[ 范一丁 ]——(2005-3-4) / 已閱20835次
論 構 建 國 企 并 購 規 范 空 缺 結 構 的 可 能
范一丁
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內容提要： 規則的空缺結構是其存在的實際表現，同時也是其“活的成份”浸入的客觀要求。（1）因此，在規則建構的更高級層次上，以空缺結構完成的補漏則是更具挑戰性的考驗.這不僅是對立法技術提升的要求，更是社會經濟生活中的實際需要進行提煉和概括能力的拉長。本文并非論證空缺構的必要和必然，而是試圖對國企并購規范中可構建的空缺結構模型進行探尋，而不是無非如此的補舊如舊。
關鍵詞: 國企并購規范 規則的空缺結構
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顯然我們對法律規則的可能應有現實的必要認識，也就是要對規則的應當和在此之后的若干關系有充分的了解。社會不可能處處事事都布滿規則，法網之“疏而不漏”的辯證是不可不去理解的。是“疏”然后才“不漏”，但所謂“不漏”則必然有“失”。因此，在這個意義上說，限制和取消限制是同樣的重要的。事實上，規則并不只是限制，而是對有效性的選擇之一。有關政策、原則和規則之間的關系，不能認為僅只是一種層次遞進的結構，有關原則下的規則之間并不僅是從原則出發而產生規則，事實上，這種產生往往會導致一種固定僵化模式，即在對政策和原則的認識上開始的行為規則所發展的規則枝形結構，實際上往往會失去對原則的內在性把握。也就是說，對原則的認識是會發生改變的，隨著社會發展所導致的認識條件改變，原則往往會導致另一類規則出現的應當，規則并不是一直不變地體現了原則，原則本身也應是可遵循的規則。德沃金說：“政策”是“規定一個必須實現的目標，一般是關于社會的某些經濟、政治或者社會問題的改善”，而“原則”則“并不是因為它將促進或者保證被認為合乎需要的經濟、政治或者社會形勢”，它只是“公平、正義的要求”，把“一項原則說成是確定一個社會目標”，“或者把一個政策解釋為聲明一條原則”，就會導致“它們之間的區分破壞無遺。”但有關原則和規則的區別則是在于“規則在適用時，是以完全有效或者完全無效的方式” 。但原則就只是“主張某種方針的理由”。在相關情況下，官員們在考慮決定一種方向或另一種方向時，原則是“所必須考慮的”根據。“原則具有規則所沒有的深度——份量和重要性的深度”。（1）然而對于原則的遵從卻往往會有令人意想不到的實際情況：也是就 “以對待法律規則的方式對待原則”或者“否認各項原則能象規則那樣具有約束力”，（2）都具有許多尚須深入認識的地方。我們不能說現行有關法律規則，尤其是部門規章是沒有根據的，而只能說它們是根據“法律原則”所產生的，但這些原則是什么，原則本身的約束力又如何體現，卻是混亂和茫然的。對于國企并購所涉的若干法律規則而言，要求國有資產 “保值和增值”的目的，是政策，這個直接的政策目的后面，應該是通過“并購”實現的規模化效應，帶動市場經濟發展的更大的社會目的。與此相比，國有資產“保值增值”的直接性和局限性（事實上，相當多的國有資產在經濟流轉中并不能做到保值增值），是并存的。那么，有關于原則與此不應發生直接的關系，也就是說，法律的原則不能直接出之于國有資產“保值增值”的直接的政策目的。然而法律規則的有效性和無效性的必然表現，則不能不與政策相關（國家意志的體現），在這種狀況下法律原則被忽視，在所難免。法律規則天然要反映法律原則（它的依據），而不能是以政策做為它的體現（對社會而言公平的必須）。國有資產無論“全民所有”或“政府所有”，仍然是所有者虛位。當然政府是為公眾服務的，代表公眾利益（公共利益），因而政府所有而產生的所用，是公益的需要。但還有另一面，也就是對于現實經濟結構中國企所占的主流地位對經濟發展的影響，對社會目的實現的影響，要求必須對國企的利益和作用予以重視。這種“利益”慣性和作用的慣性，當然并不存在同樣的理由。政府控制經濟首先要把國企搞好，并不在于搞好國企是調控經濟的必不可少的手段， 因此，從這個意義上說，有關國企“并購”中的若干規則無疑具有以“暫時性”為主的特征。當然，“法律的穩定性”與“可變性”是相對的，但“暫時性”顯然也包含常態的“可變性”。然而“暫時性”的含意仍然偏重于即時之需的非常態。“暫時性”也不能等同于法律的“例外”，因為“例外”對法律規則而言是具有“普遍性”的。哈耶克說：“立法者的權力之所以不是無限的，”是因為權力的基礎是在于“他使這些有效的規則不僅被公民視作是正當的規則，而且他采納這些規則的做法本身也必定會對他賦予其他規則的有效性的權力構成限制，”（3）國有資產的“特殊性”，決定了對其保護和運用的特殊性（發揮作用的期望），但這必然構成對其他主體財產權保護規則有效性的限制。因此，有關國企并購中實際所涉的種種法律規則，對實際上有效的僅是若干政府職能部門規則的認識，應有的轉變是：對“特殊性”所決定的特別規則在法律規則所構成的體系空缺（以法律的例外出現），給予恰當和正當性的合理調控，以及對有效性而言不能喪失的對法律整體性影響的限制。當然并不是僅對國企并購的法律關系而言，但對空缺結構的需要，對于國企并購這一特殊的法律事實，尤顯重要。
一、做為規則整體性的必然空缺
法律規則的整體性要求“法官盡可能假設法律是一套前后一致的，與正義和公平有關的原則和訴訟的正當程序所構成”，（4）不僅如此，有關整體性還體現在其作用上，“實際運作中的法律制度是一個結構實體和文化相互作用的復雜的有機體。”（5）這個“有機體”的作用是要通過“整體性”來評價的，法律規則運行中的某個環節或某一部份的結果，并不產生具體的作用。但是，整體性并不是全面性的同意語，至少有關整體的作用能夠體現社會對其要求就應是全面的，法律規則的不斷增減和修改，也正是在實現這種整體性的要求。但是相對于規則變化的絕對而言，現實規則的建立都是存在不足的，這種不足當然不是空缺存在的必然，空缺的必然存在應該是指“在規則范圍和判例理論留缺的領域，法院發揮著創制規則的作用”，（6）但并不僅如此，事實上，有關空缺之處，仍然是規則可控制的，也就是通過“剛性與靈活性完美結合”的法律制度，（7）在“靈活性”體現上的“余地”，就是空缺的存在。還有，就是對結構整體性而言，整體的無限要求以有限的形式實現，空缺是必然的，以及對于結構本身而言，法律鎖鏈之間的聯結，當然不可能完成密不透風的結果。對于國企并購這一特殊的法律調整領域，要形成其規則的整體性效應是必然的，但問題是現實狀態所存在的種種問題都表明一種忙于補漏的即時之需所帶來的混亂，對有關從整體性效應上追求開始，也許是時機還遠遠尚未成熟，但這并不表明對這個問題的探索不應該開始。恰恰相反，正因為某種“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的做法，造成了法律規則體系內部各部份之間的相互干擾，使這一領域法律規則作用的發揮受到影響，因此，如果我們要思考有效，必然要追溯到整體性問題，要建立整體性的體系，則必然要考慮可留空處在那里。
1、國企產權所有者權力與責任的必要間隔
國企產權所有者虛位問題，仍然是國有產權理論的一個核心困結點。無論是“從全民所有”到“政府所有”，或者是“職工”代表、廠長、經理“代表”，都不能很好解決有關所有者的權利與責任問題。因此，有關法律規則也就充分表現了內涵不清、邊界模糊的特點，但極明顯的是從“廠長負責任”走到現在的國資委“負責任”（包括政府的財政部門），并沒有減少“婆婆多”的問題，在實施有關相互制約上“婆婆多”的好處和壞處也是“該有的沒有，不該有的有啦”。當然，有關國有產權理論的焦點問題姑且放在一邊，至少在有關對法律規則整體性所要求的空缺結構，還是可以有所體現的。
（1）。企業公司做為國企國有產權所有者代表者缺省
《國有企業財產監督管理條例》第5條第2款規定“國務院”行使國企產權所有權，第6條規定：“分級行政管理”即“各級政府具體行使國企國有產權的所有權”，第8條對“企業的占有、使用和依法處分權”的明確，是將“收益”做為所有權者的體現，以明確國家所有權的“實現”。這仍然是《全民所有制工業企業法》第2條所明確的有關“所有權和經營權分離的原則”。也就是“所有權和經營權分離”的核心仍是“代表國家”的政府和“企業”的權利分離。《企業國有資產所有權界定的暫行規定》第2條第2款規定：“分級管理的主體的區分和變動不是國有資產所有權主體的分割和轉移”，即“國家”是“惟一性主體”。所有者的代表在此有了明確。但是在“管理”問題上出現了交叉，即“分級管理”的主體即各級政府，與“經營管理”的存在混同的不清，至少是在法律上缺少嚴格定義的。1999年中共中央《關于國有企業改革和發展若干重大問題的決定》有關“建立現代企業制度”所要求的“政企分開”，確保企業的自主經營權，那么，企業 “自主經營”的“管理”，與各級政府的“管理”之間分開分清沒有，是一個疑問。在國企并購中，尤為突出的是“處分權”問題，即“管理”者權力對企業而言的“依法處分”的權力，如何體現？1994年《國有企業監督管理條例》有關“企業法人財產權”在第27條第2款規定“政府和監督機構不得直接支配企業法人財產。”并將有關對“法人財產”的“保值增值”的“經營責任”明確為“企業”，并進一步規定為由“廠長（經理）”承擔。（第30、31條），但事實上，“處分”國有資產的“管理”卻并非是企業的“依法獨立處分”。1989年《關于出售國有小型企業產權的暫行辦法》第二條規定：“出售國有企業產權，應由各級政府的國有資產管理部門負責。”包括具有需要出售、資產評估的程序、職工安置等均屬“負責”范圍，企業并無“依法決定權”。1989年《關于出售國營小型企業產權財務處理暫行辦法》也規定對企業是否出售，其“審批權”在國有資產管理部門。1994年國務院辦公廳《關于加強國有企業產權交易管理的通知》中規定“地方管理的國有產權轉讓，要經地級市以上人民政府審批”，1999年《關于出售國有小型企業中若干問題意見的通知》對出售規定“地級市以上人民政府審批”，但“省級人民政府認為不宜出售的，不得出售”。可見這些規定對“審批權”的強調，企業“處分權”的內涵已被剝離干凈。但無疑“審批權”應當只是一種監督權，而不能等同于處分權本身。這些有關“審批權”的規定之中要求企業遵循可“出售”的條例制約，那么，應當對權力限制是，將規則交給企業，也就是在對“企業法人財產權”的明確中，納入這些規則，而監管部門只是對違規行為及時發現，及時糾正，及時處理。2003年《國有企業監事會暫行條例》的規定，以及1997年財政部《關于加強國有企業財務監督的意見》，均是這一方向上的規則。在企業國有資產所有人權利實現的問題上，股權轉讓所引起的國企“并購”，顯然有《公司法》和《證券法》做為基本法律規則調整，而若干行政部門規章做為“例外”卻仍然保持著上述越界的趨向。1994年《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》關于“國家股”和“法人股”的“法人財產權”問題，仍然強調“政企分開”（第3條），但“國有股”由“國家授權投資機構持有”，而“國有法人股”，由“作為投資主體的國有法人單位持有并行使股權。”但轉讓“國家股權”要報“國家國有資產管理局和各級人民政府國有資產管理部門審批”。因此，有關“公司法人財產權”與“股東權”并非體現經營管理權與所有權的“兩權分離”，關于財產處分權，對國有獨資公司和控股公司而言，因引入公司法調整，則不存在上述國企產權“管理”中的問題，即“處分權”已有法律規則的明確指引，但在持有國有股權的國家授權投資部門、政府管理部門和公司法人之間，這三者關系中，仍然在法律規則的“例外”情況下，對“處分權”存在上述的“名實不符”的問題，即持股單位的轉讓行為要經過的“審批”程序，并非由其自主決定先行對若干規則的遵循，而審批部門只負責審查監督，事實上，是審批部門在決定規則并以這種規則行事后才會“批準”。這在《股份有限公司中有股權管理暫行辦法》中并無具體的明示，也就是“審批”依據是什么，并無明確，但在關于向外資轉讓股權，如2002年11月8日《利用外資改組國有企業暫行規定》中對“國有股權轉讓”的改進之處是在于實施轉讓應由“公司”遵守的規則有了明確，即其第6條、第8條對“符合改組要求”的規定，包括“保障國家經濟安全，符合產權政策” ，“控股”的要求，以及資產保值、職工安置等，但仍將“轉讓協議”的生效確認交由2001年財政部《企業國有資本與財務管理暫行辦法》所規定的相應級別的“人民政府批準。”這事實上將原有的“企業法人財產權”中的“處分權”已基本收回。2003年《企業國有資產監督管理暫行條例》是這一轉變的重要體現，其第4條所明確的國家出資人“職責”和“所有者權益”的“權利與責任的統一”的“管資產和管人、管事相結合”的國有資產管理體制，規定出資人職責由國務院、省、自治區、直轄市和市、自治州人民政府履行，國有資產管理機構，根據授權，“依法履行出資人職責”，但第10條仍規定了企業的“自主經營”權。其21條對“分立、合并”等重大事項的“決定權”，規定由“國有資產監督管理機構行使，但仍需本級人民政府批準”。第30條規定有關“產權界定、產權登記、產權評估監管、清產核資、資產統計、綜合評價”等“基礎管理工作”，由國有資產監督管理機構負責。由此可見，企業對國有產權的“依法處分權”已實際上不復存在，這一變化當然是股份有限公司“出資人”職責的法律規則使然，由政府及國資監督部門名義上的監督，但實際上有權處分變為名實統一的行使財產處分權，企業只有“經營權”。問題是《公司法》所確定的“法人財產權”原則是否已被突破？出資人職責并不等同公司法人職責。那么，是否《公司法》對此情況應在原則上留下“例外”的空缺？顯然出資人承擔的有限責任并不符合法律規定的法人以其財產承擔民事責任的原則，也就是說，出資人實際決定法人財產的“處分權”，但并不承擔法人的全部民事責任。債權人利益不能得到有效體現，是違背公平原則的，也就是在《公司法》第35條關于股東的“出資轉讓”限制和第148條有關“國家投資機構”持有的股份轉讓“由法律、行政法規另行規定”之間，其相互制約，誰的效力更大？正是基于這樣的矛盾，對企業國有產權的所有人“代表”中，應當的缺省是企業或公司。也就是應由政府及國資監管機構行使“代表”所有人權利和承擔責任。所有問題當然是有關企業（公司）法人財產權，但“例外”的空缺結構，可通過國家授機構權（投資公司、資產經營公司）明確其民事責任。
⑵． 經營權對應義務中對國有資產確保“保值增值”責任應予缺省
事實上，企業（公司）“自負盈虧”的規定，應該是“現代企業制度”主要內容。1988年制定的《全民所有制工業企業法》并沒有確定有關對國家“授予經營管理”的財產負有“保值增值”的義務。中共中央1999年《關于國有企業改革和發展若干重大問題的決定》關于“建立現代企業制度”中提出的企業“自主經營、自負盈虧”的“法人實體和市場主體”概念，同樣沒有在“自主經營”權利中對應有承擔對國有資產“保值增值”的義務。但2003年《企業國有資產監督管理暫行條例》第29條規定：“被授權的國有獨資企業、國有獨資公司應當建立和完善規范的現代企業制度，并承擔企業國有資產的保值增值責任”。這里沒有對有關控股企業要求對國有資產“保值增值”的義務規定。條例第10條對“所出資企業及其投資設立的企業”，仍明確其享有“自主經營權”，但對有關“自主經營權”內容，卻并無規定。第11條規定“所出資企業”對其“經營管理的企業國有資產承擔保值增值的責任。”在這里，“自主經營”要保證只盈不虧，即對國有產權“保值增值”，顯然是目標而不能做為法定義務。問題是對“保值增值”的職責要求被界定在了不恰當的范圍內，即“經營”中的行為和在國有產權轉讓中的行為是不同的。1994年國有資產管理局《國有資產保值增值考核試行辦法》第15條對國有企業的廠長（經理）和責任人因“經營管理不善和決策失誤或其他主觀原因，使國有資產遭受損失的”，責任追究，包括經濟處罰和行政處罰“直至法律責任”。1999年財政部《國有資產流失查處暫行辦法》第2條對“國有資產流失”定義為“造成國有資產權益的損失”，其第6條規定若干“造成國有資產流失的行為”，包括在資產評估、轉讓、租賃、股份制改造、中外合資、合作，以及監管部門非法干預企業重組過程中的違規違法行為，但經營者的行為，規定為“不受所有者約束，濫用國有企業經營權”，這顯然是對“自主經營權”的限制，其邊界和內涵并不清晰。同樣帶來了對企業規定負有對國有資產確保“保值增值”義務明確上的困難，也就是難以找到“自負盈虧”與“保值增值”二者之間的確切聯系。應該認為，中共中央《關于國有企業改革和發展若干重大問題的決定》中對“現代企業制度”的定義是完整科學的，建立現代企業制度的要求，和對使企業成為“法人實體和市場主體”的要求也是清楚的，但對企業“自主經營權”附加在經營中確保國有資產“保值增值”的義務，是不符合市場規律和對“法人實體和市場主體”人格的否定，這種義務規定不符合基本法律意義定義上的法人制度，也是不科學的。應該縮小企業承擔“保值增值”義務的定義域，即對經營中確保“保值增值”義務加以缺省，而通過出資人職責的加強予以補充。事實上，2003年《企業國有資產監督管理暫行條例》充分體現了這種補充。但該條例對出資人職責與經營者違背有關法人制度法律規則的，與1999年中共中央《關于國有企業改革和發展若干重大問題的決定》中的相關規定不一致，當然，對企業要求其在國有產權轉讓中確保價值不受損失，是恰當的，而對“增值”的要求，應是經營的目標責任，但不是法律義務責任。
（3）。 監管主體及對應的監管職責應予必要的空缺
2003年《企業國有資產監督管理暫行條例》對出資人職責明確為“政府”及“國資監管機構。”但對“國有資產監督管理機構”卻并未具體明確是指哪些職能部門。1991年《國有資產評估管理辦法》規定國有資產的評估工作，由“國有資產行政主管部門負責管理和監督”，2000年財政部《關于調整涉及股份有限公司資產評估項目管理事項的通知》對“涉及股份有限公司的資產評估項目”的，規定由“財政部”和“地方財政部門”受理審批。2001年國務院辦公廳轉發《財政部關于改革國有資產評估監督管理工作意見》的通知，對國有資產評估，取消政府部門“立項審批”制度而實行核準制和備案制，這是對國有資產評估監督管理的職責缺省。2000年財政部《關于股份有限公司國有股權管理工作問題的通知》對“國有股權管理工作”規定由地方財政部門和財政部審核批準，這是對原有規定，如1994年《股份制試點企業國有股權管理的實施意見》中對“國有股權管理事項”規定由國有資產管理局負責審批變更。原有的規定還見于1994年《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》、1997年《股份有限公司國有股股東行使股權行為規范意見》，可見財政部及地方財政部門取代了國有資產管理局的監管職責，但2003年國務院《企業國有資產監督管理暫行條例》第6條所規定的由“國有資產監督管理機構”根據授權，“依法履行出資人職責”，包括第20條至28條對“企業重大事項的管理”的決定權，其中就有對企業“合并、分立”（21條），國有股權轉讓（23條）的決定。由此可見，“國有資產監督管理機構”應是惟一性的“管理監督”部門。但2002年《利用外資改組國有企業暫行規定》第9條對“轉讓協議”批準后生效的決定權仍規定由“財政部《關于印發〈企業國有資本與財務管理暫行辦法〉的通知》（財企[2001]325號）的有關規定報批。”也就是該規定對產權轉讓的“審批”決定仍歸屬財政部門。在該條中明確的“經濟貿易主管部門”的“審核”權，是建立在前者決定權之上的。2002年《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》第4條規定：“涉及國有股管理，由財政部負責審核。”有同樣的規定。2002年《上市公司收購管理辦法》由證監委發布，第16條規定對“國家授權機構持有的股份的轉讓，或者經行政審批方可進行的股份轉讓”，規定要“獲得有關主管部門批準”，并沒有具體的明確，但確定是在其管理范圍之外。1999年財政部《境外國有資產管理暫行辦法》第4條、第11條對經營、國有產權轉讓、分立、合并等規定由“財政部會同有關部門審核”，但第24條規定“境外機構”分立、合并、整體出售等，“須報境內投資者審核批準”，第22條關于“誰投資，誰擁有產權”的“分級監管的原則”，規定“由各級財政（國有資產管理）部門負責組織實施”。在這里，國家授權投資的部門和機構，國資委、財政部、經貿委以及政府本身，構成了一個職責交混、權力界限不清，甚至是前后變化很大的監管體系，當然還包括較為外圍的證監委、外匯管理局、銀監會、保監會、海關等，在此應有的監管主體缺省是：以國有資產監管機構為主體，其它皆為次要的可補充的履行部份職責的部門。其中尤其是《公司法》第71條中有關“國家授權投資的機構”的“審批權”，應該缺省。因為既然2003年《企業國有資產監督管理暫行條例》規定“政府”和“國有資產監督管理機構”履行“出資人職責”，有關“國家授權投資的機構”，即為不必要的設置。
2、產權交易規則之間必要的間隔
交易規則的形成和運行必須具有整體性的有效，否則，在某個階段或環節上的運行，由于繼續下去的阻礙，其有效性將失去意義。在有關國企并購中涉及國有產權的轉讓，由于環節過多，勢必造成連接上的問題，因此，減少環節是勢在必行的。另一方面，調整各環節上相關規則的不相連貫之處，使整體性表現出前后一致的效應，也是充分必要的。
（1）。國有產權轉讓中財政部門的審批應予免除
《企業國有資產監督管理暫行條例》第21條規定國有企業的“分立、合并”，以及“國有股權轉讓”，由“國有資產監督管理機關決定”，即由其接受委托代行出資人職責，那么，有關財政部門的“核準”，即財企[2001]325號《企業國有資本與財務管理暫行辦法》第6條所規定的財政主管機關職責，第9條規定的“分立、合并”的“批準權”，應劃歸“國有資產監督管理機關”。有關企業國有資產財務狀況監督職責的體現，應做為“國有資產監督管理機關”的“決定”的組成部份，是內部調節問題。同樣，“國家授權投資的部門和機構”的“決定權”，也應收歸“國有資產監督管理機關”。企業（公司）在這一鏈結中應明確不再具有財產處分權。《利用外資改組國有企業暫行規定》第9條中關于“轉讓協議”的批準權，應交由國有資產管理機構。境外國有資產的管理，也應明確為國有資產監督管理機關負責。
（2）。《國有資產評估管理辦法》應該廢止
2001年財政部關于《改革國有資產評估行政管理方式加強資產評估管理工作的意見》中肯定：“資產評估機構已初步具備了獨立、客觀、公正的執業條件”，從而將原有對國有資產評估項目進行立項批復和對評估報告的確認批復予以廢止，不再進行立項批復，而只對評估報告予以“核準”備案。因此，原有對國有資產評估立項的程序已不再必要，從而有關對國有資產評估的監管程序也將不復存在。國有資產監督管理機構對有關評估所涉相關規則，完全可以平等地遵從現有法律規則進行，這也是市場交易對平等原則要求的體現。
（3）。 國有資產評估價在相關規定中的作用應予減少
2003年12月31日《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第13條規定，有關國有資產的“評估報告核準或者備案后，作為確定企業國有產權轉讓價格的參考依據，”因此，以評估價做為基礎，在《利用外資改組國有企業暫行規定》第8條中做為轉讓國有產權的“價格依據”，不再適應。與此相類似，若干評價尺度也必須做相應的改變，如對2003年《企業國有資產監督管理暫行條例》第11條和第29條所規定的對企業國有資產 “保值增值”責任的認定，在尺度上應有相應的變動，因為市場交易價的公開、公平，其與評估所確定的價值之間的差距，必須予以公平對待。與此相關的若干規定，都應有相應的變動，否則，在客觀事實上將失去依據的真實性。
二．政策的空缺
政策的變化必然帶來某種沉積，對原有的社會目標因條件變化而發生改變，又往往是在所難免的。我們自然不能責怪政策的變化，但在因政策而制定規則時，不能不面臨選擇，雖然規則的確定性和穩定性不是政策的直接反映，而法律在其規則內的公平，是不能本現“多元主義的”，否則就沒有公平可言。也就是說，就即便是多數人的利益為重，但因此制定規則，也不應損害個人利益。凱爾森說：關于“國家的秩序”和“法律的秩序”，“我們就必須承認稱之為‘國家’的那個共同體就是‘它的’法律秩序。”在這個意義上說，政策不能不包含法律的“公平”的原則，即對每個個體、法人或自然人的平等。（8）
1．國有資產“保值增值”政策適用范圍應有局限
事實上，對資本而言，在市場流通中的保值增值的必備條件就是符合市場經濟規律的運作經營。對于企業國有資產而言，其前提條件如果是市場營運，那么對其“保值增值”就應以市場經濟規律為首要規則，否則，國有資產的所謂“保值增值”毫無意義可言。顯然市場并非沒有風險，而將國有企業的“自主經營權”劃定在確保“保值增值”的紅線上，無疑是對有關國有產權轉讓中涉及的問題無條件擴張所致。事實上，無論是產權界定、資產評估都是相對可以控制的靜態區域，重要的是交易中的若干規則是否能有效防止作弊行為，但無論怎樣規范，“經營”中的行為，是無法完全確保國有資產“保值增值”的，將這樣一種不可能保證的責任加于“企業”身上，實際效果也只能是虧損的是大多數，“保值增值”是少數。盡管這種少數多集中在重點大型國有企業身上，但這并不能證明“經營”的無風險，從而使“保值增值”的責任有可信賴的依據。重要的是，對于國企并購中的若干規則的制定和實施而言，寧“保”勿“損”的原則形成，無疑制約了因“并購”而實現“國企戰略性改組”的步伐。因為有關資產評估的價值，應該只是“參考依據”（《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第13條），其資在可“利用”和“不可利用”之間形成的差別往往是很大的。也就是說，“市場價”雖然往往會有損國有資產的“保值”原則，但這種因市場價而形成的成交結果，會促使國有資產的“盤活”。當然對于受轉讓方而言會帶來可利用的效益，但對于出讓方而言，其資產也只有形成市場資本，才能實現“增值”的目的。因此，在這個意義上說，有關國有資產“保值增值”的政策，必須清晰其應有的局限。一方面，雖然有評估結果做為轉讓方“討價還價”的“參考依據”的存在，但不能因“保值增值”這一目標而衍生相關的制約，從而使另一目標“國有企業的戰略性改組”受到阻礙。從另一方面說，有關國企“并購”并非是某種“行政行為”，恰恰相反，“并購”的發生是市場主體交易的某種結果之一，在“自主經營”范圍內，市場規律的制約是不應違背的。
2． 對國有企業“全面加強管理”必須有清楚的界定
從大的方面講，對國有企業的管理，即行政管理，必須在國家行政權應當和有效的范圍內。國有企業無論怎樣理解都不可能變成行政機關的延伸，而只是“市場主體和法人主體”。因此，行政權雖能在其應當和可能的范圍內有效，問題當然是怎樣使這種有效的體現保證國有企業正常營運和發揮市場經濟的主體作用。這對于國家行政機關及其制定的規則而言，首先要做到的就是權限明確，也就是必須受到其應有的局限。從具體行為規則上看，若干對國有企業加強管理的規則，雖然在形式，多半并無越權，但實質上，仍逾越了應有的權限。在此，有關“出資人職責”的明確（中共中央《關于國有企業改革和發展若干重要問題的決定》第5條第（二）項關于“確保出資人到位”的規定），應該認為是上述有關對國企“管理”權限的確認，即以出資人職責的法律規則來使有關國家所有權人的權力因有明確的規范而受到局限。2003年《企業國有資產監督管理暫行條例》第21條和23條對“分立、合并”以及“股權轉讓”明確由“國有資產監督管理機構”行使“決定”權，但在其第13條和第14條對負有對國有資產“保值增值”的“監管”和“防止”責任規定的同時，這種“決定權”本身將因失去“監督”而可能會被“濫用”。顯然，“監督權”和“決定權”是不可混而合一的。因此，加強“管理”是不確切的，監督（包括對監督的管理）應是一種必要的局限。究竟是“監督”還是“管理”，其實已由有關 “出資人職責”明確給予了解決。顯然，“出資人職責”與政府的“社會公共管理職能”（《企業國有資產監督管理暫行條例》第7條第2款），是完全不同的概念。“出資人職責”無疑應納入市場經濟法律規則范疇，而“社會公共管理職責”則是社會政治規則的范疇。但實操作上，很難體現這種明確的劃分。當然，有關“出資人”的概念，其實也并非完全意義上的法律概念，對應于《公司法》有關發起人的規定，第76條規定“出資人”應“承擔公司籌辦事務”，包括：制訂章程、選舉董事會和監事會、遞交募股申請、報送主要文件、制作認股書、召開公司創立大會、申請設立登記等。而做為股東權，包括對公司的監督管理、參與決策權、利益分配權及股票處分權。（9）某種意義上講，國有公司“出資人職責”應該包括上述《公司法》所規定的有關發起人和股東職責的總和。但這并不能代表其擁有“董事會”和“經理”的職責。即使是國有獨資公司，《公司法》第66第規定，董事會“決定公司的重大事項”，但這并不等于如2003年《企業國有資產監督管理暫行條例》所規定的“企業重大事項管理”由“國有資產監督管理機構”來行使“決定權”。（第20條至28條），企業（公司）的董事會因此而有職無權，企業（公司）做為“法人實體”因此而名不符實，因此，加強全面管理，并不等到于逾越其權限，而直接從事企業“管理”。但在事實上，對國有控股或獨資公司而言，出資人職責以股東權力來衡量，“參予決策”和“監督管理”實際上雖與“直接決策”沒有區別，但在形式上，以特殊性而論，這種獨斷權也不應等同于“直接”管理權。因為“國有資產監督管理機構”并不是企業（公司）法人本身，而是行政管理機關。確切地說，國有資產監督管理機構的“決定”，應該通過“董事會決定”而形成。在這一點上，2003年12月31日的《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》有所體現，其第11條規定，“國有獨資企業的產權轉讓，應當由總經理辦公會會議審議”，并“應當聽取轉讓標的企業職工代表大會的意見”，但其第8條仍保留有關由“國有資產監督管理機構”對國有產權轉讓的“決定權”，雖然包括“批準權”，但在做為“出資人”權利的體現上，其“決定”權體現無疑會形成對企業（公司）“管理權”的否定。究竟對國有獨資企業（公司）而言，企業（公司）做為法人實體的概念要不要清晰，或如何清晰，是很值得研究的。
3．“自主經營”政策的淡出
現代企業制度的建立，無疑是以“自主經營”為其基本內涵的，有關國有企業自主經營的規定，實際上有可能與建立現代企業制度政策重復，并會形成不必要的干擾，主要體現在自主經營相對于“不自主經營”而言，是不明確的。事實上，與其說企業“自主經營”是一項政策，不如說是一個政策概念。因為有關出資人職責的體現，所對應的也就是股東權的體現，在法律規則范圍內，所謂邊界模糊的“自主經營”，就會變得失去意義。因為股東權對于尤其是國有獨資公司而言，其“董事會”的“重大事項決定權”，實際上是“出資人”意志的直接體現，原有的企業（公司）的“自主經營權”，已不能體現股東權利和企業（公司）權利之間的關系。如《全民所有制止工業企業法》第34條所規定的“向其他企業、事業單位投資持有其他企業的股份”，以及“發行債券”，等重大事項，是由“出資人決定”而不是由“企業（公司）決定。”2003年《企業國有資產監督管理暫行條例》第21條規定企業“增減資本”和“發行債券”由國有資產監督管理機構“決定”，但第22條又同時規定，“依照公司法的規定”，“企業增減資本”和“發行公司債券”，由“董事會”和“股東會”決定。兩個“決定”之間無疑“出資人”的決定在形式上雖有異，但實質出于一人。至少在原有的“自主經營”概念內涵上，有所減少，企業的“自主”，實際上已演變成“出資人”的“決策權”所主導。做為國有資產監督管理機構，是國家行政機關，其“決策”權力以“出資人職責”的形式出現，并不能表明其僅只是純粹法律意義上財產所有人的代表。由于行政機關以行政權力作用形成“規則”，往往會與法律在一般狀況下的規則發生逆向作用，使法律規則不能不讓出其規則的有效范圍。一方面，“出資人職責”在以“股東權利”的法律規則所允許的形式體現時，企業（公司）的“自主”權喪失是無可非議的，另一方面，對國有控股尤其是獨資公司，“自主經營”政策并不能體現企業（公司）正常經營權利所包涵的“法律定義的”范圍。因此，以“自主經營”這樣一個相關政策來指導國有企業的正常運作已失去意義，只會為因此而產生的若干政策的實現帶來混亂，因為“自主經營”在區界不清的情況下，往往就是漏洞產生的根源。事實上，企業（公司）本身做為“法人實體和市場主體”，既已存在并已營運于市場法律規則范圍內，自然具有其應有的法人權利和地位，而無須再以“自主經營”政策的“允許”來形成內涵不清的混亂和干擾。
三． 原則的空缺
1．法人制度原則應有的留空
《公司法》第5條規定：“公司以其全部法人財產，依法自主經營，自負盈虧”，即對法人人格完整性的確保原則。但對國有獨資或控股公司而言，其持股人即國有授權投資的機構或部門，以國有資產監督機構的“出資人”身份，其行政行為所代表的股東權利行為，按照2003年《企業國有資產監督管理暫行條例》規定的行使“管人管事”的職權，實際上形成對企業內部治理機制的全面掌控，對控股或獨資的國有企業而言，使其相當程度上喪失了以法人名義行為的能力。但這種法人制度帶來的變化，卻是不可避免的。即有關一人公司的情況出現，使現有法人制度的原則，不得不留空。與此原則下的法人責任相對應，企業法人的“有限責任”卻仍然在最基本條件上限制了企業與一人公司持股人劃等號，而這種狀況下被減損了相當部份的企業法人行為能力與其做為法人必要的存在條件（有限責任）之間，其核心的留空，實際上也是源自于現代企業制度對股東權的定義。
2、權利與義務對等原則應有的留空
事實上，行政機關的行為（交易行為），也就是履行“出資人職責”，對所持國有股的轉讓而言，顯然是一種民事行為。但這種行為以行政決定的形式出現，如2003年《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第8條第（二）項對“國有產權轉讓”的“決定和批準”行為，第13條第二款對“交易價低于做評估結果的90%”時對是否‘交易’的決定，是一種交易一方的交易行為，但卻被當做“批準”和 “決定”的行政行為，這種行為中的權利義務關系，對民事法律關系而言，是不對等的。因為行政機關的“決定”，并不負其“過失”應承擔的對等義務。也就是說，對“交易相對方”而言，以“評估結果”交易，和以“市場價交易”的選擇，前者是主要的，雖然是“參考依據”，但無疑是一種“格式條款”，具有優勢地位，雙方權利并不對等。并且，在轉讓協議中的權利義務規定，以“國有企業”為義務主體，而實際的權利擁有者，國有資產監督管理機構并不對合同義務負責，這并不同于通常意義上的“股東權”體現；大股東的決策權是以其在公司內的財產做為承擔有限責任的前提，當這種決策操縱權的過度（違法），以“揭開公司面紗”原則可以適用對其個人責任的追究，但對行政機關做為“出資人”的股東權行使而言，則很難追究其過度操縱的民事責任，既使追究，也難以獲得相應的補償。另一方面，行政機關做為“出資人”代表的身份，對“全民所有者”而言，是實際“缺位”的，即實際上并不存在民法意義上的委托方主體。也就是使雙方權利義務成為虛設，行政機關的這種“受委托”行為，實際上往往被直接等同于“所有者”本身，政府對國有資產 “保值增值”負責，但不是民法意義上的職責，而僅僅只是政治上的“責任”。由此可見，對國有產權交易行為 “約定”權利義務和法定權利義務，都在實際上形成了不對等，這種不平衡的傾斜顯然需要對權利義務內容的恰當留空，因為這種矛盾在目前的體制上尚無法解決，法律原則的形成應當反映并適應這樣的矛盾。即國有企業對“國有產權交易”有義務而無權利，國有資產監督管理機構有權利而無義務的權利義務“二分法”的確認，至少存在對行政機關行為“過失”的民事責任“空缺”，其應予“留空”多少才是恰當的探討需要。例如對有關過失責任人員的經濟責任追究，應有多大的比例，應從有關實際管理人員的“權利”究竟多大，才能夠正常進行管理的對應上求得解決，才是合理的？也就是說，對“國有企業廠長、經理”的年薪制的設置，與對行政機關管理人員收入水平的考慮，有沒有本質的區別，是值得考慮的。顯然“出資人職責”的履行，是一種市場交易行為的具體，個人承擔多大風險就應有多大的獲利，而不是“行政權屬性”的行為，否則，有關對“過失”予以追究民事責任的規定，只能落空。
四． 結構對彌補規范缺失的作用
規范缺失之處的“空”與空缺結構之“空”的關系，當然不是空對空的無從著手和無意著手。顯然極明確的空缺結構形成首先要解決的是現有規則體系中的混亂和龐雜之處的刪除，即減法原則。不能認為缺失僅僅是因為國企并購中的若干規則尚未建立，恰恰相反，有關對國有資產的監管規則，是一張織得有些密不透風的網，但值得深思的是，國有資產大量流失的現象仍是普遍存在的，在這種現象的背后，至少在某一方面反映了目前的規則體系漏洞眾多，這是實質意義上的規則缺失。對漏洞的填補工作，卻往往會導致盲目地頻繁頒布新規則，這其中當然也有些是因為情況變化所致，但至少不可能透不過風去，法網再密，空缺是必要和必然的。也就是對法律規則的綱目把握是充分必要的。科學、有效和完整無疑是規則體系所追求的目標。
1、 行政規制“內部性”與法律規制之間關系的調整
（1）間接性的控制。屬性不同的規則之間的沖突中，空缺結構應起到的作用是留出可控的余地，即對留空的控制體現為間接規定。如有關國有獨資公司不設“股東會”的規定，其實是沒有必要的，因為國有股一股，本身無法形成“股東會”。然而這種留空的形成，必然需要相應的規則補充，即對有關國資監管機構的“出資人職責”的“依法”行使問題，應做出明確，也就是包括“董事會”相對于國企而言的無法律意義的設置，亦應取消，從而突出股東權，即出資人職責受法律規范制約的特點，就是按《公司法》有關股東出資和股東權的規定，形成相關規則。有關公司“分立、合并”的決定，與股東權行使別無二致，并不需要特別明確對國企“分立、合并”要由“國家授權投資機構或者授權的部門決定。”（《公司法》第66條），事實上，這是出資人的職責和權利，也就是股東權利，無須特別明確，況且這種明確似乎是一種法律規則的“例外”，但實質上僅只是一種強調，在法律的邏輯結構上，《公司法》并沒有對這種強調設置處理，這也是其僅只是強調的證明。
（2）外在化。對有關行政規章“內部性”規則而無法律規則的空缺調整，應將這種內部性規則外在化。顯然，這是對應有的空缺的移動。如對職工持股的若干規定，（1992年《股份制企業試點辦法》、1993年《定向募集股份有限公司內部職工持股管理規定》），《證券法》卻沒有相應的規則予以調控，應將私募的若干規則，交由《證券法》予以確定，行政規則應不再做類似規定，包括對發行人主體資格的有關行政規制，也就是對國企或政府行為，《證券法》的調整權力和能力，所受到的考驗，應該是法治進步的一個無法回避的問題。國有股權轉讓，做為部門規章形成的“內部性”規則，并不能等同于法律規則的普遍性和體現平等主體的原則。
合并與減少。外資企業法主要涉及市場準入規則，以《外商投資產業指導目錄》所明確的范圍，為主要體現。有關外資企業的設置程序，固然是一個獨立的法律關系調整范圍，但關于外資企業與若干行政規章對這一法律關系的調整而言，顯然存在立法主體應具有的“公眾性”特征。尤其對國企并購中若干法律關系應有的規則，政府立規在“交易平等性”上是受到質疑的，因為政府行為本身也應受到法律的制約。因此，對若干市場準入規則，應調整為外資企業法內容。另一方面，在外資企業的市場行為規則確立方面，《公司法》和《證券法》的法律“規則”，在適用于外資企業行為調整上，存在與外資企業法的“合并”問題，同樣是需要明確的，當然這種明確會形成某些規則“例外”，但以《公司法》和《證券法》對外資企業的“合并”趨勢來看，是應予考慮的。合并的后果無疑是減少有關繁多林立的行政規章，以確保前后一致，和“內外一致”。所謂“內”與“外”的分別，其實質不在于法律規則所體現的基本原則會有分別，而是在于某種對“外”的特殊限制和“優惠”，隨著市場開放的加快正在逐步減小，國家需要控制國內市場，但政府的干預只應在行政權屬范圍內。對外資企業的準入和依法規范并不是一回事，政府確立限制或“優惠”與依法對其進行監督管理也不是沒有區別。“依法監管”與行政權在公法范圍內正確行使的區別是，前者以現有的法律規則手段來完成行政權力的有效，是一種錯誤的重疊。因為行政權在其有效范圍內行使即是合法的，以“法律的手段”則是在“形式”上利用法律規則，而在內容上體現行政權的作用，這是不正確的。行政權需要減讓的是其對法律規則的干擾和突破，而法律同樣以其“例外”體現的減讓是確保行政權的有效范圍。
2、對政府目標與法律目的關系的協調
政府在其行政權力有效范圍內的建規立制，其目標是通過對行政機關的“內部控制”來實現，還是通過法律規則來實現，這二者之間關系是容易混亂的。當然，政府行為的必須合法，但同時，政府制定的行政規章也是一種“法”，政府是依前者行事還是依后者行事，其“合法性”是不同的。事實上，行政法規的有效范圍本應清楚，但在實際操作中卻往往被愈越，也就是因為上述混淆的存在，使政府制定的規則往往被做為法律在平等原則下產生的規則來適用，當然不是說政府的立規沒有考慮平等以及法律規則存在的前提，但既使是存在這些考慮，卻并不等于政府的立規等于是立法。政府管理市場的行為與其管理國有資產的行為在某種意義上說，是同樣的“社會公眾的管理職能”的體現，但國有企業在市場中的運行卻必須依據市場主體平等原則而受法律控制，行政法規使法律以“例外”給予讓渡，本應只在“內部控制”上有效，而不能破壞法律規則的普遍有效性，但實際并非如此。行政法規“效力”往往在與法律規則的直接關系中，以“優先”的地位使平等性喪失。這就需要空缺的調整，一是對這種形成行政法規與法律規則的直接沖突進行化解，留出余地；二是對法律漏洞以行政規制的方式進行填補，然而這不是直接規定其沒有的東西，而是以間接的方式進行干預和控制，無疑后者是需要經驗和技術的。
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