[ 朱勛克 ]——(2005-3-15) / 已閱24075次
社會救助立法的一般指向
朱 勛 克
(本文發表于《重慶社會工作學院學報》2004年4期)
內容提要：社會救助最根本的目的是扶貧濟困，保障困難群體的最低生活需求。建立城鄉一體的社會救助體系，實現社會救助法治化是維護并實現困難群眾基本權利（生存權）的核心內容之一。當前我國社會救助法治缺失，而以公法和私法為主要架構的二元法律結構體系對于社會救助的規范相對貧弱。社會救助法治進程必須形成合理健全的社會救助立法機制，尋求公法私法外的社會救助法的生存空間和價值張揚，建立相對獨立的子系統。要規范公權對社會救助的干預，適當配置權力，切實依法行政，防止權力異化；通過立法培植中間力量，盡快推進并實現社會救助的多元化和社會化。要規范社會救助法的立法規劃和體例，尤其防止制定錯位的下位法來實施上位法的現象。
關鍵詞：生存權 社會救助 二元結構 法治
所謂社會救助是指國家和其他社會主體對于遭受自然災害、失去勞動能力或者其他低收入公民給予物質幫助或精神救助，以維持其基本生活需求，保障其最低生活水平的各種措施。社會救助是最古老最基本的社會保障方式，在矯正“市場失靈”，調整資源配置，實現社會公平，維護社會穩定，構建社會主義和諧社會等方面發揮著重要的和不可替代的作用。以科學發展觀為指導，全面建設小康社會，必須構筑有中國特色的社會救助體系，切實維護困難群體的基本權利(生存權)。這是當前學界和實務部門面臨的首要任務。建立社會救助體系關鍵在于法律制度建設，即在我國建立完整的社會救助法律體系。而社會救助法屬于第三法域，相對獨立于公法、私法兩大法律板塊。本文擬在以公法和私法為主要架構的二元結構法律體系背景下，探討我國社會救助法律制度建設的有關問題。
一、社會救助法律需求分析
（一）問題的提出
社會救助是我國社會保障的核心內容之一。它包括城鄉居民最低生活保障、災害救助、醫療救助、農村特困戶救助、五保供養、失業救助、教育救助、法律援助等內容。社會救助對象主要是城鄉困難群體，包括城鄉低保對象、農村五保戶、特困戶、因遭受自然災害需要給予救濟的災民等。當前我國社會救助事務日漸緊迫和突出，社會救助制度亟待進一步的規范和完善。事實上，世界任何一個發達國家都與其發達的社會救助制度密切聯系，任何一個社會特別是實行市場經濟的國家都有著一定的社會貧困現象，中國當不例外；全面建設小康社會，必須城鄉一體，全面建設具有中國特色的社會救助體系。
如果說社會救助是國家有關部門的職能和權力的話，那么，對受助對象而言，社會救助即是保障和實現他們的生存權。所謂生存權，是指公民所享有的維持自己及家屬的自由、健康和福利所需要的最基本的條件的權利。生存權是必須首先實現的人權，是法律化的人權，是公民個人得以在社會上生存、享有作為人的尊嚴以及得到進一步發展的基本前提。生存權是社會主義國家的獨特貢獻，中國政府歷來強調生存權是首要的人權。然而，生存權屬于社會權利范疇，而社會權利的貧困是經濟貧困的深層原因；治理與消除經濟貧困的治本之道，是強化社會權利的平等和保障社會權利的公正 。更進一步地，在公民權利實現的差序格局中，“富者在權利的實現方面具有優勢，而窮者則處于劣勢” 。但同時，在建設法治國家的進程中，不應該把解決溫飽問題、生存的質量問題等同于生存權，不能降低對人權的高標準追求 。因此，如何把公民的生存權，尤其是困難群體的生存權法律化，并使其從應然轉化為實然是我國社會救助制度建設的核心議題。
（二）傳統二元法律結構對于社會救助法治的制度缺失
我國社會主義市場經濟法律體系包括九個方面，即憲法、行政法、經濟法、行政訴訟法、民商法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法和社會保障法 。我們認為，社會主義市場經濟法律體系是以公法和私法為主體框架和主要內容的二元結構模式，介于公法和私法之間的社會保障法（或者社會救助法）對社會救助的規范“盛名難副”，內容和體系還有待進一步擴充和完善。我國憲法第四十五條規定“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業”。十屆全國人大二次會議通過的《憲法修正案》規定，“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度”；“國家尊重和保障人權”。一般認為，上述規定為社會救助的憲法基礎和立法依據。然而，在第四次《憲法修正案》前即有意見認為，“如何把生存權憲法化并根據此建立社會保障制度已成修憲之首要任務” 。現行憲法“關于公民的基本權利，應增設生存權” ；“生存權本位已是世界人權立法之大勢。中國有輝煌的生存權實踐……但它在憲法上至今還未能添列一席……這是中國人權體系在解決人權現實和人權名目不相稱問題上亟需加以彌平的” ；憲法“關于公民基本權利的原則性宣言倒未見得與西方的章句相去多遠。問題在于，這些權利義務根據什么標準和由誰來確定、對于侵權行為在什么場合以及按照什么方式進行追究的程序規定卻一直殘缺不全” 。我們認為，在作為人權之首的“生存權”尚無完整的權能體系之前，“尊重和保障人權”一詞更是焉莫能祥，具有高度的概括性和隨意性。而建立健全“同經濟發展水平相適應的社會保障制度”更將成為一場打破既有利益割據和權力壟斷，重新配置權力資源和社會資源的革命，其難度之大，過程之艱巨非短期內能見成效，這從現行相關制度的城鄉分制（治）、地區分制（治）可窺見一斑。顯然，憲法概括式的規定無以完全滿足公民張揚生存權的訴求。事實上，現行憲法關于公民基本權利的規定沒有凸顯一種內在的以一貫之的嚴密體系，甚至沒有建構一個深刻的經得起檢驗的邏輯起點。
社會救助是國家（政府）的職能，救助對象和救助機關的法律地位不平等，救助的標準和程序等也不可能由雙方平等協商而達成合意，社會救助當事人不可以生存權為由抗御國家權力。強調當事人地位平等和私權自治的民法是很難統領社會救助的。在權利救濟方面，刑法作為“后盾立法”，主要調整社會救助中產生的刑事法律關系，如基于社會救助關系主體、社會救助資金、社會救助程序等而產生的刑法規范問題。這類規范在刑法中并不多。而社會救助適用訴訟法，必須以相對完善的實體規定為基礎，即社會救助違反什么樣的法律規范、何種權利受到侵害，通過那些途徑救濟等應當有明確規定。社會救助法不可能在公法抑或私法領域產生其基本框架，或者在內容上被兼容，即便公法私法化，私法公法化也是如此。
從具體的救助業務看，社會救助“在實際操作過程中，由于缺乏法制的支持，一些重大問題難以明確，有些工作難以正常開展”。總體來講，我國現行的社會救助只是一個制度雛形，沒有完整的體系結構和法律框架。另一方面，現行的社會救助的法律法規以政府部門的權能為基礎，并以政府部門為主要執法主體，由于部門間職能交叉，權力重復設置，這些法律法規效力單一，內容沖突，淪落為部門保護主義、行業（壟斷）利益的最高強制手段，背離了“糾正在市場失靈下發生的資源配置的非效率性和分配的不公正性，以維護社會秩序和社會穩定”的政府規制的目的 。社會救助的法律法規凸顯依法治國方略在社會救助中的疲軟和非善治，嚴重滯后于社會救助事業發展的法律需求，立法是構筑社會救助體系最為關鍵的要素之一，因此，加快社會救助的立法成為建設中國新型救助體系的當務之急。
法律以社會存在為基礎。“計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌過程中因黨政部門對某些群體的利益（包括社會底層群眾的利益）的行政保護手段的弱化而導致的利益保護的體制性缺位，不僅刺激了公民的權利訴求，而且對權利保護的立法、司法和社會機制提出了更高的訴求” 。在公法和私法之外，學界提出社會保障法的概念，即調整以國家、社會組織和全體社會成員為主體，為了保證社會成員的基本生活需要并不斷提高其生活水平，以及解決某些特殊社會群體的生活困難而發生的經濟扶助關系的法律規范的總和 。社會保障法是部門法，是社會法的主干，關于社會救助的規定是其精要點之一。按照十屆人大常委會公布的《十屆全國人大立法規劃》，其中涉及社會救助的有《社會救濟法》、《農民權益保護法》等。因此，加快社會保障法治進程，必然要求前述關于城鄉居民最低生活保障、五保供養、農村特困戶救助、災害救助等的法律制度建設。
二、社會救助法的特點及立法建議
“在現代民主及社會法治國家之中，不再強調行政與人民之間的不平等關系” 。社會救助及其法治即是最好的例證。社會救助是政府履行其社會正義權能、制度正義權能 ，關注民生，以社會公共利益為本位，實現國家公權對公共利益和困難群體的保護。此中權力不再以階級統治、暴力、專政或絕對控制的方式出現，與權力對象打破了傳統的支配與被支配的地位，其法律規范游離傳統的公法和私法，屬于第三法域，是我國社會主義法律體系不可或缺的組成部門，其主要特點如下：
（一）社會救助法以維護公共利益為目的，實現社會公平為價值基礎。社會救助基于國家財政向社會特殊群體提供基本生活需要，既不是強調國家公權對公民權利的干預，也不是規范公民、意思自治。社會救助法律制度規范國家調節對國民收入的分配和再分配，承擔對社會困難群體的扶助責任和義務，保證困難群體的基本生活，在公平與效率之間尋求適度平衡，一定程度實現社會公平。
（二）社會救助法是實體法和程序法的統一。現代社會，獲得救助是公民的一項基本權利，政府在其中負有嚴格的責任。有關社會救助的權力的實施和權利的實現及其救濟不僅是行政行為和司法行為，而且是嚴格的程序和過程。因此，社會救助法不僅是規范社會救助法律關系主體享有的權利和承擔的義務，還必須規定主體資格，救助程序，權利義務實現方式等。
（三）嚴格的法定性和強制性。社會救助是最基本的社會保障，是“安全網”、“平衡器”。漏網或者失衡，則意味著公民權利不能實現，政府嚴格責任的規避，是對社會公平和公正的挑戰。社會救助法則是社會救助發揮其“安全網”、“平衡器”功能的法律依據和制度保障。因此，法律規定的社會救助的權利和義務，有關社會救助的實體規范和程序規范，任何組織或個人均不能任意變更，更不能在法律規范之外創設新的權利義務。同時，社會救助違法將承擔相應的法律責任。
社會救助法制建設，其意義和價值不僅僅是為滿足救助貧弱者的制度需求，它突破傳統公法和私法劃分的藩籬，建立與之緊密聯系又區別鮮明的獨立的第三法律部門，在法學理論、法律思想、制度規范、法律實施等方面開創新的領域，在此基礎上完善社會保障法，最終形成與公法私法三足鼎立的格局。此意義非一般的法律制度所能比擬，在權利而言，救助法治是公民生存權的保障，而此又是構成國家、社會的根本。社會救助法治程度越高，公民權利的實現和救濟就越有保障；在權力而言，社會救助法律體系越完善，權力運行必將越規范，政府就更加能夠依法行政，社會救助工作就更加高效、務實和透明，全社會的公平正義就更能得以實現和維持。
根據當前我國社會救助工作的情況，我們認為，要加強社會救助法制建設，構筑有中國特色的救助體系及其法律體系，必須加大工作力度，采取必要措施解決以下問題：
1．形成合理健全的社會救助立法機制，尋求公法私法外的社會救助法的存在空間和價值張揚，從法律思想和法律規范上建立具有相對獨立價值的社會救助法子系統。“一項法律的制定過程，往往是對某一制度理性思考的結果，一部良好的法律應當能夠蘊涵社會所公認的準則與價值”。社會救助是在一定經濟基礎之上的救助，需要有效的政策和法律調控。社會救助政策隨經濟發展和社會變化而相應調整，同樣，社會救助法也在一定程度上體現政策的調整和變化。社會救助法制建設受經濟活動、政策等的影響是直接而巨大的。在此，涉及到法律與政策、法律與經濟的關系等法學范疇基本理論問題，而且還涉及對法律的形成機制，特別是相關影響因素的作用機理等問題。因此，社會救助法治，除考慮立法自身的機制外，還要考慮經濟發展水平，考慮政策變化，把三者有機結合起來，不能為立法而立法，假借法律規范的形式大行權宜的應急的社會救助政策，以之培植社會救助管理的制度主干；更不能以社會救助的特殊性而強化政策的作用，漠視或弱化法律對于建設有中國特色的社會救助體系的思想價值和制度意義。
社會救助法的立法機制，還必須考慮法律規范的構成問題。我們認為，社會救助法的規范構成，包括穩定的“核心規范”，主要為社會救助的一些基本的實體和程序方面的制度。這些制度構成社會救助法律的基本框架，相對穩定。又包括易變的“變易性規范”，主要用以應急性、強制性的調節。這兩個方面涉及到法律的原則性與靈活性、穩定性與變易性等問題。考量我國社會救助工作的實際情況和發展需要，社會救助法律框架設計時，在確立核心規范，保持法律基本穩定的前提下，同時預留出適度調整空間，兼顧穩定性與開放性、變動性，實現法律自動調整。另外，社會救助任務的加重催生了現代意義的社會救助法律制度，而經過歸納和抽象的法律制度也在社會救助發展過程中不斷地調適修補，變成一種“經常性”的制度，具有普適性，不僅適用于轉型時期，而且今后發達的社會救助體系中，還將經常地、持久地起到廣泛的規制作用。因此，要推動社會救助立法上的標準化、指數化和模型化。
2．規范公權對社會救助的干預。提供社會救助是政府的職責之一，這也符合當代各國福利行政、給付行政的發展趨勢。“公民權利才是政府權力之源，政府是為人民而存在的” 。政府（不論中央政府還是地方政府，或者政府的職能部門）在我國當前的社會救助中掌控著話語權，是社會救助名副其實的決策者、管理者、執行者和監督者，其公權對社會救助的干預是全方位、全過程的。從權力劃分來看，政府在社會救助中享有立法權、行政權和監督權；從責任劃分來看，政府是社會救助的責任主體，承擔制度設計并履行給付義務。公權干預是公民基本權利實現的決定性因素。對政府權力的法律控制是貫穿于社會救助法治全過程的中心主題。“由于缺少對權力的有效制約，使得我國公民的人權也面臨權力的巨大威脅，應該說這是我國人權立法亟待完善和加強的地方” 。加強對行政權力的制約和監督是依法行政的核心，也是我國目前依法行政制度中的薄弱環節 。建立有中國特色的社會救助體系，必須首先規范政府公權，切實依法行政，以權利、監督、責任等制約政府公權。我們認為，以法律規范解決政府公權對社會救助的干預，應當確定以下原則并使之得以完全實現。
第一，政府干預社會救助的權力正當合法，防止政府權力異化。由于政府在社會救助中權責的特殊性，必須通過立法界定公權，使政府社會救助的管理內容合法，權責明晰。另一方面，防止公權“合法”異化。立法是國家權力的程序性分配，保障各項權力對人民的忠誠是立法的根本目的。社會救助立法必然擔負保障權利（生存權）、制約權力兩大任務。社會救助公權不可能只集中在一個或者極少數幾個部門，所以必須通過法治對政府公權進行合理分配，既要防止權力過分集中形成“壟斷經營”權力；又要防止權力分散，多頭管理，以致職能交叉，相互推委扯皮，造成公共權力的“重復建設”和浪費。要加強社會救助中政府公權的監督，加強社會救助立法權的制約，規制政府“造法功能”的不良膨脹，避免“法”之泛化。
第二，依法行政，社會救助程序公正。社會救助法制的基本價值目標確定之后，能否通過法律程序實現這些價值目標是社會救助法治的關鍵。依法救助不僅依據法律規范，還應當包括法律原則、法律目的和法律精神。要合理行政，高效便民，以維護和實現受助對象的基本權利為目標，結合實際情況，開展靈活多樣的救助管理活動，著重防止政府權責范疇的不作為，不履行給付義務或履行瑕疵。國家在社會救助中發揮的作用越積極、越重要，對于程序的要求也就越強烈。因此，必須著力規范保護公民基本權利實現的行政程序。社會救助主管部門遵循《全面推進依法行政實施綱要》的要求，“嚴格按照法定程序行使權力、履行職責”，“依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權” ，既滿足困難群體的基本生活需求，又維護社會公平。
第三，完善權利救濟制度，確保公民基本權利的實現。社會救助法律“不僅應宣示權利，而且還應同時配置救濟的各種程序” 。獲得權利救濟既是尊重和實現受助對象的生存權，也是受助對象的一項基本權利。由于社會救助法治的薄弱和實踐操作的不規范，侵害救助對象權利的現象時有發生，“應保”者不能“盡保”，救助機構擅自降低救助標準，甚至挪用救助款物等等，受助對象的生存權利得不到保障，嚴重影響了他們的基本生活。因此，必須完善權利救濟制度，建立規范和操作簡便的司法救濟程序和行政救濟程序，并規范相應的法律援助制度，使其真正發揮抵抗權與監督的作用 ，排除侵害并加以補救，確實尊重受助對象的基本權利并保障其權利的實現。
3．通過立法培植中間力量，盡快推進并實現社會救助的多元化和社會化。我國處于并將長期處于社會主義初級階段，真正完成傳統社會的轉型與產業社會的進一步轉型的雙重現代化課題，社會救助的任務是相當繁重的。有效解決困難群體的生活問題，滿足其基本的物質和精神需求，是全面建設小康社會的一項十分緊迫而重大的政治任務和現實課題，需要調配社會資源廣泛參與，形成以政府為核心，社會組織和民眾為重要參與力量的救助體系，從過程和結果上保證公民生存權的實現。從管理的技術層面看，社會救助是一項長期復雜的系統工程，必須實行動態管理，如最低生活保障的“應保盡保”，農村五保供養、農村扶貧的返貧現象等。政府公權是社會救助的主導力量，但政府不是萬能的，不可能在社會救助中完全“包干到底”、“包打天下”，如低保對象應得收入核實，低保資金監管、災害監測、災情評估等。社會組織和民眾是我國未來社會救助事業的基本力量，其在社會救助中扮演的角色和所發揮的職能，毫不遜色于政府公權救助。要加快立法進程，規范社會救助的中間力量。第一，積極動員社會力量廣泛參與社會救助。加快社會救助法治進程，規范社會組織和公民在社會救助中的義務，組織志愿者隊伍，推進社會救助社會化。以“扶貧濟困送溫暖”為主題，進一步加強經常性社會捐助工作，健全社會捐助服務網絡，廣泛利用各種社會資源，調動各社會階層的積極性，各盡其力，解決困難群體的基本生活問題。第二，以滿足困難群體的基本需求為目標，實現救助方式多元化。社會救助基于一定的事由（法律事實）而發生，受助對象的需求受經濟發展水平、地域、時間及自身條件等的影響是不一樣的，但其根本目的都是保障基本生活需求。社會力量參與救助，可從物質需求和精神需求出發，采金錢給付、物質幫困、溝通交流、心理疏導、精神撫慰等方式，從社會法領域實現對特定群體基本權利的有效保護。第三，規范救助程序，建立我國嚴密而強大的社會救助網絡。中間力量的社會救助是我國救助多元化和社會化的必然趨勢，通過立法設定一套程序，讓各種社會力量進入此預設程序，可整合各種社會資源，形成合力，提高社會救助的規范性、透明度和公信力，以建立和維系長期有效、嚴密細致、相對穩定的可持續發展的社會救助體系。
4．規范社會救助法的規劃和體例，尤其防止制定錯位的下位法來實施上位法的現象。“違背法制統一原則和政令不夠暢通問題比較突出，下位法與上位法相抵觸，同一位階的法律規范相沖突，有令不行、有禁不止等現象嚴重損害了法治方針政策的調研和起草工作的權威” 是當前行政管理存在著一些深層次的矛盾和問題。當前權力機關和行政機關要制定嚴密的社會救助立法規劃，依法立法，厘清社會救助立法的位階和體例，確定適度的立法進程。同時，社會救助立法不僅要考慮立法過程成本，還要研究其實施后的執法成本和社會成本 。我們認為，社會救助法治，一是不能搞統一的社會救助法。所謂統一的社會救助法有兩種理解，一種是條文簡練，僅為原則性規定的“憲法式”的法律規范，另一種是內容翔實，條文多而全的社會救助法典。本文所指為后者。至于前者，我們認為，簡單的疊加或抽象忽略了社會救助業務的復雜性和多樣化，無助于公民基本權利的實現，立法、執法和司法，甚至學理研究，均不可趨之。社會救助的內容寬泛，具體操作有非常大的區別，加之當前社會救助的法制化程度底，很難用一部法律把各項業務規范起來。以法治的旗號勉強地把社會救助的各項業務用法律語言拼湊在一起，無異于拔苗助長。制定統一的社會救助法典，目前條件不成熟，也沒有必要。二是大力推動城鄉居民最低生活保障、農村五保供養、農村特困戶救助、災害救助、醫療教育住房救助、法律援助等各領域的高標準立法。應當制定我國社會救助立法的中長期規劃，以保障特定群體基本權利為核心和基石，兼顧各單行法間的協調，完善社會救助的各項法律制度。在立法進度上，社會救助的各項單行法是十分急迫的，應當齊頭并進，沒有主次和輕重之分。這在實務操作和學理上都是可行的。在法律位階上，以法律為主干，完備適用要件，形成憲法——法律——法規的救助法律體系。避免以下位法，尤其是欠完備的政府規章實施上位法——規章作為行政政策（授權的例外）的表現，必須符合憲法、法律和法規的規定 。有關社會救助的規章要避免和克服“擴大或者縮小上位法規定的管理事項范圍、增加或者減少上位法規定的種類、提高或者降低上位法規定的幅度；違反上位法規定，或者自行設定增加管理相對人義務的內容，或者自行設定降低或者減少管理相對人合法利益的內容” 的問題；避免法律的細則化，產生復雜的“副法”，跳不出“基本法還不如單行法，單行法還不如國務院的法規，國務院的法規還不如一個鄉政府的決定，鄉政府的一個文件似乎可以超越憲法” 的怪圈。
此外，在社會救助法與公私法的關系問題上，社會救助法屬于社會保障法的范疇，是典型的社會法，有其獨立的結構體系和價值體系，但并不排斥公法和私法。相反，社會救助的基本權利規范、權利救濟、社會救助的行政管理程序和監督等內容離不開公法和私法 ，二者相互銜接，互為補充，構筑完整的有中國特色的法律體系。
