏性對于正確認定案件事實所產生的不利影響。建立專家證人制度，由當事人根據情況需要向法庭申請專家證人出庭作證，是履行其證明責任的必要形式，是借助一切可能的社會資源、運用司法程序的必然結果，從而使得審判中對案件事實的認定能夠建立在現代科學技術、專業人才、專門設備充分運用的基礎之上，使法官對案件事實的認定能夠具備廣泛的科學性與充分的客觀性。同時，由當事人申請專家證人出庭作證作為一種證據方式，無疑也成為當事人進行攻擊與防御的一種正當手段，使其訴訟權利能夠發揮地淋漓盡致。因為根據現代訴訟程序的理性，盡可能地為當事人設置充分的訴訟權利，并且使當事人所擁有的這些權利盡量用盡，以便盡量排除司法者可能產生的恣意和任性，這實際已構成當代正當程序的價值與理念。專家證據即專家證人結論是專家證人的主觀意見與分析，而且涉及的是專業知識。專家證人結論是否能夠客觀地反映對象的真實狀態，專家證人所采用的方法是否科學，專家證據是否有科學依據，該專家證據的證明力，不是僅憑書面審查就可以得到準確判斷的，道理是越辯越明。專家證人必須出庭接受當事人對專家證據的質證。專家證人可以向對方的專家證人、對方當事人、鑒定人等進行詢問。當事人對專家證人的陳述有不同意見的，應當允許其詢問并提出相反的意見。未經雙方當事人質證的專家證人結論，不得作為案件的證據予以采信，以便從專業知識的角度對法院的審判活動進行有效的監督。賦予當事人對專家證人結論的質證權，并且保證這一權利的實現，可以防止可能出現的暗箱操作，令整個過程公開化、透明化。庭審中，專家證人必須確認他們首先對法院負責，以及表明愿意遵循行為守則行事，而法庭亦以此作為聽取專家證據并由雙方進行質證的前提條件。專家證人提交報告以供法庭使用時，須寫明他的報告的基礎，即其當事人不論以何種形式給予他的所有重要指示的實質內容。 再次，應當建立嚴格的專家證人資格認證制度，賦予專家證人一定程度的調查權，從而享有對案件的知情權�？梢越＜易C人庫。作為一個專家證人，一方面他應當具有較高的職業道德素養，能夠不偏不倚、保持獨立地提供證據，并深知自己的責任是幫助法院查明案件的事實，維護當事人的合法權益；另一方面他精通業務（如航運、貿易、保險）并具有相應的專業職稱如工程師、會計師、理算師、驗船師等。規定具備上述條件的人可以向司法機關（司法行政機關）提出享有專家證人資格的申請，由司法行政機關對其進行審查，將具有專家證人資格的人進行注冊，登記入專家證人庫，由當事人在專家證人庫里進行選擇。然后保證實施專家證人制度所需要的具有專門化、技術化知識的人員進入到專家證人人員的隊伍當中，為制作客觀、公正的專家證據打下良好的基礎。 專家證據涉及的是專業性問題，往往涉及高科技方面的知識，而在現代訴訟中，應用專家證人、專家證據的頻率越來越高。如此背景必然引申出如下值得關注的問題：當事人爭議的事項是否適用專家證人制度？專家使用的是一種被普遍接受的科學方法嗎？專家所依賴的原始資料是正當的嗎？原始資料何時被開示？專家證言的形式合適嗎？專家能證明最終爭議嗎？現代科技可能為專家操縱，而作為非專家的法官如何對專家證據進行限制性評價？評價程序如何？專家證據的效力相對于法官的自由心證誰占據決定性作用？專家證人在糾紛解決中權利的上升，對法官審判權的沖擊如何？對這些問題的回答，就形成了對專家證人的限制和管理，主要有：進一步強化專家的公正職責；限制專家證據不必要的使用；法院有權強制運用單一的共同專家；鼓勵專家證人之間的合作。下面具體分析。 （一）不接受專家證據的情況 法院對專家證據的考慮，主要的因素有諸如程序經濟與利弊比例方面；是否合理需要；針對事項大�。皇欠裼姓f服力；是否真的能夠協助法院等等。其中，可能導致專家證據不被接受的情況有： 1、在一事項委任多于一個專家 雖然我們認為當事人要有專家證人申請權，但是這一權利不能濫用。當事人在同一事項或爭端中委任多于一個專家，很難會獲得法院的批準。原因首先是沒有必要，本來這種高層次的服務就是貴精不貴多；其次是公平的考慮，如果說訴訟的當事人被剝奪了專家證據會很苦惱，那么允許一方當事人多去委任一位專家證人即會對另一方當事人造成更大的不公平。 2、關于非常明顯的事實 這種情況下是不需要專家，雙方當事人自己也可以說得明白，而法院也不需要幫助。例如對一般常識的理解，或對不必要專家是一般人也可一眼看得出的其他情況。在普通大眾都能下的判斷，法官又何需專家證人的協助呢？這樣再去委任專家證人，就是對專家證人的濫用，浪費官司費用。其實若是不去委任專家證人，任何一方當事人也不必擔心會有不利，因為案件本身的確沒有這個必要。 3、專家證據作用有疑的情況 這是與上述情形相似的情況，只是程度不同而已。對于案件的爭議，如果當事人的解釋非常清楚準確，或者法院可以借助于其他的公開的資料文件進行判斷，則專家證據的協助價值就存在疑問了。 4、有關本國法律 如果純是法律問題，則法院是不需要任何協助的。但是，這只是指本國的法律，對我國而言就是中華人民共和國的法律。但是不少涉外案件會涉及某外國的法律甚至是幾個不同國家的法律。比如有關合同沒有關于適用法律的明示條文而當事人卻對此發生爭議，法院就只能根據一定的原則去找出合同默示適用的法律。法官一般不會懂其他國家的法律，所以只能去依賴外國法專家的協助。所以關于本國法律，專家證據作用不大。至于解釋有關立法，更只是法律問題，不容專家證人置喙。 5、專家證人不對口或不夠資格 當事人當然不愿讓一位不對口或不夠資格的專家證人出庭作證，因為即使他被接受，他所提供的專家證據也會是分量很輕或沒有，不被法庭重視。但可能會是當事人或其律師水平有限，無法尋找到合適的、優秀的專家證人。盡管當事人去委任不夠資格的專家證人會造成時間和金錢的浪費，但由于很難對“專家”一詞進行法律上的定義，它范圍太廣、太有彈性，每次爭議都要去看許多方面，所以要去否定專家證人的資格并非易事，必須具體問題具體對待。 6、專家證人不夠獨立 專家證人即使是當事人所委任的，他的意見和證據也必須是客觀、誠實的，不應去偏袒任何一方，否則便無法去協助法院。專家證人不夠獨立，必然影響到專家證據的公正性。 在英美法系傳統的對抗制訴訟模式下，專家證人和律師一樣，是當事人重要的訴訟武器，根據當事人的指示就技術問題提出意見并服務于委托人，費用由當事人支付。盡管提供“科學”證據，但事實上專家證據一般皆對委托人有利。許多學者主張，在對抗制訴訟模式下，專家證人由一方當事人指示并支付費用，經常有意無意地傾向性地提供支持一方當事人的證詞。由于專家證人依賴學識和臨床經驗而取得基本信念，并受年齡、性別及道德背景影響，故對專家證人進行詢問的目的，就在于揭示專家的偏見。 所以，應當將專家證人的職責定位為對法院有優先職責，即專家證人應立足于客觀事實，運用科學知識，為法院發現客觀真實、進行公正裁判服務，其最終目標在于，力圖變革訴訟文化。所以，從現代意義上的法理上而言，不應有所謂的原告的專家或被告的專家，專家是法院的專家，獨立于當事人，專家證人應尊重客觀事實和客觀規律，公正無私。 民事訴訟的基本目標并不要求專家充當當事人之間的調解人，也不要求專家取代法院在糾紛解決中的作用。專家證人的一般職責為：（1）專家不管訴訟成敗，提供獨立的意見。檢驗標準為，如對方當事人向其發出同樣指示的，專家將作出同樣意見。專家沒有支持指示方當事人主張之責任（即不扮演對抗制角色）。（2）專家僅就對當事人之爭議至關重要的事項以及就其專業領域內的事項，提供意見。如果專家接受指示的系爭點或事項不屬于其專業領域內的，應明確提出。（3）專家在發表意見時，須考慮發表意見時的全部重要事實。專家須列明其意見形成中所依賴的事實、文獻或其他資料，如認為需考慮進一步的情形，或者因其他任何原因對最終表達的意見不甚滿意，認為不符合要求的，則須陳述其意見為臨時意見。（4）專家對重要事項的意見如有改變，不論意見改變的原因如何，皆應立即告知指示方當事人。 關于專家證人的獨立性，英國貴族院的威爾伯福斯（Wilberforce）勛爵曾說：“盡管當事人在一定程度上取得專家和法律顧問的咨詢是完全正當的，但專家證據應該并且至少看起來應是這樣，即向法院提交的專家證據應該是專家獨立的意見，不受當事人之間訴訟的形式和內容的影響，這一點非常重要。如果不是這樣，則專家證據可能不僅不正確，而且將擊敗自身�！� 他強調了專家的如下責任：（1）向法院提交的鑒定結論應為且應視為專家證人的獨立成果，且鑒定結論的形式和內容不為訴訟的緊急情況所影響。（2）專家證人應通過就專業領域事項提出客觀、無偏見的意見，向法庭提供獨立的協助。專家證人不具有律師的職能。（3）鑒定結論所依據的事實或假定，應與不利于鑒定結論提出的重要事實一并陳述。（4）不屬于其專業領域的問題或事項，專家證人應明確提出。（5）如因不能取得充分數據而致使不能適當提出意見的，則須明確陳述，且表明專家意見的條件性。如專家證人不能確定鑒定結論包含真實且全部真實的，則應在鑒定結論中陳述其資格。（6）鑒定結論開示后，專家證人就重大事項改變意見的，應將改變后的意見通知他方當事人，適當時亦應告知法院。（7）專家證據載明的照片、計劃、勘驗報告及其他文書，應在鑒定結論開示時一并向他方當事人提供。 （二）專家證人作證的基本程序 專家證人應當出庭作證，否則，專家證據的證明力將大打折扣。專家證人向法庭作證，應當遵循以下程序： 首先，專家證人是當事人委托的，而不是法庭或法官聘請的證人，因此，專家證人與法庭指定的鑒定人不同。我國的鑒定人制度，是由法院委托，或當事人委托，出具鑒定意見，提交法庭作為獨立的證據使用。在某些地方法院的專家輔助人的做法中，專家輔助人也是受法院的委托向法庭提供專業的意見。但專家證人產生的程序不同，專家證人不是受法院的委托，而是由當事人聘任，為一方當事人的訴訟請求提供證明。因此，專家證人是受委托為一方當事人提出的事實主張和請求作證，證明當事人的主張的真實性和合法性，使法官確信其主張的事實根據和法律依據，或者確信對方當事人反駁其主張的事實和法律依據。至于當事人聘請專家證人出庭是不是要支付費用，應當是肯定的，但是專家證人無償為當事人服務的，也應當允許。 其次，專家證人出庭作證，應當庭進行，在法官面前進行。專家證人接受當事人的委托之后，法官應當審查其專家證人的資格，符合要求的，可以出庭作證。專家證人作證，一定要當庭進行，在法官面前和對方當事人及其他訴訟參與人面前進行，而不是僅僅提供一個專家證人的證明意見。在美國，專家證人的證言要在陪審團面前提出，向陪審團作證，由陪審團確定專家證據的真偽。 再次，專家作證的證言，應當采用對抗式，而不是一方作證后，由法官直接作出判斷。專家證人提供證明，不僅應當當庭進行，而且應當實行對抗制。這是因為，專家證人是當事人一方委托的證人，是為一方當事人的訴訟主張提供證明的，因此，當事人雙方都有可能委托專家證人，這樣就形成了對抗性作證。原告提出其訴訟主張，提供專家證據證明其訴訟主張的成立；針對原告的主張及事實，被告提出反駁，其專家證人提出反對的證言，由此，形成對抗性意見，使案件事實得以充分證明，以利法庭確認案件事實。 最后，專家證人作證也應當質證。對專家證人提供的專家證據當庭進行質證，是核對和檢驗證據真實性和證明力的一種辦法。這是指，在一方的專家證人提出專家證據后，準許對方當事人或其代理律師或其專家證人提出意見，針對其證明的內容，提出反對的意見和證據，就會為法官對證據真偽和證明力作出判斷提供充分的根據。在英國和美國的民事訴訟中，雙方當事人或律師對方專家證人進行交叉詢問是庭審中必經的程序。雖然我國的民事訴訟中沒有實行英美國家通用的交叉詢問制度，但是對專家證人進行詢問這一程序是必須的，惟此才能核對和檢驗專家證據的真實性和證明力。否則，專家證人制度便無法發揮其在民事訴訟中應有的作用。 （三）專家證人的資格 證據有事實證據和意見證據之分，一般證人只能提供事實證據，而專家證人則可提供意見證據，他所發表的意見可以為法庭采納。在大原則上，民事訴訟中可以使用專家證人的的標準有：〈一〉專家可就關聯性事項提供意見，如專家證據和爭議事項不相關的，應排除專家證人的使用�！炊祵＜冶仨毦邆涮峁┮庖姷馁Y格。專家證人的資格，就是在認定案件事實方面所具有的權威和能夠向法庭提供權威的意見，為法庭認定事實提供依據的能力。例如，權威的醫學專家能夠為醫學方面的事實認定提供專家證言；資深的律師和退休的法官可以作為判斷因果關系和損失數額認定的專家證人。任何一個領域的權威專家，都可以作為專家證人，具有專家證人的資格。專家證人資格的認定，由主審法官進行。當事人提出專家證人名單，并且說明專家證人的資格條件，法官認為符合專家證人要求的，即可確認其資格，準許其出庭，為法庭提供專家證言。當事人請求法院許可其對專家證人的指定的，一般須確定有關專家的如下事項:（1）是否具有案件所要求的專業知識；（2）是否知悉專家的一般職責；（3）是否有充足的時間；（4）建議分別指定專家，還是指定共同專家；（5）要求專家鑒定事項的描述；（6）遵守法院的案件管理，及時完成并提交各階段專家工作的綱要。 （四）專家證人人數的有限和統一性 提高效率是現代民事訴訟發展和改革的重要目標之一，如果允許當事人無限制地使用專家證人，則顯然不符合這一目標。因此，各國都對專家證人的有限性作了規定。一般做法是，在小額索賠訴訟中基本不使用專家證據；適用簡易程序的案件，可以出庭作證的專家證人一般為1-2人，同時當事人應說明本案的特殊情況，最后由法官決定是否允許專家出庭。這樣的做法，是基于盡可能減少訴訟費用、提高訴訟效率的考慮。這是可以做到的，因為專家證據是特別適合進行司法控制的領域。對于訴訟的形式和進程，法官可以施加的控制有，法官在開庭前或審理時行使權力，限制系爭點，確定提出證據的方式(特別是在何種程度上應采取言詞證據形式)，以及限制證據，包括限制證人人數和限制對每一證人進行詢問的范圍。盡管如此，有人對這種限制還是不滿意。英國貴族院伍爾夫（Woolf）勛爵認為專家證據是產生過分訴訟費用的重要因素。他積極倡導專家證人擺脫偏袒，尋求客觀真實，鼓勵法院運用單一的共同專家。進而，法院可依職權指定共同的專家證人。但法院若強制指定單一的共同專家需要謹慎，因為法院的職權行為可能引發雙方當事人的不滿，當事人可能認為法院指定的專家未充分說明案情。民事訴訟的本質應當是當事人自主，過分的職權干預可能并不符合司法利益。所以，法院指定單一的共同專家這一做法并未獲普遍贊同，只有在少數種類的案件適用。但是，這仍不失為減少訴訟費用、提高效率、確保專家獨立性和公正性的的好方法。 （五）專家證據的形式上的限制 〈1〉 專家證據的書面性 專家證據一般采用書面形式，限制使用言詞專家證據，僅僅在當事人有合理需要時才可使用。除了專家向法院提供的證據，當事人向專家提問也一般采用書面形式。專家有責任對提問作出適當答復，否則法院有權對指示方當事人進行制裁，以體現專家職責的重要性。在德國，法院通常要求鑒定人提交書面鑒定結論。法院收到鑒定結論后，送交當事人，當事人可對鑒定結論提出書面意見，鑒定人須答復。法院亦可依職權要求鑒定人闡明觀點。如果當事人對鑒定結論持有異議，法院可舉行審理程序，異議當事人的律師可對鑒定人進行質詢。如果法院不滿意鑒定結論的，可指令其他鑒定人提出鑒定結論，當事人也有權請求法院指定其他鑒定人。 〈2〉 專家證據的格式性 專家證據的內容和格式需要嚴格限制，其目的在于，盡可能限制當事人為案情需要請求專家改變鑒定結論，強化專家的法律責任感、獨立性和公正性。鑒定結論的內容和范圍取決于專家一般職責的范圍、對法院的優先職責和民事訴訟的基本目標。專家證人的鑒定結論的內容應當包括： （1）鑒定結論是向法院陳述，而不是向當事人陳述。 （2）鑒定結論須詳細列明專家證人的資格，以及制作鑒定結論所依據的任何文件或者其他資料。鑒定結論中有關專家資格的細節，應與案件性質和復雜程度相適應。一般僅陳述專家在相關領域的資格。但涉及高度復雜的領域，須包括專家有關的專門培訓或經歷以表明其有資格提供專業的證據。如專家在鑒定結論中為支持其意見而引用有關文獻、資料或未經證實的他人觀點，須詳細列明所引用的觀點，并盡可能陳述被引用人的資格。如專家意見范圍概要有出版物來源的，須注明有關來源，適用時應陳述被引用人的資格，與專家本人的意見分歧何在，特別是被引用人觀點屬已公認流派的。如專家意見范圍無法確定來源的，則須表達專家本人相信其他專家被咨詢時可能提出的意見范圍。在此情形下，專家應概述自己判斷依據的專家意見范圍，并解釋判斷之基礎。 （3）鑒定結論須說明所進行的有關測試、試驗及其操作人員，以及這些測試或試驗是否在專家證人的監控下進行的，并載明進行上述任何測試或試驗的人員之資格。 （4）如鑒定結論涉及的事項存在各種不同觀點，則應概述各種觀點，闡明本專家主張，并為自己的觀點闡明理由。 （5）鑒定結論須采取書面報告的形式，專家須完整陳述所有重要指示的要旨，否則將構成誤導，并不得遺漏記錄在案的口頭指示。如有關事實和指令對鑒定結論的觀點或者觀點之依據至關重要的話，則陳述應概括對該專家提出的事實和指令。專家也須陳述所依賴的事實（不論是假定事實還是其他事實），并明確區分本人認為真實的事實、假定的事實和依指示假定的事實。 （6）鑒定結論尾部須有專家證人的聲明，其內容包括該專家證人理解其對法院的職責，以及他已經遵守了這職責；還應包括專家聲明其在鑒定結論中陳述的全為事實。這種聲明應屬強制性內容。專家證人應承擔由此引起的法律后果。 （六）專家證據的公開 〈一〉證據開示與庭前交換 專家證據的公開，涉及到證據開示制度。證據開示這一名詞來自國外，與此相應，我國民事審判中有庭前證據交換制度。1998年7月6日最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》指出：“案情比較復雜、證據材料比較多的案件，可以組織當事人交換證據”。于是我國許多地區法院在民事審判實踐中采用了庭前交換證據的作法。 但我國審判實踐中的證據開示與國外的證據開示制度相比，存在著一些不同，比如：（1）我國的庭前交換證據由法官主導，由合議庭組織當事人互換證據；而國外的證據開示一般由當事人及其律師進行，只有特定情形下當事人提出申請的，法院才依申請作出命令或進行制裁。（2）我國的庭前交換證據中，法官可依具體情形進行第二輪的證據交換；而國外的證據開示依不同方法有不同的次數。（3）我國的庭前交換證據的范圍窄，規定不明確、不具體。（4）國外證據開示方法多樣；而我國的庭前交換的證據形式單一，只是由法官組織當事人相互交換，而且大多數情況下，當事人各方并不見面。（5）國外的證據開示制度已形成一整套的證據程序規則，規定了許多嚴厲的制裁措施；而我國雖然規定，超過舉證期限不舉證的，視為放棄舉證，逾期舉證的，經審查缺乏正當理由的，承擔舉證不能之后果，但上述后果并無法律依據，因為我國法律并無舉證時限和舉證失權的制度，無法真正得到落實。上述區別之所以存在，是因為我們在移植證據開示這一當事人主義訴訟模式的具體制度時與職權主義訴訟體制產生了沖突。所以，關于專家證據的開示，既應當汲取當事人主義訴訟模式的營養，又應當努力避免與我國現存訴訟模式的沖突。 〈二〉專家證據的開示 （1）專家證據開示的強制性。專家證人所做的鑒定結論必須公開、透明。當事人自行取得專家證據的，須依法定程序開示，否則不得運用鑒定結論。一方當事人開示了鑒定結論，其他各方當事人可在開庭審理中使用該鑒定結論作為證據。如果當事人未開示其專家證據卻要在開庭時使用它的，須經法院同意。盡管當事人有權靜悄悄地準備證據，但是，要求當事人在庭審前披露大部分證據并非時尚的變化，而是公共利益日漸強化之結果，要求盡可能快捷、經濟地進行司法審判。這也是上述的我國最高人民法院《規定》的大精神。 （2）專家證據開示的時間。專家證據的開示，應為同時進行。交換的方式多樣，面對面交換為最佳方式，但鑒于實際情況，可以采用由法院作出命令的方式進行，法院可以指定不同的期間。當然，如同時交換多有不便，法院可以命令一方當事人先行開示專家證據。 （3）專家證據的修正。在專家有新證據或出現其他情形時，可以修正鑒定結論，修正的鑒定建立應載明修正之理由。如專家擬正鑒定結論時，須告之指示方當事人，并盡可能向其提供有明顯標志的修改版本（或補遺、備忘錄）。指示方當事人須通知他方當事人，以便他方不再基于修改前的鑒定結論而產生不必要的費用。修正的鑒定結論一經完成，指示方當事人須及時送交他方當事人，適當時向法院提交副本。
小結 專家證人和專家證據制度自然地、歷史地產生于純粹對抗制的普通法系，與我國的法系特征、文化背景、制度銜接等因素難以融會貫通，全盤移植并不可取。但是，進行部分移植是完全可以而且可行的。 從現代科技的發展和現代民事訴訟改革的趨勢來看，專家證據有擴張趨勢，在我國建立完善的專家證人制度迫在眉睫。在海事海商、交通事故、醫療事故、損害賠償等領域，若進行訴訟需要大量的專家證據以協助非專家的法官認定案件事實,因為法官和律師是法律方面的專業人士而不是航海專家、醫療專家或其他科技領域的專家。 同時，專家證人制度對我國現存鑒定制度的完善大有裨益。我國的鑒定制度存在著重大缺陷，比如鑒定機構設置混亂；鑒定主體限于單位，排除自然人作為鑒定人；鑒定機構的選定不合理地排除當事人的自治等等。在我國民事訴訟改革無法抗拒對抗制訴訟模式魅力的背景下，專家證人制度的優勢恰恰是彌補鑒定制度缺陷的良藥。 但是，專家證人制度絕不是完美無缺的。比如，當事人委托的專家會偏袒其委托人，而單一的共同專家難以令雙方滿意；專家證人的結論太具專業性，有時往往令法官只能被動地接受；專家證人出庭作證往往耗時、費錢，因為需要他們作證的案件一般案情復雜而他們的受費往往很昂貴；但專家若不出庭又會破壞專家證據的證明力等等。 盡管如此，我們也絕不能否定專家證人制度在民事訴訟中的作用。我們應順應民事訴訟改革和發展的趨勢，積極探索專家證人制度適應我國民事訴訟模式的方式，從而使專家證人制度應有的作用得以發揮。
(作者單位 利津縣人民法院)
