[ 林智明 ]——(2005-2-4) / 已閱35495次
現代司法理念與我國國際民商事管轄權制度的完善
林智明
[內容提要]現代司法理念在全球化背景中普遍性的確立與不斷增強，在國際民事訴訟領域促使國際民商事管轄權觀從司法沙文主義到國際協調主義的轉換與重塑。我國的國際民事訴訟法律與實踐在一定程度上忽視了國際協調，在加入WTO后，《民事訴訟法》的修改應對國際民商事管轄權制度加以完善。全文約12000字。
[關鍵詞] 現代司法理念 全球化 WTO 國際民商事管轄權 國際協調
[作 者] 林智明,在廣西貴港市中級法院研究室工作,lincon76@163.c0m
對于中國司法改革的現狀，張志銘教授認為，“要作一個評價的話，似乎有一種山重水復疑無路的感覺，總體上還沒有形成連動，實質上的發展還不大，現在已經到了在司法理論、司法哲學上做一點提升的時候。”[1]賀衛方教授也有類似的觀點：“實際上司法改革走到今天，的確到了在理念上要提升的程度了。”[2]這種觀點得到了司法界的普遍認同，最高人民法院院長肖揚指出：“落實黨的十六大提出的司法體制改革任務，有一點很重要，就是要加強司法理念建設和創新”“只有在司法理念上有所突破，黨的十六大提出的推進司法體制改革的任務才能落實”。[3]正如羅伊德在評價法律理念對人類文明不可磨滅的貢獻時所指出：“它使現行的法規得以表現，提供方法，使這些規定有機會作合理的發展，或是創造新的規則，同時提供一種指導人類行動的工具”[4]，法律現代化是法律制度、法律運作方式和法律理念現代化的統一體，精神理念的擇優決策，直接影響著法律制度的創設、存廢及具體運作的優化，可以說，脫離法律理念導引的法律現代化是盲目的，不可能實現真正意義上的現代化。現代司法理念的確立對我國的司法改革至關重要。本文擬就現代司法理念在全球化背景下普遍性的確立以及加入WTO后其對我國國際民商事管轄權制度完善的推動作些探討，期望對我國《民事訴訟法》的修改能有所裨益。
一、 全球化語境中現代司法理念之普遍性與構成
理念，即英文的Idea,德語的Idee,從詞源上考察，源自古希臘的
eidos或 idea，由 idein（看）演化而來，原意是“一個人所看見的事物的‘外觀’或‘形象’”。柏拉圖創立理念論將其變成一個專門的哲學術語[5]，最早嘗試將“理念”從哲學引入法律領域的是康德[6]，而真正提出“法律理念”將法與理念結合起來的是黑格爾[7]。德國的新康德主義法學家魯道夫•施塔姆勒則將法律概念與法律理念作了區分，提出“法律理念乃是正義的實現”率先從法律價值意義上來研究[8]，隨后，英國法理學權威羅伊德在1964年出版《法律的理念》（The Idea of Law）一書，就法律與道德、正義、自由的關系作了具體的闡述。[9]我國臺灣的史尚寬先生以及大陸學者江山、劉作翔也就“法律理念”及其相關問題作了研究。[10]黨的十六大確立推進司法體制改革的目標之后，司法理念在司法中的地位與作用得到普遍重視，理論界和司法實踐部門進行了廣泛和充分的研究。[11]總的看來，對司法理念的含義并無多大的分歧，筆者認為范愉教授的定義比較合理，“司法理念是指導司法制度設計和司法實際運作的理論基礎和主導的價值觀，也是基于不同的價值觀（意識形態或文化傳統）對司法的功能、性質和應然模式的系統思考。司法理念是司法的重要組成部分，是體現在司法體制、司法組織、司法程序中，并直接作用于司法人員，形成‘行動中的法’即司法實踐中的重要因素。”[12]相比較有些定義，如“司法理念簡單地說就是司法工作人員在司法活動中所形成的總體上的原則和根本上的指導思想”[13]，“現代司法理念的內涵是指人民在認識司法客觀規律過程中形成的一系列科學的基本觀念，是支配人們在司法過程中的思維和行動的精神指導”[14]，忽視了司法理念的制度基礎及其存在的客觀性或法律價值的屬性或界定的現代性歷史時空，則有失偏頗。但對現代司法理念的構成或講內容則眾說紛紜，莫衷一是。有人從審判實踐出發認為司法理念包括開放化理念、服務化理念、效益化理念、透明化理念、人性化理念、權力平等化理念、司法獨立化理念和法官職業化理念[15]，有人從民事訴訟法的角度應樹立改革理念、契約理念、效益理念、誠信理念、公正理念與便民理念[16],另有學者分別從刑法學、刑事訴訟法和行政法的視角作了研究[17]，還有學者從比較法的角度認為應樹立程序公正與實體公正并重的理念、以事實為依據以法律為準繩的理念、法律至上法律權威的理念和服從法律順應民意的理念[18]。筆者認為，司法理念作為指導司法制度設計和司法實際運作的理論基礎和主導的價值觀，并非絕對、單一的而具有相對性和多元性，并非靜止不變的而是動態發展的。從司法制度設計或司法實際運作或司法人員的不同的出發點，立足于不同的歷史時期，在不同的法學領域用不同的方法來研究，會有不同的結果；又誠如霍姆斯的斷言“法律是基于經驗”或北京大學蘇力教授的主張“法律是種地方性知識體系”[19]，由于各國政治制度、意識形態、文化傳統以及司法制度設計的差異，司法理念還有地域與國別的分歧。但法律發展的統一化（或趨同化）和民族性并性不悖是其21世紀發展的重要趨勢，[20]隨著全球化的不斷推進，司法理念將會在全球范圍上呈現趨同化[21]或統一化的趨勢，形成某些宏觀的共識，從而確立并不斷加強其普遍性。本文力圖從全球司法制度設計或司法實際運作的角度宏觀揭示現代司法理念的普遍性和基本構成。
現代司法理念在全球化背景下呈現趨同化并不斷增強其共性和
普遍性，是以下因素的綜合結果。首先，市場經濟的全球化是現代司法理念普遍性確立并不斷增強的推動力。法的內容最終是由物質生活條件決定的，“只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候都不得不服從經濟條件，并且從來不能向經濟條件發號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已”[22]。市場經濟作為配置資源的有效方式已得到世界各國的認同，正如馬克思的斷言“資本主義，由于開拓了世界市場，使一切國家的生產和消費都成為世界性的了。••••••過去那種地方的和民族的自給自足和閉關自守狀態，被各民族的各方面的互相往來和各方面的互相依賴所代替了••••••”[23]，市場經濟全球化已成為我們這個時代不可逆轉的趨勢和重要的特征。這必然促使各國為解決共同的國際經濟問題而加強在法律層面的合作，世界法律的相互吸收、借鑒、移植甚至雷同乃至統一亦即法律趨同化的現象日益明顯，司法作為市場經濟秩序的保護神和社會正義最后一道防線，相應地也會有趨同化的特征，諸如“平等”“公平”等與市場經濟國際秩序休戚相關的司法理念已然成為世界的共識。其次，國際社會形成與全球意識的增強是現代司法理念普遍性的社會基礎。市場經濟的全球化使得世界市場日益發展不斷突破地區和國界的界限在全球范圍內迅猛擴張，所有的國家、地區、企業、商品、貨幣、資源、資本、科技、勞務和信息均納入國際經濟大循環圈進行統一的配置，“民族的片面性和局限性日益成為不可能”“一切民族甚至最野蠻的民族都卷到文明中來了”[24]，國際交往日益頻繁國際社會不斷發育。正如英國法學家施米托夫所言“我們這個時代最顯著的特征不是噴氣式飛機的出現，也不是原子彈的發明，而是國際意識的重新覺醒”[25]，面臨的全球共同的問題和國際社會整體利益必然促使全球意識的覺醒與增強，作為各國意識碰撞溝通和世界輿論集中反映的數以萬計的國際組織為全球意識包括司法意識的形成提供重要的場所。再次，當代司法制度與實踐的共性是現代司法理念普遍性確立與增強的客觀基礎。司法制度作為當代各國解決社會糾紛主要機制的職能定位，決定了它具有某些共同的特征，包括“司法的民主性”“司法的職業性”“司法的統一性”“司法的中立性”“司法的獨立性”“司法的公開性”“司法的慎重性”“司法的權威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26]，這些基本特征必然反映到司法理念上從而體現其全球的普遍性。復次，法律文化交流的日益頻繁和比較法學的興起是現代司法理念普遍性確立與增強的橋梁紐帶。隨著國際法律文化的交流與傳播，各國的司法理念不斷碰撞、融合；同時比較法學的興起，通過對不同法律體系的法律和司法制度進行比較研究，揭示各自的優劣和一般的共性，為法律借鑒、移植及統一提供途徑，促成世界法律的協調發展，[27]這必然導致司法理念的普遍性不斷增強。最后，現代司法理念普遍性的確立與增強是法律全球化的必然結果。隨著各國各地區的法律越來越相互接近、趨同、融合甚至統一，法律全球化是當今法律發展的一個客觀趨勢。[28]各國為加強法律合作組成各種各樣國際組織的國際條約實踐，海牙國際私法會議等國際組織推動法律統一化的運動[29]，還有各國就司法協助的全球性和區域性的條約實踐，均促使各國在特定的條約框架內達成合意，其中包括基本的司法理念的普遍認同。總之，正如邊沁指出：“所有國家的法律，甚至是任何兩個國家的法律，假若在所有的觀點上都一致，那是必不可取的，因為這是不可能的；可是，在所有文明國家的法律中，一些重要的觀點，應該是相同的，而且亦沒有什么不便之處”[30]，現代司法理念在全球范圍上達成共識形成一致是必然的。
普遍意義的現代司法理念的基本構成如何？或講現代司法理念
到底包括那些具體的為國際社會公認的理念？筆者認為，肖揚院長在分析當代司法制度與實踐整體的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“獨立”“文明”的現代司法理念，準確地反映了當代司法理念的共識，具有普遍性。在全球化的語境中，這幾種司法理念具有以下的內容：
1、司法中立。司法中立的理念是人類對司法職能的本質性認識、
運用過程中的重要的司法觀念，是從司法機構與其他國家機構、社會關系角度對司法客觀規律的描述。具體是指在各種國家權力之間、各種社會關系主體（通常指對于國家的其他主體）之間、社會關系主體之間發生的具有法律意義的糾紛中，國家設置一種“居中裁判”的角色依法解決糾紛，而這種角色就是國家的司法職能。[31]司法中立是當代司法制度的中立性的反映，它不僅要求法官如排球裁判一樣居中裁判，不偏不倚地對待原被告和控辯雙方，另一方面還意味司法的消極性和被動主義，即不告不理。[32]司法中立的核心是反對司法排外主義和地方保護主義。
2、司法平等。首先是指國際社會各主權國家司法制度、司法機
構與司法權的地位平等，“平等者之間并無管轄權”，任何國家的司法制度不能凌駕在別國之上，國家之間享有司法豁免權；其次，原被告之間不論國籍、民族、種族、性別、宗教信仰、家庭出身、財產和教育程度享有同等的訴訟地位和在法律適用上享受同等對待。司法平等的核心內容是反對司法特權和司法歧視。
3、司法透明。根據WTO的透明度原則，司法透明首先是指各
國與司法制度的法律文件以及司法判決必須要公布；其次指司法機關對案件的審理和判決除法律有特別規定應實行公開審判制度，允許公眾參與審判過程和旁聽；最后司法透明還指司法行為要接受社會的監督，立法機關、新聞媒體、法學專家教授、律師和人民大眾均可以對生效的司法判決展開評論。[33]司法透明的核心是反對秘密審判。[34]
4、司法公正。司法公正意指司法的司法活動和裁判行為必須嚴
格依法辦事，正確、合法、及時地實施法律，使體現在法律規范體系中的公平觀和權利義務的內容得以實現。司法所追求的公正，包括實體公正和程序公正。實體公正，也就是結果公正，指法院的裁判在認定事實和適用法律方面都是公正的。程序公正，又稱為形式公正，就是司法程序必須符合公平、公開、公正的原則，切實保護參與訴訟的當事人的訴訟權利，以求高效地處理和裁決糾紛。司法公正的核心是反對司法腐敗。
5、司法高效。司法高效是指司法機關的審理和裁判行為必須盡可能迅速與及時，爭取在法律規定的時間和審理期限內盡快地結案。司法高效是司法制度效率性的客觀體現。司法高效的核心是反對超審限辦案和久拖不決。[35]
6、司法獨立。司法獨立已成為世界公認的司法理念。據1985年聯合國《關于司法機關獨立的基本原則》，其指司法機關只依據事實和法律來裁決其受理的案件，而不應為任何直接或間接的不當影響、慫恿、壓力、威脅或干涉所左右，[36]其核心內容是從事法庭審判的人員在進行審理活動和制作司法裁判方面擁有獨立性和自主性，除服從憲法和法律規定外，不受任何組織或個人的干預，包括“審判權專屬性規則”“行使審判權的獨立自主性規則”和“行使審判權的合法性規則”。[37]在結構上是司法機關獨立與法官獨立的統一。[38]司法獨立的核心是反對司法干預。
7、司法文明。司法文明在主權國家之間意味著司法主權的平等和相互尊重，在國際司法領域更多的開展國際司法合作，實施國際禮讓與國際協調。在司法機關的審理和裁判行為中，則是指司法行為應符合司法職業道德和司法禮儀標準，堅持以人為本的原則，提供利民便民的人性化的司法服務，樹立良好、文明的司法形象。在當事人之間，則在某種程度上意味受到司法機關的平等的非歧視的對待，“在司法活動中，每一個人都應該受到尊重和關懷，無論他是誰，無論他做過些什么，無論種族、膚色、宗教、性別、收入、階級、地位、職業、或其他特點。••••••在訴訟中，不管是機關團體、企事業單位，還是普通個人，不管是國有企業法人還是私營企業法人，也不管是本地企業法人還是外地企業法人，或者是內資企業法人和外資企業法人，都是平等主體，都享有平等的國民待遇，平等地依法保護自己的權利，平等地承擔義務。這就是文明司法理念。”[39]司法文明的核心是反對司法的官僚主義。
二、 現代司法理念與國際民商事管轄權觀的重塑：
從司法沙文主義到國際協調主義的轉換
國際民商事管轄權，是指一國法院或具有審判權的其他司法機關受理、審判具有國際因素或涉外因素的民商事案件的權限。國際民商事案件管轄權問題是國際民事訴訟領域特有的現象，它解決某一特定的國際民商案件究竟應由哪一個國家的法院管轄的問題。英國學者稱之為“國際管轄權”（international jurisdiction），法國學者稱之為“一般的管轄權”（competence generale）或“國際的管轄權”(competence internationale)。[40] 國際民商事管轄權是一國法院審理有關國際民商事案件的前提，無合法管轄權的案件往往得不到外國法院提供司法協助，作出的判決也不會得到其他國家的承認與執行；而且，案件由不同的國家法院管轄與判決，往往得到不同的結果，因此國際民商事管轄權問題事關訴訟當事人合法權益的取得和保護，以致人們常說：“打涉外官司，先打管轄權，再打時效問題和法律適用問題，最后才談事實和法律。”[41]
正因為國際民商事管轄權對維護國家主權、保護國家與國民的利益具有非常重要的意義，一直以來世界各國都十分重視對國際民商事管轄權的行使，國際民商事管轄權的爭奪異常激烈，以致形成國際民事訴訟領域的司法沙文主義[42]。其具體表現有：（1）拉丁法系各國的“國籍原則”。拉丁法系國家把確立管轄權的依據主要地置于國籍因素，對本國國民不管其在內國還是外國均有管轄權，即使訴訟與本國聯系不大，其國民在內國法院提起的針對外國被告的訴訟，拉丁法系各國都予管轄；但發生在外國人彼此間的糾紛，則在原則上盡可能排除本國法院的管轄權。拉丁法系國家的國籍原則具有內國絕對主權的性質，明顯有歧視外國人的傾向。比較典型的是《法國民法典》第14、15條規定，若訴訟當事人具有法國國籍，在享有管轄權方面的特權：（a）不管被告是何國籍，他都可以在法國法院起訴；（b）不管具體情況如何，他都要在法國法院被訴。法國司法實踐以將其適用于契約債務、準契約債務、侵權行為之債以及有關權利能力和身份地位的案件之中。[43]（2）普通法系國家的“有效控制原則”和“長臂管轄原則”和“自由裁量原則”。普通法系國家認為，只有當被告和訴訟標的、財產等處于法院國的有效控制之下時才能確立管轄權，只要送達傳票時被告處在內國或有關財產位于內國或者法人在內國注冊或有商業活動就能確立管轄權，而不管被告的國籍、住所、居所以及案件事實發生在哪里。英國法律規定，只要被告證明在英國短暫逗留并進行了送達，英國法院即可行使管轄權；美國甚至有判例認為，只要飛機飛越美國上空時將傳票送達給被告，美國法院就有管轄權。[44]美國所有的州均用成文法界定本州法院對位于本州之外而與本州有某種聯系的被告具有“長臂管轄權”，這些規定也適用于外國被告。[45]]1945年美國聯邦最高法院在國際鞋業公司訴華盛頓一案中裁定，正當程序條款允許各州對位于本州之外而與本州具有“最低聯系”的被告可以行使管轄權，[46]而“最低聯系”標準通常則由法官自由裁量。（3）專屬管轄的擴張。各國對一些認為與本國具有特殊利益或事關公序良俗的事項，通常規定專屬內國法院管轄，絕對排除他國法院的管轄權。比如德國在不動產方面的物權和所有權的訴訟、繼承案件、租賃案件、再審案件、特定的婚姻案件、禁治產案件、某些有關執行和破產的案件規定有專屬權限。希臘規定對因公司與股東及股東與股東之間的內部關系而發生的糾紛、有關司法機構的管理行為方面的糾紛、有關物權的糾紛或者有關繼承的糾紛、相互訴訟產生的訴訟、與擔保合同有關的訴訟以及共同原告之間或被告之間的糾紛有專屬管轄權。[47]1979年《匈牙利國際私法》專屬管轄權的適用范圍更加廣泛。[48]（4）國際訴訟競合以及爭奪管轄權的現象異常突出。對大多數案件，各國在規定本國管轄權的同時，并不在立法上排除別國的管轄權，以致發生不少民商事糾紛會發生多個國家具有管轄權的情形，這會導致同一訴訟在多個國家進行以及國家管轄權的爭奪與對抗甚至沖突的問題。
司法沙文主義是絕對主權的必然結果，客觀上不利于促進國際民事訴訟的公正及時解決和國際民商關系的順暢發展，與現代司法理念也是格格不入的。司法沙文主義強調司法權的主動行使及在國際民事訴訟競合之時進行爭奪，違背了司法中立的理念和“不告不理”的司法原則。“國籍原則”及“長臂管轄原則”使住所在外國的被告也受內國法院的管轄，明顯侵犯了被告住所地國家的屬地管轄權，與主權國家的司法權平等的理念和原則不符合。專屬管轄權的不恰當擴張，規定某些民商事項的案件由內國法院專門管轄，片面地保護內國的利益無視相關外國的利益，也違背司法平等的理念，而且但此類規定多是國內法的規定并無排除相關外國行使管轄權的國際法意義的強制性，因而不可避免地會發生管轄權的國際沖突和訴訟競合問題，從而不利于國際民商事糾紛的盡快解決，亦與司法高效理念不相一致。“最低聯系原則”的適用，更多地是依靠法官的自由裁量，當事人據此難以預料最終的管轄國家，因而缺乏可預見性，違背司法透明理念。國際民事訴訟競合的現象，不僅帶來司法資源的浪費、訴訟時間的拖延、訴訟成本的高漲，因而不符合司法高效理念的要求，而且導致“一事兩訴”得到幾種不同的判決，故亦不利于司法公正理念的實現。因此，20世紀70年代以來，隨著市場經濟全球化、國家社會整體利益的重視以及全球意識的增強，現代的民事訴訟法已提出“反沙文主義”（Anti-Chauvinism）的主張，推行國際禮讓謀求國際協調。[49]
國際協調主義是指世界各國在進行國際民事案件管轄權的立法和司法活動時，都應該考慮到其他國家的有關立法和司法實踐，應該考慮到國際社會在這一領域的一般做法，從而達到盡量避免和消除國際民事案件管轄權沖突的目的。立法上要求國內法律除在有關內國公共政策和最重大利益方面外盡量減少專屬管轄權的規定，并應考慮到其他國家特別是國際社會的一般做法和普遍實踐，盡量采用雙邊的管轄權沖突規范，并盡可能擴大當事人協議選擇法院的范圍，世界各國還應根據互諒互讓的精神，在平等協商的前提下，積極開展國際法律與司法合作，制定國際統一的民商管轄權法律。司法上，則應嚴格實施“一事不兩訴”原則，在發生國際管轄權沖突時根據國際禮讓的精神采取司法消極主義并盡量承認和執行外國據此業已作出的判決；制訂避免國際管轄權消極沖突的補救措施，根據案件與內國的某種聯系而適當擴大內國法院的管轄范圍，受理并審理有關的訴訟。[50]
國際協調主義面對國際管轄權沖突主張采取司法消極主義，符合司法中立理念的要求；主張限制專屬管轄權、承認和執行外國生效的判決、允許當事人平等協議選擇管轄法院，體現了對外國司法主權的尊重和對國內外當事人的同等對待，與司法平等理念是相吻合的；主張國內立法與國際普遍實踐接軌、積極參與國際立法，從某種程度上以成文立法避免司法“無法可依”而陷入神秘主義的狀態，符合司法透明理念的精神，而且國際統一立法建立了行使國際管轄權的標準并為“判決一致”的國際私法理想的追求創造條件，有利于司法公正理念的實現；強調規避國際民事訴訟競合，有利于案件快速、及時處理，也符合司法高效原則。此外，國際協調主義強調國際禮讓的精神，強調司法主權的平等實施，強調對當事人選擇法院協議的尊重，無疑是司法文明的體現。
正因為國際協調主義真實地體現了現代司法理念，當代國際民商事管轄權制度追求國際協調已成為國際民事訴訟法發展的突出現象和重要的發展趨勢。體現在以下幾個方面：（1）被告住所地等地域因素成為確立管轄權最重要的依據和一般原則。1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第27條、1998年《突尼斯國際私法法典》第3條、1982年《南斯拉夫國際沖突法》第46條、1979年《匈牙利國際私法》第58條第1項、1992年《羅馬關于調整國際私法法律關系的第105號法》第149條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第3條第1項、1987年《瑞士聯邦國際私法》第2條、1974年《阿根廷國際私法（草案）》第54條、1984年《秘魯民法典》第2057條、1998年《委內瑞拉國際私法》第39條以及1991年《加拿大魁北克民法典》第3134條等等，甚至有關國際條約如1977年《統一船舶碰撞中有關民事管轄權、法律選判決的承認和執行方面若干規則的公約》第2條第1款、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》第2條、1988年《關于民商案件管轄權及判決執行的盧迦諾公約》第2條、1996年《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》第5條、2000年《海牙關于成年人國際保護公約》第5條等[51]，都采用這一原則。（2）專屬管轄范圍的嚴格限定和雙邊管轄權沖突規范的廣泛采用。各國一般限定在以下內容規定專屬管轄權：①審判管轄權不能賦予本國以外的其他任何國家（如在對內國國家訴訟）；②有關法律關系涉及到一國的國家組織或其特權的行使；③應適用國家安全法規的案件；④涉及本國國民的身份地位，涉及位于本國的對物訴訟中的物，涉及本地財產的執行，產生于限定繼承權的訴訟和訴訟外程序的案件；⑤侵犯內國專利權和其他受類似保護的權利的案件；⑥有關本國財政和行政管理等案件；⑦訴訟標的所涉及的訴訟制度為外國法所全然不知，并得不到該有關外國法院的適用的案件。[52]同時，雙邊管轄權沖突規范采用抽象性的連結因素去指引準據法，體現了在內外國司法權的平等行使，已經成為國際管轄權法的最主要的形式。（3）國際民事訴訟法的統一化運動取得豐碩成果。如1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《海牙協議選擇法院公約》、1977年《統一船舶碰撞中有關民事管轄權、法律選判決的承認和執行方面若干規則的公約》、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》、1988年《關于民商案件管轄權及判決執行的盧迦諾公約》、1996年《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》、1999年《民商事管轄權及外國判決公約》（草案）和《國際民事訴訟規則》（第三稿草案）、2000年《海牙關于成年人國際保護公約》等。（4）解決國際民事訴訟競合問題的司法消極主義的確立，“不方便法院”原則為許多國家及國際立法所規定。如1987年《瑞士聯邦國際私法》第9條、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》第21、22、23條、1971年《海牙關于承認與執行外國民事和商事判決的公約》第20條、1989年《美國管轄權沖突示范法》第2條等等。（5）選擇法院協議得到認可并不斷擴大適用范圍。如1979年《匈牙利國際私法》第62條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第4條、1987年《瑞士聯邦國際私法》第5條、1984年《秘魯民法典》第2060條、1928年《布斯塔曼特法典》第318-323條、1965年《海牙協議選擇法院公約》、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》第17、18條等等。
三、 我國加入WTO后國際民商事管轄權制度之完善
我國國際民商事管轄權制度的法律淵源主要有：1991年《民事訴訟法》、1992年最高人民法院《關于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》、1999年《海事訴訟程序法》和2001年《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》等。總的看來，我國現行國際民商事管轄權制度盡管在與當今國際社會民商事管轄權制度的普遍實踐和發展趨勢的接軌方面已邁出了相當大的步伐，但客觀地說，在某種程度上忽視了國際協調，還存在很多缺陷與不足，與當今國際民事訴訟統一化進程還有一定距離。[53]（1）立法分散、缺乏規模化和系統性，法律空白多，遠遠不能滿足司法實踐的需要。我國缺乏國際民事訴訟法典，甚至連國際民商管轄權的單行法乃至專編的立法都沒有，至今還徘徊在當代國際私法法典化浪潮之外，[54]盡管海事訴訟管轄權問題作了較為完善的規定，但就總則性規定而言僅在民訴法第25章規定了4條，民訴法適用意見規定了8條，就婚姻之外的大量國際民商法律關系的管轄權沒有相應的規定，遠遠不能滿足國際民商關系蓬勃發展的客觀需要。（2）立法缺乏整體協調性，法律沖突現象突出。2001年《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》的集中管轄制度與《民事訴訟法》的關于中級法院具有審理涉外民商案件的規定相矛盾；[55]《民訴法》第33條及其《適用意見》第33條均在國內民事訴訟中對訴訟競合采取否定態度，但《適用意見》第15、306條對國際民事訴訟競合又予以肯定，在與有關國家訂立的司法協助條約中做法亦不一致。[56]（3）《適用意見》第15、306條規定，對存在民事訴訟競合的國際民商事案件我國法院均積極予以受理，而不管別國法院如何處理，拒絕國際司法合作與協調，司法沙文主義的傾向比較明顯。（4）參與國際民事訴訟法律統一化運動的積極性不夠，締結或參加的國際民商事管轄權國際條約為數不多。到目前為止，我國僅參加1953年《國際鐵路貨物聯運協定》、1929年《統一國際航空運輸某些規則的條約》、1969年《國際油污損害民事責任公約》等幾個含有國際民商案件管轄權條款的專門性國際公約，但還沒有締結或參加國際民商事管轄權的專門條約。（5）對在香港、澳門回歸后我國區際民商事管轄權還沒有專門的立法予以規定，不利于“一國兩制”的實施和祖國的統一穩定。
可以說，我國締結《聯合國憲章》是返回“政治的聯合國”，加入WTO則是重返“經濟的聯合國”，這均是我國重返國際社會大家庭的重要標志，必然會對我國的法律與國際社會普遍做法接軌提出更高的要求。[57]制訂于計劃經濟年代的民訴法顯然嚴重不適應當今市場經濟全球化，因此，在我國加入WTO后，對《民事訴訟法》“及時進行全面的修訂即已成為順理成章之事，同時也應是法學界（主要是民事訴訟法學界）所必須面對和認真研究的一項重要的課題。”[58]筆者就與當今國際民事訴訟的國際協調主義的普遍實際接軌，實踐現代司法理念，完善我國《民事訴訟法》中的國際民商事管轄權制度提出如下一些建議。
（一） 加強立法的國際本位理念，積極參加國際民事訴訟統一
化運動。[59]我國的民事訴訟法形成在我國重返國際社會大家庭之前，其立法在一定程度上缺乏國際理想，很多規定與國際普遍實踐相差甚遠。加入WTO之后，這些規定明顯與全球化背道而馳而不再具有普適性。民事訴訟法的修改應立足于促進國際民商交往發展和維護整個國際社會的根本利益，更多借鑒、移植、吸納國際立法和國際慣例以及其他國家的一般做法。1965年《海牙協議選擇法院公約》、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》、1971年《關于承認和執行外國民商事判決的海牙公約》以及1999年《民商事管轄權及外國判決公約》等都反映了國際社會的普遍實踐，我國民事訴訟的國內立法應考慮與之保持一致，減少法律沖突。當然，我國還應積極參與國際民事訴訟法律的統一化運動，謀求更廣范圍的國際協調，從根本上消除國際民商事管轄權的沖突現象。
（二）注重國際民商事管轄權法規的系統整理，消除國內法律沖突。我國國際民商事管轄權規范分散在《民事訴訟法》及其《適用意見》和其他專門的單行法之中，彼此缺乏法典式立法模式的總則性規定予以協調，以致發生國內法律的沖突現象。其中，最高人民法院2001年規定的對涉外民商事和海事案件進行集中管轄制度，剝奪了某些中級法院的涉外審判權并賦予某些基層法院涉外審判權，就與民事訴訟法的規定抵觸；《民事訴訟法》及其《適用意見》與有關司法協助條約就國際民事訴訟競合的態度也很不一致。因此，筆者主張我國應對國際民商事管轄權采取單行立法或專編立法的模式，設總則與分則，予以統一的規定，徹底消除國內法律沖突的現象。這也有利于法律查明和人們學習遵守，符合司法透明的理念，因而是可行的。
（三）大量借鑒、采用《中國國際私法示范法》的成果填補法律空白。《中國國際私法示范法》是由中國國際私法學會集中全國國際私法人才歷時7年，共易6稿制訂的，其順應了國際私法立法的世界潮流，內容比較全面，規定比較科學合理，在立法指導思想上具有一定的超前意識，一方面總結了我國已有的立法經驗，另一方面大膽地吸收和借鑒外國優秀的立法成果和有關國際公約的先進規范，在一些方面作了有益的探索和嘗試，[60]代表了我國國際私法研究最先進最優秀的成果。其第二章就身份能力、宣告失蹤宣告死亡、物權、分支機構和代表機構、信托、破產、合同、保險合同、票據、雇傭合同、消費者權益、侵權、交通事故、海難救助、共同海損、船舶扣押、產品責任、環境污染、不正當競爭、不當得利、無因管理、離婚、收養、監護、扶養、繼承等的國際民商事管轄權作了十分完善、合理與先進的規定，可大大填補了我國現行法律的空白，應為修改民事訴訟法所借鑒或采用。
（四）完善解決國際民商事管轄權沖突的各項制度。①擴充對公司糾紛和知識產權糾紛的專屬管轄。公司糾紛尤其是跨國公司糾紛往往關系到國家的重大經濟利益，知識產權及其法律保護也具有嚴格的地域性，因此很多國家都將其規定為內國專屬管轄，如1979年《匈牙利國際私法》第52條第7項就工業產權的規定，1998年《突尼斯國際私法典》第8條第3項關于企業重整或破產的規定，1988年《關于民商案件管轄權及判決執行的盧迦諾公約》第16條第2、4項等。入世后，這兩類糾紛將與日俱增，為保護我國國家利益、社會穩定，應補充為專屬管轄。②擴大協議管轄的范圍。如前所述，選擇法院已經是當代國際民事訴訟法發展的一個明顯的趨勢，其實質是“意思自治原則”的國際民事訴訟法領域的體現，我國《民事訴訟法》第244條限定其只能適用在合同或者財產權益糾紛案件，與當代“意思自治”原則的廣泛擴張趨勢不相符合，[61]故應擴大適用范圍至侵權、繼承、婚姻家庭甚至所有的國際民商事領域。③確立先受理法院管轄原則。我國《民事訴訟法適用意見》第15、306條在立法上肯定了國際訴訟競合，這與國際社會的普遍做法背道而馳，不利于當事人權利的保護和國際民商關系的穩定，浪費司法資源，應予廢止。先受理法院管轄原則是指相同當事人就同一國際民事糾紛基于相同事實以及相同目的分別向不同國家起訴時，原則上由最先受理的國家的法院行使司法管轄權。即：（1）相同當事人就同一案件基于同一事實已在某國法院起訴的，他國一般應不再受理或停止訴訟；（2）相同當事人間已由外國法院作出判決的案件，一般應由內國承認外國法院的判決。[62]該原則已為有關國家的國內法及國際條約肯定，如1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》第21-23條、1971年《關于承認和執行外國民商事判決的海牙公約》第20條，我國亦應與之接軌。④采用“非方便法院原則”（Furum Non-convenience Doctrine）。所謂“非方便法院原則”是指對某一涉外民事案件具有管轄權的法院，由于其本身就審理這一案件而言是嚴重不方便，因而拒絕行使管轄權，從而促使被告在另一個更方便的法院進行訴訟。[63] 非方便法院原則作為國際禮讓的標志，使司法任務簡單化，便于國際民商事爭議及時、有效解決，與國際民事訴訟活動宗旨是根本一致的，[64]已為許多國家的法律和國際條約肯定，我國也應予確立。⑤規定必要管轄原則。必要管轄原則是指如果某一國際民商事案件不可能在外國進行或不能合理地要求在外國提起時，與該案有足夠聯系的本國法院有管轄權。[65]必要管轄原則有利于消除國際民商管轄權的消極沖突，避免當事人得不到司法保護，維護司法公正，因而采用必要管轄權制度很有必要。
（五）進一步完善集中管轄制度。為適應入世面臨的新形勢，進一步實現司法改革“公正與效率”主題，提升中國法治的權威性和公信力，2001年最高人民法院《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》對涉外民商事案件實施集中管轄制度。其在優化司法資源配置、改善涉外案件的審理環境、排除地方保護主義的干預等方面具有積極意義。但其賦予基層人民法院審理涉外案件和剝奪某些中級人民法院審理涉外案件的權力，是與《民事訴訟法》第18、19條抵觸的。因此修改民事訴訟法時應把集中管轄制度從司法解釋上升到民事訴訟基本法中予以規定。其限定集中管轄制度在涉外民商事訴訟的五個方面不適應入世后國際民商關系蓬勃廣泛發展的需要，應增加補充彈性條款使其能與時俱進適用于新型的案件；排除適用于邊境貿易糾紛似乎沒有什么必要，此類糾紛也可進行集中管轄。[66]該《規定》將集中管轄制度類推適用于大陸、香港、澳門、臺灣間的區際民商事糾紛，沒有注意到我國區際法律沖突問題和區際管轄權問題的特殊性，筆者認為不妥，應結合我國區際法律沖突問題和區際管轄權問題的實際特點，對區際民商事案件的集中管轄制度另作具體的規定。
（六）對我國區際管轄權協調問題予以規制。香港、澳門回歸后我國的區際法律沖突正式成為司法實踐面臨的現實問題，至今近7年來，除2001年最高人民法院《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》將集中管轄制度類推適用于我國區際管轄權問題，我國并無協調區際管轄權沖突的專門立法，這已不能滿足日益發展的區際民商事法律糾紛審判的需要。隨著“泛珠三角洲”經濟圈的形成與發展，區際民商交往的蓬勃發展，區際管轄權長期無法可依的不協調與混亂的局面，勢必妨礙“一國兩制”的實施和祖國的統一繁榮。故應在《民事訴訟法》中對我國區際管轄權協調問題予以具體規制。[67]
（七）增加有關互聯網跨國民商案件管轄權的規范。互聯網無疑是21世紀最顯著的特征。大量的民商事關系將通過互聯網形成，國際性的侵權、知識產權以及電子商務等網上糾紛如何確定管轄權，已成為當代國際民事訴訟法面臨的新的挑戰和時代課題。我國民事訴訟法在21世紀之初進行修改，理應反映E時代的特征就此作些探索與嘗試，以便在世界民事訴訟法律之林中保持與泱泱大國地位相稱的領先優勢。[68]
[1] 蔣安杰：《法官的司法理念》，《法制日報》（理論專刊），2004年5月20日第9版。
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