[ 李洪奇 ]——(2005-3-13) / 已閱21026次
醫務人員兼職執業法律探討
北京市中濟律師所醫藥法律部主任律師：李洪奇
Li Hongqi
Director, health care law department
Beijing ZhongJi Law Firm
Contact: 8610-88083116
摘要：
醫務人員能否到其他醫療機構兼職執業，而不僅限于其依法注冊所在的醫療機構？此話題受到社會的廣泛關注并引發激烈爭論。本文作者試從法律角度探討現行法律框架內的可行性解決方案，同時也對可以期待的醫療行業相關立法發表個人一點拙見。
Abstract:
It has been fiercely debated in recent years that whether the medical staff should be entitled to practice in other qualified organizations than the medical institution where he or she is registered as a medical professional. This hot topic has brought the medical staff to the public attention and into the storm of controversy. In this article, the writer attempts to explore a viable solution to this issue that complies with current China's laws and regulations, and more importantly, to express a personal opinion on the foreseeable relevant legislation concerning health care industry.
關鍵詞：
醫務人員；兼職執業；勞務合同；勞動合同；院外會診；兼職許可證；申請審批制；登記備案制；協議收費制；醫療事故；法律責任
Key words:
Medical staff; part-time job; work contract; labor contract; clinical consultancy; work permit; examination and approval; registration; agreed service fee; medical mishaps; legal liability
醫務人員兼職執業常被冠以“走穴”、“院外執業”或“院外行醫”、“兼職”等名詞見諸各類媒體，更為平民百姓廣泛議論，或是或非，皆見其辭。
醫務人員兼職執業之所以成為社會性的爭議話題，有其深層次的原因。首先，長久以來人們熱切希望得到優質的醫療服務，特別是在經濟欠發達地區，醫療資源相對匱乏，醫療技術相對落后，患者對優秀醫務人員的渴求尤為突出。兼職醫務人員去這些地區執業不僅能夠促進醫療技術的交流與創新，提高當地醫務人員專業技術水平，而且能夠帶動醫療資源重新分配，緩和醫患供求矛盾，患者就近即可得到優質醫療服務，不必千里迢迢求醫尋藥，有效降低就醫成本。其次，最近幾年醫療行業的不正之風已經成為全社會的關注焦點，有關處方回扣、手術紅包、住院提成、虛高藥價等各種報道時有耳聞，一定程度上影響了人們對醫務人員兼職執業的正確認識，尤其是當兼職醫務人員因故發生醫療糾紛時，更讓許多人對它心存疑慮，甚至全面否定。最后最根本的一點，就是我國正值社會變形期，經濟政治改革不斷深化，醫療領域也處于體制改革的探索階段，醫務人員兼職執業作為一個具有社會影響的行業問題，現行衛生法律法規缺乏詳細規定，然若為其制定具體管理規范，則必然涉及多個部門法律和政策的協調和統一，如《執業醫師法》，《護士管理辦法》以及醫療機構稅務政策、物價管理等方面的法律問題，所以難度頗大。
2000年衛生部、人事部、中共中央組織部聯合發布《關于深化衛生事業單位人事制度改革的實施意見》，強調“改革衛生事業單位的用人制度，實行聘用制，按照公開招聘、擇優聘用、平等自愿、協商一致的原則，單位與職工通過簽訂聘用合同，明確單位與被聘人員的責、權、利，保證雙方的合法權益”。各級各類醫療機構“還可根據工作需要采取專職與兼職相結合的方式，聘用部分兼職技術骨干。醫療機構要根據醫療工作的特點，制定兼職管理規定，加強對兼職人員的管理”。
筆者認為該《意見》意義重大，是促進優化衛生人力資源配置、管理醫務人員執業行為的指導性規范文件，同時也為未來相關法律法規的制定奠定了基礎。其中明確提出“聘用合同”和“兼職”的概念，實際上涵蓋了醫務人員執業選擇的所有可能。我們應該針對兼職執業問題研究制定具體管理規范，繼續推動《意見》的貫徹實施。
本文作者將從以下三個方面對醫務人員兼職執業進行法律探討，尋求現行法律框架內的可行性解決方案：1，醫務人員兼職執業法律屬性；2，管理規范的關鍵問題；３法律責任的承擔。
一、 醫務人員兼職執業法律屬性
1.兼職執業的法律性質屬于勞務合同
兼職執業是指醫務人員以個人名義與發出邀請的醫療機構之間訂立合同，約定受邀醫務人員在特定時間內為發邀醫療機構提供特定診療服務并獲得報酬的法律行為。就其法律屬性而言，醫務人員兼職執業應該是勞務合 同。我國現行《合同法》并沒有把勞務合同列入有名合同，《民法通則》及相關法律也沒有詳細涉及，但根據民法和合同法的基本原理，勞務合同是一種以勞動服務為標的合同類型，是平等主體公民之間、法人之間、公民與法人之間以提供勞務為內容而簽訂的協議.
兼職執業勞務合同的合同主體和責任主體是兼職醫務人員個人和發邀醫療機構。這里的醫務人員是指依法取得執業資格的醫療衛生專業人員，包括但不限于醫師和護士；醫療機構是指按照國務院《醫療機構管理條例》取得《醫療機構執業許可證》的機構，包括各種從事疾病診斷、治療活動的醫院、衛生院、療養院、門診部、診所、衛生所(室)以及急救站等各級各類醫療機構。
合同的內容是接受邀請的醫務人員在特定時間內為發邀醫療機構的患者提供特定診療服務，發邀醫療機構支付兼職醫務人員勞務報酬。
2. 兼職執業不同于專職執業的勞動合同
目前醫療機構實行的聘用合同，其法律性質屬于我國《勞動法》第十六條規定的勞動合同，醫務人員因與醫療機構簽訂勞動合同而取得專職執業工作，享受專職醫務人員的福利待遇。根據《勞動法》規定，勞動合同是勞動者與用人單位建立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。具體到醫療行業，醫務人員根據醫療機構的要求和安排，為其接收的患者提供診療服務，醫療機構則為醫務人員提供工作場所和條件、支付工資、負責人事關系和社會保險，二者之間形成的就是勞動合同關系。
勞務合同與勞動合同是兩種不同的法律關系：第一，勞動合同是勞動者人事關系依附之所在。人事關系是指行政介紹、工資介紹和黨團組織介紹的總稱，包含人員身份、職稱、政審、工資記載、行政關系、職務任免、獎懲、黨團組織關系等；勞務合同不能對此約定。第二，勞動合同關系必須依法繳納社會保險費；勞務關系則不需要。第三，勞動合同關系受《勞動法》及其配套法規的調整，有加班時間和加班工資支付的限制；勞務關系受《合同法》、《民法通則》的調整，則沒有上述限制；第四，發生勞動爭議時，應當先申訴到勞動爭議仲裁委員會；發生勞務爭議可以直接訴諸法院
3. 兼職執業不同于院外會診
院外會診的概念最早出現在衛生部1982年頒布實施的《醫院工作制度》第二十九條規定中，“院外會診：本院一時不能診治的疑難病例，由科主任提出，經醫務科同意，并與有關單位聯系，確定會診時間。應邀醫院應指派科主任或主治醫師前往會診。會診由申請科主任主持。必要時，攜帶病歷，陪同病員到院外會診。也可將病歷資料，寄發有關單位，進行書面會診。”
從此概念的形式要件和實際內容上看，院外會診的法律性質也屬于勞務合同，但其合同主體是發邀醫療機構和應邀醫療機構，而不是受指派前往會診的醫務人員個人。參加院外會診的醫務人員的診療活動屬于職務行為，不是個人行為，這是其與兼職執業的最根本區別。
4. 兼職執業不同于非法行醫
非法行醫是指未取得醫療衛生專業人員執業資格的人從事醫療服務活動，或者未取得《醫療機構執業許可證》的單位或個人私自開展診療活動，或者醫療機構沒有按照核準登記的診療科目開展診療活動的違法行為。
我國關于非法行醫的法律規定比較明確和完善，《執業醫師法》、《醫療機構管理條例》、《刑法》都有具體規定。非法行醫是嚴重違法行為，其主體是自然人和單位，根據違法情節的嚴重程度，違法者要承擔民事責任、行政責任，甚至是刑事責任。
兼職執業醫務人員應當謹慎審查發出邀請醫療機構的營業資質，以免被認定為非法行醫。
二、 制定管理規范的關鍵問題
醫療行業人事制度改革涉及面廣，政策性強，是一項復雜的社會系統工程。對醫務人員兼職執業進行規范管理，涉及到廣大醫務人員的切身利益。本文作者主張把“積極鼓勵，漸進推廣，有效管理”作為制定管理規范的原則，可以先由國家衛生行政部門（衛生部）制定部門規章或暫行規定，做出指導性意見，再由各級各類醫療機構根據自身情況細化成內部制度。
為了保證管理規范有利于促進醫務人員兼職執業的有效管理，保護患者、兼職醫務人員、發邀醫療機構、應邀醫療機構的合法權利，推動醫療衛生事業的健康發展，筆者認為應當處理好以下幾個關鍵問題：
1.確立“積極鼓勵，漸進推廣，有效管理”的原則
醫務人員兼職執業問題突出，緣于人民群眾的醫療服務需求不斷提高，無論是疑難復雜疾病診治，還是醫療技術協作和交流，或者是患者選擇醫生的特殊需求，都是我國社會經濟發展的產物，所以兼職執業是醫療行業人事制度改革必然涉及的問題。
管理規范既要順應社會需求，又要兼顧社會總體發展水平和具體國情，要漸進發展。由于我國醫療衛生資源和技術水平與發達國家尚有差距，社會制度和經濟體制也不相同，特別是我國醫療機構的產權機構、經營模式、管理方法以及文化傳統等方面獨具特點，現階段不能冒進效仿西方的醫師執業制度，全面放開。
2.創建兼職執業的許可制度
雖然從嚴格法律意義上講，任何有執業資格的醫務人員都有權利兼職執業，成為勞務合同的一方主體，但由于合同內容的特殊性以及醫務人員的職業要求，管理規范應當做出適當資格限制。
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