[ 孫倩 ]——(2005-2-23) / 已閱24719次
論《聯合國國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》關系
孫倩
摘要：《國際商事合同通則》的誕生是國際統一合同法領域繼1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》以來又一重要成果,在很大程度上彌補了《公約》的不足,作為國際私法統一化運動的一項重要成果,對于國際商事合同法律制度的統一與協調將產生不可低估的影響。《國際商事合同通則》與《聯合國國際貨物銷售合同公約》的性質是不同的，《國際商事合同通則》的性質目前雖很難界定，但很明顯的是它不是公約。目前它的作用更主要的是為各國合同立法提供可供參考借鑒的范本，而不是在國際商務活動中得到直接的適用。與《聯合國國際貨物銷售合同公約》相比，《國際商事合同通則》適用范圍更廣泛,適用方式更靈活,內容更完整,具體規定更科學,在很多方面進行了發展與創新，因而可以視為是國際社會關于商事合同立法的新發展。
關鍵詞：商事合同通則；國際統一私法協會；示范法
《聯合國國際貨物銷售合同公約》（下稱“公約”）與《國際商事合同通則》（下稱“通則”）這兩個國際文件的性質是不同的。因為公約明顯可以稱之為國際公約，而通則則很難將其歸為國際法律文件傳統分類的任何一種。自1988年生效以來，公約已經得到包括全部主要貿易國（但日本除外）在內的五十多個國家批準。然而一個公約的成功不僅在于它的批準和加入國的數量還包括公約生效后在一特定締約國的適用。這方面的問題主要是國際貿易的雙方是否確實同意公約適用于他們的交易合同中。實踐表明公約在適應社會、技術和經濟變化的過程中遇到了一定的困難，如何在國際領域內統一適用是公約面臨的最大問題。本文主要從這兩個文件的性質特征和適用范圍方面來回答以下兩個問題：這兩個文件是對立、并存抑或互補？商事合同通則是否對銷售合同公約進行了發展與創新？其中兩個文件的不同適用范圍是本文關注的焦點。
一 ： 二個文件的性質-對國際的立法的重述
銷售合同公約與商事合同通則究竟是什么關系？尤其在銷售合同公約已經取得相當的成功時，國際統一私法協會何以要倡導編纂商事合同通則？并且，二者的并存，難道沒有造成混亂與重復的危險嗎？ 我認為，要明確回答這個問題，需要從它們形成的歷程入手。1980年銷售合同公約的通過，是從1929年開始持續50年多年工作的終點。從一開始，所設想的就是具有拘束力的統一規則。原因是在當時，法律實證主義即將法等同于國家法的教條占支配的地位。其結果，法律統一的全部嘗試，不得不采取了先在國際的層面達成合意，然后再納入各國的國內法體系的統一立法形式。 1964年的兩個海牙條約-《關于國際貨物銷售的統一公約》（ULIS）和《關于國際貨物銷售合同成立的統一法公約》（ULF）-盡管在數十年間付出了極大的努力，也未能取得成功。僅僅被九個國家批準，而其中七個是西歐國家。1968年聯合國新設立的聯合國貿易法委員會（UNCITRAL）開始工作之時，基本的選擇是準備有拘束力的規范。當時，之所以堅持此立法方式，也有新的根據。因為隨著多個社會主義國家的誕生和第三世界的興起，法的統一化進程，已經不再局限于比較少數的具有單一經濟社會結構的國家，東歐的社會主義國家及所謂第三世界的新獨立國家也參與了進來。這些國家幾乎都具有的共同特征是嚴格的中央集權化的計劃經濟。如果這些國家打算參加國際商業交易的話，必須就對外的交易關系制定特別的規則。特別是，有必要認可本國的經濟主體，享有與來自市場經濟諸國的競爭對手基本相同的契約自由。這些特別的法律制度，無論由本國單方面制定，或者由國際層面就國際買賣契約的場合達成合意，都必須通過立法的方式。但是，聯合國貿易法委員會選擇統一的立法方式的結果，不可避免地縮小了起草者的行動范圍。由于參加交涉的各國法律傳統的差異及各國社會經濟構造的不同，導致了某個問題被從最初設想的規范對象中排除出去。關于其他許多事項，是就對立的意見作妥協處理的結果，只能將該問題以或多或少沒有解決的形態遺留下來。其結果，導致銷售合同公約中存在若干重要的漏洞，適用范圍狹窄，還有不少規定的意思含混不明。公約僅適用于國際貨物銷售合同，一些很重要的交易類型被排除在公約之外。公約的適用反映了國際貿易中有形貿易內容，而服務貿易被明顯排除于適用范圍之外，對于知識產權則更無涉及，甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。如銷售合同公約明示，關于契約的有效性、契約可能對所售貨物所有權的影響（見第4條）、 貨物造成買主及其他人死亡或人身傷害時出賣人的責任（見第5條），不適用該銷售合同公約。還有一些規定，使用了極端含混、不明確的詞語，掩蓋了實質上什么合意也未達成的事實（見涉及遵守誠實信用的第7條1款、根本違反合同的第25條、關于收取遲延的金錢的利息的權利的第78條）。
商事合同通則補充了銷售合同公約未涉及而實踐中迫切需要解決的問題，它反映的國際貿易的內容不僅包括有形貿易還包括無形貿易，它所適用的國際商事合同類型，既有國際貨物銷售合同，又有國際服務貿易合同和國際知識產權轉讓合同。促成國際統一私法協會制定統一法原則那樣雄心勃勃的方案的因素，可以說是既源于銷售合同公約的優點，也源于銷售合同公約的不足。之所以這樣說是因為，如果銷售合同公約這樣的國際買賣統一法在世界上未被采用的話，也就可能不會有制定關于國際商事契約一般規則的嘗試。同時，因為銷售合同公約表明了立法層面可能達到的最大限度，及達成該銷售合同公約制定過程的艱辛與障礙，國際統一私法協會就放棄了制定具有拘束力的規則的計劃，設計了獨自的方案和摸索別的途徑，構想在國際的層面上實現美國法律重述那樣的規則。1980年國際統一私法協會成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經驗的眾多合同法和國際貿易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。這些成員均以個人資格參加，不代表自己的政府的見解。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts，簡稱PICC）。這樣的努力獲得了非常滿意的結果，商事合同通則獲得了較高的評價，被稱為是“自《國際貿易術語解釋通則》以來國際貿易法領域最重要的業績”、“對商習慣法最具權威且最有價值的記述”。2004年國際統一私法協會在保有原來條款的基礎上對該通則進行了補充。使其更加完臻。
二：銷售合同公約與商事合同通則的適用關系
（一） 銷售合同公約和商事合同通則的適用范圍
原則上，大部分國際商業交易是適用維也納公約的。 《聯合國國際貨物銷售合同公約》第1（1）（a）規定公約適用于營業地在不同締約國的當事人之間所訂立的貨物銷售合同。本規定表明即使合同雙方并沒有認識到其營業地是公約締約國，公約仍可適用于該合同除非當事人明確排除公約的適用。也就是說如果合同當事人營業地在不同締約國內而且合同訂立于公約生效后，公約自動適用于合同。合同的國際性主要依賴于合同雙方當事人的營業地在不同締約國。即使合同當事人營業地不在公約締約國內，在國際私法規則導致適用某一締約國的法律時，公約也可以適用于合同。非締約國當事人是否可以明示選擇公約為合同的準據法，雖然公約在此方面沒有規定，但實踐表明是可以的，這也是合同意思自治原則的體現。公約對締約國來說雖然是有拘束力，但它的適用不是強制性的，而是具有一定的任意性。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第6條規定：“雙方當事人可以不適用本公約，或在第12條規定的條件下，減損本公約的任何規定或改變其效力。” 而商事合同通則主張對“國際”合同的概念作最為寬泛的解釋,僅排除那些根本不含國際因素的合同,即合同的主體、客體和內容僅與一國有關。即使是這樣的合同,如果當事人的本國法沒有強制性的相反規定,它們仍然可以約定適用商事合同通則， 另外只要雙方當事人約定其合同由本通則管轄時，則應當適用本通則；或者雙方當事人約定其合同由"法律的一般原則"，"商人法"（"ｌｅｘ ｍｅｒｃａｔｏｒｉａ"）或類似法律管轄；或雙方當事人未選擇任何法律管轄其合同時，該通則也可適用。根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》有關規定，銷售合同公約是僅以有形貨物買賣合同為對象，而商事合同通則涵蓋更廣的范圍，即適用于國際商事合同的全部。
（二）：銷售合同公約與商事合同通則的適用關系
一般認為，銷售合同公約與商事合同通則之間在適用上不存在真正的競爭關系，因為銷售合同公約是僅以有形貨物買賣合同為對象，而通則的適用范圍則廣的多，所以在有形貨物買賣合同以外的合同，二者不發生適用上的重疊。盡管公約在世界范圍內得到廣泛接受，但仍有非公約締約國當事人訂立國際貨物買賣合同的情況發生的情況下，無疑為商事合同通則的作為國際統一法律原則的適用提供機會。所以商事合同通則能起到補充銷售合同公約的作用。但是，在有形貨物買賣合同領域，二者也并非不相容的，而是互補的關系。例如，由于銷售合同公約也并非強制性的規則，它的適用有一定的任意性，締約國的當事人間締結買賣合同同樣可以修改公約的條款在合同中加以適用或完全排除公約的適用。這樣的情形不少在這樣的情況下，商事合同通則就有適用的余地。在雙方當事人本身明示選擇作為合同的準據法，言及“法的一般原則”或“商習慣法”的情形，即可以將商事合同通則解釋為“法的一般原則”或“商習慣法”。目前，在國際商事合同領域適用商事合同通則的仲裁裁定已有十多件。另一方面，在公約的適用條件得到滿足時，在應適用銷售合同公約的案件中，鑒于它是有拘束力的國際公約，而商事合同通則目前尚不能稱之為國際慣例，充其量只能稱之為“示范法”，所以通常銷售合同公約的適用優先于商事合同通則。但由于銷售合同公約第6條明確規定：“雙方當事人可以不適用本公約或在第12條的條件下，減損本公約的任何規定或改變其效力。” 當事人也許會將銷售合同公約的個別條款，置換為更適當的商事合同通則中的對應條款，甚至于以商事合同通則替換整個銷售合同公約，至少在目前還難以考慮。所以商事合同通則能起到補充銷售合同公約的作用，具體體現在以下兩個方面：首先，它使銷售合同公約的解釋明確化，即使在國際買賣合同以銷售合同公約作為準據的場合，商事合同通則也可以起到重要的作用。銷售合同公約第7條第1款規定：“在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統一以及在國際貿易上遵守誠信的需要”。作為國際貿易發展和合同法統一化進展的成果，商事合同通則無疑可以用于解釋銷售合同公約。《國際商事合同通則》第1章第２條（４）規定：“本通則可用于解釋或補充國際統一法的文件。”以前為了解釋銷售合同公約，裁判官或仲裁員每次都必須探求解釋的原則和基準。商事合同通則的出現使這種工作變得非常容易。例如，商事合同通則第7.3.1 條為判斷債務不履行是否達到根本違約所設定的若干基準，將有助于理解銷售合同公約關于這一重要概念有幾分含糊規定的第25條。同樣，規定受害方當事人解除契約的通知不能排除不履行方當事人補救的權利的第7.1.4條，可以用來解消與此相應的銷售合同公約第48條關于此點所生的疑問。其次，補充銷售合同公約的漏洞，除有使銷售合同公約不明確的詞語明確的作用之外，商事合同通則還可以用來填補銷售合同公約的漏洞。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第7條第2款規定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據的一般原則來解決。在沒有一般原則的情況下，則應按照國際私法規定適用的法律來解決。”由于商事合同通則包含的內容比銷售合同來的廣，在銷售合同未涉及的領域內（如欠款計息的利率、期限和確定方法），可以起到補充的作用。《國際商事合同通則》第1章第2條（３）規定：“當適用法對發生的問題不能提供解決問題的有關規則時，本通則可以提供解決問題的方法。”。商事合同通則產生以前，各裁判官或仲裁員在解決這類問題時是先確定該一般原則，再從該一般原則導出須解決的特定問題的答案。這種工作因可以援用商事合同通則而變得容易。
三：商事合同通則對貨物銷售合同公約的創新與發展
《通則》的制定過程不僅是一個借鑒和吸收各國合同法以及以往統一合同法精髓的過程，也是一個在多方面對傳統合同法有所突破的過程。正如《通則》在“引言”中所言:“《通則》試圖適應國際商事交易的需要而專門制定一種規則體系,這些規則使得那些被認為是最佳的解決辦法具體化,即使它們還未被普遍接受。”這一目的使得《通則》的許多規定更加精確與科學。 商事合同通則對貨物銷售公約未曾涉足的許多問題進行有益的嘗試，建立了下列幾項新的制度，體現了商事合同通則在貨物銷售合同公約基礎上的創新。
1、 有關合同的效力問題
國際商事合同的實體有效性問題是統一法與國內法最為敏感的交叉點，它涉及到兩種激烈沖突的利益：一方面有關合同統一法適用的前提是合同已推定有效；另一方面合同實體無效的理由代表了基于公共政策考慮的國內法觀點，而用統一法的方法來統一各國不同的公共政策是極為困難的。 所以公約第4條規定：“……本公約除非另有明文規定，與下列事項無關：（a）合同的效力，或其任何條款的效力……”這使公約在合同效力問題上繞道而過。把合同效力問題留給各國國內法去解決，但由于各國對此問題規定又頗不相同，使得國際商事合同當事人對合同效力的合理預期受到嚴重影響，因為合同法最重要的功能就是確認和保護當事人交易的安全,其效力問題在整個合同法體系中就顯得尤為重要。《公約》對這個問題采取了避而不談的態度，這對國際商事活動的發展很不利，但商事合同通則并未回避合同的效力問題，而是設立專章試圖消除各國法律在合同效力上的分歧，樹立一個規范樣本供當事人選擇適用和各國立法參考。是對公約的重大突破。如《國際商事合同通則》第２．１１條規定：“如在訂立合同后的一段合理時間內發出的確認合同的書面文件載有添加或不同條件，除非所載的添加或不同條件在實質上更改了合同，或者收受人在沒有不當遲延的期間內，以口頭或書面通知對有出入之處表示異議外，構成合同的部分。” 第２．１３條規定：“（１）如果雙方當事人意欲訂立合同，而特意將一項條件留待進一步談判商定或由第三人確定，不妨礙合同的成立。（２）合同的成立并不受下列情況的影響：（ａ）雙方當事人未就該條件達成協議，或（ｂ）第三人未確定該條件，但另有替代方式可提供在所有情況下均為合理的確切條件，包括雙方當事人的任何意圖，不在此限。” 第３．９條規定：“（１）僅是合同訂立之時不可能履行所承擔義務的事實并不影響合同的效力；（２）僅是合同訂立之時一方當事人無權處置與合同有關的財產的事實并不影響合同的效力。”等等都旨在最大程度上保留合同而非使之無效以適應國際貿易實踐的需要。
2、公共許可問題
在合同的一般履行上，商事合同通則與貨物銷售合同公約有許多相同之處，但比公約更詳盡，其中“公共許可”則是貨物銷售合同公約所沒有的。公共許可包括依據公共性質的考慮而設立的所有許可要求，它與所要求的特許或許可是由政府機構批準還是由政府因特定目的而委托授權的非政府機構批準無關，合同的效力或其履行必須遵守公共許可的要求，這就產生一系列問題：由誰承擔提出申請的義務，提出申請的時間，不能按期獲得政府部門的許可和申請遭到拒絕的法律后果如何。《國際商事合同通則》第５．１．２２條規定：“凡一國的法律要求取得影響合同效力或使其履行不可能的政府許可，且該法律或各種情況并無其它表示，（ａ）如只有一方當事人的營業地在該國，該當事人應采取必要的措施以獲得許可；并且（ｂ）在任何其它情況下，其履約需要許可的一方當事人應采取必要措施。” 第５．１．２３條規定：“（１）按要求應采取必要措施以獲許可的當事人應依此行事，不得不當遲延。他應承擔由此產生的任何費用。（２）在沒有不當遲延的情況下，該方當事人應在任何適當的時候通知另一方當事人準予或拒絕給予許可的情況。” 第５．１．２４條規定：“（１）如盡管責任方當事人采取了所有必要的措施，而在約定期間或，無此約定期間時，在合同訂立后的合理期間內，既未準予又未拒絕給予許可，任何一方當事人有權終止合同。（２）凡許可只影響某些條款，則第一款不適用，只要在適當地考慮了所有有關情況后，即使被拒絕給予許可，有理由繼續維持合同。”第５．１．２５條規定：“（１）拒絕給予影響合同效力的許可時，合同無效。如拒絕只影響某些條款的效力，僅該部分條款無效，只要適當地考慮所有相關情況后，有理由繼續維持合同的其他部分。”所以，如果只有一方當事人的營業地在該國，則該方當事人應毫不延遲地申請公共許可，政府對該申請既未批準又未拒絕，那么任何一方當事人均有權終止該合同；當許可僅影響某些條款而維持合同的其余部分是合理的，即使許可申請遭拒絕，該合同仍得以維持。這就是說，當政府拒絕公共許可的申請，將導致合同的全部無效或部分無效。
3、非誠信進行談判問題
締約自由原則對于保證國際貿易經營者之間正常競爭至關重要，因此商事合同通則賦予當事人締約自由的權利，允許當事人自由進行談判，并對未達成協議不承擔責任。《國際商事合同通則》第２．１４條規定：“（１）當事人談判自由，達不成協議不承擔責任。”但是，商事合同通則同時也禁止當事人濫用此項權利，它不得與誠實信用和公平交易原則相沖突。于是，在商事合同通則中首次出現了關于非誠信進行談判及其責任的規定。如果一方當事人在無意與對方達成協議的情況下開始或繼續進行談判，即為誠信或惡意談判。一方當事人有意或由于疏忽使對方當事人對所談合同的性質或條款產生誤解，或通過歪曲事實，或通過隱瞞反映當事人或合同本意的應予披露的事實，亦構成惡意。《國際商事合同通則》第２．１４條規定：“（２）但是，以非誠信進行談判或以非誠信突然中斷談判的一方當事人應對給另一方當事人造成的損失承擔責任。（３）如一方當事人不打算同另一方當事人達成協議而仍開始或繼續談判的，即為以非誠信進行談判。即如果一方當事人以惡意進行談判，或惡意終止談判，則該方當事人以應對因此給另一方當事人所造成的損失承擔責任，即責任方應負擔談判中發生的費用，還要對對方因此失去與第三人訂立合同的機會進行賠償，但是一般不賠償若訂立原合同可能產生的利益。行使中斷談判的權利應以遵守誠實信用和公平交易原則為前提，即使在進行談判前或在談判過程中沒有明確的要約和承諾，一方當事人也不得隨意突然無正當理由中斷談判。要確定從何時起要約或承諾不得撤銷，當然得視具體情況而定，特別是一方當事人信賴談判的積極結果，及雙方當事人已達成一致的與所要訂立的合同的有關問題的數量。
4、條款待定的合同問題
在國際貿易中可能存在這樣的情況：當事人有意留下一個或多個條款待定，因為他們不能或不愿在合同訂立時做出決定，而將這一決定留待他們日后進一步談判商定或由第三人確定，這就產生了關于合同成立與條款內容的確定等一系列法律問題。《國際商事合同通則》第２．１３條規定：“（１）如果雙方當事人意欲訂立合同，而特意將一項條件留待進一步談判商定或由第三人確定，不妨礙合同的成立。（２）合同的成立并不受下列情況的影響：（ａ）雙方當事人未就該條件達成協議，或（ｂ）第三人未確定該條件，但另有替代方式可提供在所有情況下均為合理的確切條件，包括雙方當事人的任何意圖，不在此限。”只要當事人有意訂立合同，特意待定這一事實并不妨礙合同的成立。如果沒有明確規定，盡管有待定條款，當事人訂立合同的意圖仍可從其他情況來了解，如待定條款的非重要性、整個協議的確定程度，待定條款根據其性質只能在以后決定的事實、協議已經部分生效的事實等。如果當事人未能就待定條款達成一致，或第三人未予確定，考慮到當事人的意圖，如果在具體情況下存在一種可選擇的合理方法來確定此條款，則合同的存在將不受影響。與合同條款特意待定不同的一種情況是，在談判過程中，一方當事人堅持合同的訂立以對特定事項或以特定形式達成的協議為條件，則在對這些特定事項或特定形式達成協議之前，合同不能成立。在這里，“堅持”一詞明確了當事人若只是簡單地表達其意圖仍不足以證明他們的意圖有這種效力，這種表達必須是非常明確的。
5、格式條款問題
國際貿易中格式文本的使用是極其廣泛的，而當雙方當事人通過交換彼此的標準格式文本進行交易，并且都堅持最后的合同是在自己的格式文本基礎上達成協議之時，就會引起關于合同是否成立及如何確定合同條款的爭議。格式合同之爭是國際經濟交往中長期爭論不休的一個法律問題，基于各國法律制度的差異，在國際社會對該問題尚不能達成共識。商事合同通則參照各國法律的不同做法，對此規定了公平合理的法律原則，為解決這一問題做出了較為完美的回答。《國際商事合同通則》第２．１７條（2）規定：“標準條款指事先訂立的為一方當事人通常、重復使用的條款，并且該條款無須同另一方當事人談判而實際使用。”第２．１８條規定：“如果雙方當事人均使用標準條款，并就標準條款以外事項達成協議，合同應根據商定的條款和實質上共同的標準條款訂立，除非一方當事人事先明確表示或事后沒有不當遲延地通知另一方當事人，他不愿受此合同的約束。”第２．２０條規定：“如果標準條款和非標準條款發生沖突，以非標準條款為準。”
商事合同通則是繼銷售合同公約之后的一項重大成果，它繼承和發展了銷售合同公約在合同法統一化方面所取得的成果，拓展了適用統一法規范的空間，有利于進一步消除國際經濟交往中的法律障礙，促進國際商事活動的順利進行。但需要明確的是盡管商事合同通則的規定較之銷售合同公約更廣泛，適用方式更靈活，但二者并不存在互相取代的可能。二者的性質的不同決定了這一點。銷售合同公約是國際公約，是各國意志與利益協調的結果，雖對締約國不具有適用的強制性，但締約國有適用它的國際義務。但是，商事合同通則在相當大程度上是個理論研究成果，與各國的意志與利益并無直接聯系，而是試圖從理論上消除各國法律的分歧，達到國際商事合同法統一化的目的，因此在學理上獲得了較高的贊譽。但是，考慮到它的內容及立法目的，要在短期內獲得各國的普遍認可和適用并上升為國際條約是不可能的，因此無法取代銷售合同公約的地位。商事合同通則不是國際條約，也不是國際慣例，它在相當大程度上只能依賴于當事人的自覺采用，基本上沒有強制適用的余地。但由于國際商事合同包含的內容比銷售合同公約廣，在銷售合同公約未涉及的領域內（如欠款計息的利率、期限和確定方法）可以起到一定的補充作用。
參考書目：
1：Bonell, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG-Alternatives or Complementary Instruments Uniform Law Review(1996)
2： Katharina Boele-Woelki, ‘Terms of Co-Existence:The CISG And The UNIDROIT Principles’
3： Bonell and Liguori, supra note 26, at148
4：肖永平,王承志“國際商事合同立法的新發展—
——《國際商事合同通則》與《聯合國國際貨物銷售合同公約》特點之比較”載《法學論壇》第4期
5：《聯合國國際貨物銷售合同公約》
6：《國際商事合同通則》
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