[ 曹麗萍 ]——(2005-2-21) / 已閱17851次
從SGS案 看ICSID之管轄權
曹麗萍 國際法學院2003級碩士
[摘要] 本文主要通過介紹ICSID中心對SGS案管轄權的認定，對當今中心管轄權認定條件的發展作一定的分析評價。著重指出中心只對因國家間投資協議提起的投資爭端申請才有管轄權，不論相同的爭端請求依據投資協議約定的訴訟或仲裁程序是否進行或正在進行。文章分四個部分，首先介紹案情，其次為案件雙方爭議的焦點，第三為中心從十個方面對本案管轄權的認定，第四是對中心管轄權認定進行分析評價，指出筆者認為的不妥之處。
一、案情介紹
本案申請人SGS（Société Générale de Surveillance S.A.）是一家瑞士公司，被申請人為巴基斯坦伊斯蘭共和國。1994年9月29日，巴基斯坦和SGS簽署了一份“裝船前檢驗協議”（Pre-shipment Inspection Agreement,簡稱“PSI協議”），由SGS公司對從某些國家出口到巴基斯坦的貨物提供“裝船前檢驗服務”，具體包括：實際的鑒別貨物；在裝船前查驗其計稅價格；向巴當局就進口貨物提供適當的關稅分類及稅率等建議，SGS可以在巴境內開設信息互享類的辦事處（liaison offices）。巴政府則負責保證SGS獲得必要的移民和工作權利待遇，根據SGS提供服務開具的發票支付價款等。
PSI協議于1995年1月1日生效，其中第10.6條規定了巴政府有權在首次評估SGS工作后提前3個月通知SGS終止此協議。協議第11條規定了爭端解決條款：“任何由本協議引發或有關本協議的爭端、矛盾或主張，或協議的違反、終止和無效應盡快由雙方誠意解決，無法解決的應依巴基斯坦現行仲裁法在巴境內解決。……”
1996年12月12日，巴政府通知SGS公司PSI協議將于1997年3月11日終止，由此遭到了SGS的強烈抗議，認為巴政府終止協議的行為是無效的（not valid）、非法的（unlawful）,并于1998年1月12日向瑞士日內瓦地方法院起訴，要求認定巴政府終止協議的行為違法，賠償SGS公司遭受的一切利潤、費用，包括名譽權在內的損失，但被日內瓦地方法院駁回，SGS不服上訴，日內瓦上訴法院和瑞士聯邦法院審理后都認為合同雙方的爭議應當依據協議中的仲裁條款解決，瑞士法院不應管轄，瑞士的司法途徑于2000年11月23日以SGS敗訴告終。
在瑞士聯邦法院下達終審判決前，2000年9月11日，巴基斯坦政府依據PSI協議的仲裁條款在巴基斯坦提起了仲裁程序（簡稱PSI仲裁）。2001年4月7日，SGS向PSI仲裁提出抗辯，同時反請求巴基斯坦政府違反了PSI協議。PSI仲裁尚在進行中，2001年10月12日，SGS公司（申請人）向ICSID中心提交了仲裁申請書，并通知了巴方，SGS提出：SGS與巴政府間的PSI協議應屬于雙方投資協議范疇，爭議主要由巴政府不及時支付服務費并試圖終止雙方合同而引發的，巴方的行為違反了瑞士和巴基斯坦雙邊投資條約下巴政府對SGS的義務，也同時違反了PSI協議。需要說明的是：瑞士和巴基斯坦之間的雙邊投資條約（BIT）（以下簡稱條約）是在SGS和巴政府的PSI協議之后于1996年5月才生效的，而在條約中兩國約定的因投資引起的爭端應提交ICSID中心仲裁。 此后，SGS提出中止PSI仲裁的申請，被駁回后上訴至巴基斯坦Lahore高等法院，再次被駁回后繼續上訴，2002年7月3日，巴最高法院下達終審判決駁回SGS中止PSI仲裁的請求，并禁止SGS尋求或參與ICSID仲裁的行為，不久即任命了獨任仲裁員審理PSI仲裁。 SGS向“中心”仲裁庭申請了臨時保護措施（Interim Measures of Protection），中心于是向PSI仲裁員建議中止其仲裁程序，以等待中心對本案管轄權的裁決，得到了PSI仲裁員認可。
二、爭議的焦點
雙方爭議的焦點在于：
巴基斯坦反對中心擁有此爭端的管轄權，基本理由在于：雙方當事人在PSI協議中已經規定了有關協議的爭端都依據現行巴仲裁法在巴境內仲裁解決，而且這一程序已經啟動，實際上阻止了SGS再請求中心仲裁的可能性。
SGS強調：一旦雙邊條約生效，依據條約規定雙方因投資發生的爭議都可在任何時間提交中心仲裁庭；PSI仲裁必須讓位于為解決一般投資爭議事項的條約規定的仲裁，中心的管轄權不僅包括所有違反“條約”而提起的仲裁，也包括協議方違反PSI協議而提起的仲裁。
本案的實質性問題在于：投資協議先于雙邊投資條約的情況下，兩者規定的爭端解決方式不一致，且依投資協議規定的爭端解決方式已經啟動時，如何認定“中心”的管轄權？
三、ICSID中心對本案管轄權的認定
（一）ICSID公約的管轄權規定
《華盛頓公約》第25條第1款規定“中心的管轄適用于締約國(或締約國指派到中心的該國任何組成部分或機構)和另一締約國國民之間因投資而產生的任何法律爭議，而該爭議經雙方書面同意提交中心。”可見，“中心”管轄權的必備條件主要有三個：第一，爭端性質適格：直接因投資而產生的法律爭端；第二，爭端當事人適格：爭端當事人分別是《公約》締約國和另一締約國國民；第三，爭端當事人書面同意將爭端提交“中心”管轄。
就本案而言，滿足第二個條件當事人適格不存在異議，而第一個條件要求的“投資”需要進一步分析認定，第三個條件的“書面同意”關鍵不在于“書面”而在于這一書面同意中心管轄與另一在先的協議發生沖突時，如何確定此書面同意中心管轄的效力。
（二）ICSID中心對本案的管轄權認定
“中心”判決對本案的管轄權的認定分了十個問題：
1．申請人（SGS）是否在被申請人境內形成了“投資”？是否屬于投資爭議是中心受理案件的首要標準，也是解決管轄權及實體問題的前提。ICSID公約沒有給出具體的“投資”定義，《“中心”標準條款》指出，《公約》沒有給“投資”作定義，是有意的省略，因為私人與外國政府實體之間交易的多樣性，使得任何定義都無法將之全部包括。并建議，為了消除任何用語的含糊不清，當事人可在有關文件中明確聲明依《公約》之目的當事人彼此之間的某項特定交易構成一項投資 。考察瑞巴雙邊條約可知，“投資”可被定義為包括每種資產（every kind of asset），包括（1）對貨幣報酬的主張（claims to money）或對經濟活動的主張(claims to performance having economic value) ，以及（2）政府特許協議(concessions under public law) ，包括為勘探、開發或開采自然資源及其他所有依法或依法訂立合同或經當局認可而獲得的權利。由此中心認為，一國海關權利屬于國家主權內容，SGS為巴政府提供的海關檢驗及關稅服務屬于政府特許協議范疇；SGS在巴境內設立辦事處、履行合同規定的行為而享有向巴政府主張貨幣報酬的權利，此兩項已經實質性的構成了條約規定的投資，屬于中心管轄的投資范疇。
2.在中心確定管轄權階段，申請人的仲裁請求的效力如何？
被申請人要求中心仲裁庭適度謹慎地審查，決定申請人的請求是否可定性為因違反條約而引起，因為被申請人主張爭議只是因違反PSI協議而引起，不符合中心管轄要求下需違反條約的要求，中心不應受理。仲裁庭則認為，在決定管轄權階段，仲裁庭只對申請人的申請做有限的表面審查，不適宜涉及具體事項，而經過表面審查認為，爭端已滿足了違反條約的規定，仲裁庭可以受理。
3.中心仲裁庭有權裁定申請人的條約爭端嗎？即對因違反雙邊投資條約引起的爭端管轄權問題。對此，仲裁庭詳著重指出：必須解決的問題是仲裁庭是有權裁決違反條約而引發的爭端，還是有權裁決違反PSI協議引發的爭端，或是對兩類爭端都有管轄權？仲裁庭具體分析了國家違反條約和違反合同所引起的不同后果，因為條約是國家之間的協議，而PSI只是私人與國家之間的協議。依據一般國際法原理即國家在國際法上的不法行為性質不影響國內法下同樣行為的合法性，兩種爭端的解決應采用不同的法律途徑，對于條約爭端應適用國際法，依照條約沖突解決；對于特許協議應適用適當的合同法，依據協議規定或者國內法解決。
本案的復雜之處在于，爭端雙方將各自類似的請求分別提交了不同的仲裁機構仲裁，兩個仲裁同時存在（中心仲裁和PSI仲裁）。但仲裁庭也認為，爭議的實質性基礎在于依爭議雙方行為判定的具有獨立標準的條約，申請人和被申請人以合同訂立的排他性的管轄權條款不能阻礙條約管轄權標準的適用。依據條約第9條（2），當事人只有一種選擇程序，也就是依據ICSID公約組成仲裁庭，而沒有指出任何國內法院管轄的優先程序，從而投資人條約爭端只能選擇中心仲裁，其他仲裁庭也不應有與中心仲裁分享管轄權的權力。
4.仲裁庭有權裁定申請人的合同爭議嗎？即違反PSI協議的爭議。
巴基斯坦認為中心無權就其與SGS的PSI協議爭端行使管轄權，而SGS則認為根據雙邊條約第11條，違反PSI協議可以上升到違反條約而產生爭端，中心不僅有權對條約引起的爭議而且對巴方違反PSI協議引起的爭端也有管轄權。仲裁庭不認為SGS的合同爭議可以上升到條約爭議，仲裁庭必須要解決的是對于純粹合同下的爭端有無管轄權，雙方以合同建立的爭端解決機制在依合同訂立后才生效的條約爭端解決方式被提起時效力如何？在先的PSI協議爭端解決機制在某些或所有爭端領域都優先于條約，還是相反？仲裁庭認為，違反條約引發的爭端和完全因違反PSI協議引發的爭端都能被稱為條約第9條所規定的“投資爭議”，但該規定僅是對爭端事實的描述，不關涉爭端的法律基礎或是爭端提起的訴因，也就是僅依字面意思不能反映出該條包括協議雙方的條約爭端和純粹的合同爭端，也不能反映出第9條的爭端解決機制有效的排除了ICSID的管轄。因而，對于符合雙邊條約有關投資的爭端，仲裁庭是有管轄權的，但是仲裁庭對于純粹因PSI協議引起的爭議沒有管轄權。
5.條約第11條能把純粹的合同爭端上升為條約爭端么？
條約第11條要求：“合同任何一方應當保證遵守其對于合同另一方的承諾”。 ,申請人的律師將此條款定性成“鏡面效果條款”（mirror effect clause），依據國內法投資東道國違反合同的行為可以立即上升到違反國際條約的層面。但仲裁庭認為，并不存在有說服力的證據接受申請人的這一主張，即條約第11條可以授權投資者一方在存在有效的爭端解決條款時，將依合同與他方純粹的合同爭端提升到雙邊投資條約的國際條約法層面來解決，并由此向本仲裁庭申請裁決。
6.申請人在瑞士的訴訟和PSI仲裁行為是不是構成了“禁止反悔”（estopple）原則?
被申請人著重強調反對中心仲裁的一個理由是SGS對PSI協議爭端已經在瑞士訴訟并在巴基斯坦仲裁了，其不能再向中心提起仲裁，否則違反了“禁止反悔”原則。SGS辯稱，不論其先前適用了什么程序，都有權依據雙邊投資條約向中心申請仲裁。仲裁庭則認為，瑞士和巴基斯坦的雙邊投資條約中并沒有包括排他性條款，“一旦投資者將爭端訴諸合同方的法院或是提交國際仲裁，這一選擇將終止其他程序進行 ”或是“申請方必須放棄其根據任何一方法律所開始或繼續的在行政機關或法院的，或是其他爭端解決的程序 ”
由此，仲裁庭認為不能隨意認定瑞巴雙邊條約規定排除了申請人對合同爭端所尋求的先于條約權利的救濟，并且就公約的一般目的而言，仲裁庭不認為存在依據還未實際在其他司法機構審理的條約爭端會構成所謂默示的“禁止反悔”。
7.申請人在瑞士的法律訴訟程序和接受PSI仲裁的行為是否相當于放棄了其雙邊投資條約下的權利？巴基斯坦政府指出，SGS在瑞士依據協議提起了訴訟，而且對于巴基斯坦政府在巴境內申請的仲裁進行了抗辯，同時提出了反請求。巴方認為，SGS是把合同爭端“偽裝”（dress up）成了條約爭議，其已相當于放棄了根據條約向中心請求仲裁的權利。仲裁庭不同意巴方的意見，認為雙邊投資條約中并沒有包括這樣的條款要求潛在的申請人為了提起ICSID中心仲裁而禁止向其他機構提起損害賠償，而SGS在瑞士訴訟和PSI仲裁都未明確是因巴方違反了雙邊投資條約而進行的，所以其應仍有權向中心提出申請。
8.“未決訴訟”（doctrine of Lis pendens）原則是否排除了申請人尋求中心仲裁的權利？
這涉及到是否發生了諸如平行管轄權（concurrent jurisdiction）的問題。巴基斯坦抗辯稱，在巴境內進行的PSI仲裁正在審理中尚未審結，依據“未決訴訟”原則，中心應駁回SGS的申請。但是仲裁庭指出，由于兩者的訴因是不同的，“未決訴訟”原則并不適用本案，由此并不能排除中心對SGS因違反條約提起的仲裁申請。
9.雙邊條約第9條要求的協商期限效力如何？
瑞巴雙邊投資條約第9條規定雙方因投資發生爭端必須進行協商……在12月中協商不成，且投資者同意后則可以提交ICSID仲裁。 據此，巴方認為，SGS同意提交ICSID仲裁后僅兩天就提起了仲裁申請，違反了條約第9條。仲裁庭表示，一般的傾向是協商期限性質上應視為指南性的（directory）和程序性(procedural)的，而不是強制的（mandatory）和關涉管轄權的(jurisdictional)，因此12個月的協商期的要求不能看作是授予管轄權的先決條件。事實上，在巴方提出終止PSI協議后至SGS依據條約向中心提起書面申請仲裁的相當長時間里，任何一方都沒有顯示出對爭端進行協商談判的跡象，如果在中心受理前還要求經過12個月的協商期，從成本-效益角度看也是不適當的。
10.中心仲裁庭是否應當撤銷或中止仲裁程序，以等待合同爭端的解決？
要求中心撤銷或中止仲裁是巴方的強烈主張，其認為，SGS提起的所有條約請求需要具備的前提條件是巴基斯坦違反了PSI協議10.4和10.6，而巴境內的PSI仲裁正在解決這一前提是否滿足，因而中心仲裁必須撤銷或中止。中心仲裁庭否認了這一主張，指出仲裁庭對條約爭端有當然的管轄權，而且這一權力的行使不依賴于PSI協議仲裁員的裁決。
四、就本案看中心管轄權認定
（一）“投資”認定的多樣化
當今國際投資日益頻繁且形式多樣，發達國家的私人企業和發展中國家簽訂特許協議越來越成為國際投資的重要內容。本案中巴基斯坦政府將其海關業務，包括對貨物的檢驗、分類、海關稅率的制定和稅費征收等一系列國家主權范圍內的事務都授予了一家瑞士公司，這家瑞士公司只在巴境內的港口以及常有貨物運往巴基斯坦的他國港口設立規模很小的辦事處，即可從事此項業務。這和一般從事商品生產經營的外國直接投資有很大的不同，與勘探開發他國自然資源的特許協議也不同，其更側重的為提高巴基斯坦海關業務水平和海關收入而提供服務，從國際貿易角度看，將其歸入服務貿易領域的商業存在并無不妥，由此，中心仲裁管轄權所認定的“投資”有從傳統外國直接投資逐漸與國際服務貿易一些領域融合的趨勢。
（二）中心受理因國家雙邊條約引發的爭端所提起的申請，而對純粹的外國私人和東道國的投資協議不予管轄，除非投資協議中寫明了提交中心仲裁。中心是依《華盛頓公約》這項國際條約而建立的在國際法層面解決外國投資者和東道國投資爭端的機構，公約的適用主體是國家，私人投資者之所以能在中心提起對他國的仲裁，也是因為投資者本國是公約締約國，接受了公約約束，并將國際法上的權利授予了本國的私人投資者。受此限制，中心只對因國家間雙邊投資條約引起的爭端行使管轄權，而對私人和東道國之間的投資協議不予管轄，后者應屬于國內法調整范圍。
中心還采取了靈活的態度，即認可私人與東道國之間的投資協議可授予中心對投資爭端的管轄權。但筆者認為，這有中心有意擴大管轄范圍之嫌，能不能用國內法上的合同條款排除理應適用的國內法，也就是根據國內法才有合法性基礎的商業合同卻要尋求國際法層面的救濟途徑？當今發達國家的跨國公司實力之強富可敵國，其在與發展中的東道國進行投資談判時談判能力甚至在東道國之上，如果中心認可外國私人和東道國之間的投資協議可以特別規定進行中心仲裁，將會鼓勵和縱容這些實力強大的私人企業迫使東道國接受中心管轄，造成不公平的結果。
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